评《西方宪政体系》（下册）德国部分的有关讹误

入主中原

《西方宪政体系》一书由北京大学教授张千帆先生著，入选《中青年法学文库》，由中国政法大学出版社2001年出版，可谓名家名作。笔者工作的这一带书店上册脱销，只购得一本下册。下册分四部分：法国宪法（第一章—第二章），德国宪法（第三章—第九章），欧盟法（第十章——第十一章）和两个附录。由于教学和科研的需要，一口气读完德国和欧盟部分。感觉颇有收获，书中较为充实的资料丰富了自己现有的知识。有关欧盟法的译著、专著至今寥寥无几，而有关德国宪法的专著这似乎是第一本，也是惟一的一本。其他笔者所见到的都是对德国政治制度的一般介绍性资料。因此，可以从某种意义上言，《西方宪政体系》填补了国内相关研究的空白，是一本颇有参考价值的书。不过，在匆匆阅读过程中，笔者同时也发现，至少下册的德国和欧盟部分各类概念混淆、似是而非的论断和常识性错误亦不少，不可不辨。
本文只涉及德国部分，欧盟部分另文探讨。本文只涉及下册书中一小部分相关的内容，同一类型的问题仅举一、二例，大致分四个方面来探讨：

一、叙述话语、语境和风格、体例方面：

（1）讲述的口气。很明显是一个德国教授在向美国人讲自己国家的事,而不是一个中国人向（国内）中国人讲德国的事。若干章节后的思考题也明显针对的是美国学生。如果要给中国人看，起码应该“加加工”。因为国人对西方民主政治的具体运作并不那么熟悉。

（2）本书只是《基本法》（宪法）结构“图解”+教科书，并非真正意义上的学术专著。因此，援引学说就显得相对单一了。主要是考玛斯的观点。而考玛斯在现当代德国宪法学界并非名家。有太多的权威、泰斗与其观点相左。但几乎未被张教授注意到，说明作者对所处理的课题不够熟悉，一味地依赖某个人的观点，难免有失偏颇。

（3）《西方宪政体系》封面写的是由张千帆教授著，但实际上是一部翻译或者编译之作。这一点不难看出。引注的方式也很简单，甚至过于简单。多处直接引文没有出处。不过，本文并不讨论学术规范和著作权问题。

二、德国的法制史、法文化方面：

（1）张著：“日耳曼”。（第151页）李评：如“日耳曼民族史上第一部民主宪法”、“相对于其他民族国家，日耳曼的统一姗姗来迟”、“1949年，在美、英和法国所占领的日耳曼各州”等等。用“日耳曼”指代“德意志”和“德国”是不准确的。“日耳曼”并非一个国家。且“日耳曼人”不仅是是当今德国人，也是英国人，以及北欧诸国人等等的共同祖先。

（2）张著：“鲍尔教堂”。（第151页）李评：应为“保罗教堂”。“保罗”二字出自“圣?保罗”，已有约定俗成的通行译法。

（3）张著：“地产贵族（Junkers）”。（第152页）李评：应为容克地主。

（4）张著：“具体审查”，“抽象规范控制”（第239页）。李评：审查什么？控制什么？不明确。应分别称作：“具体规范审查”、“抽象规范审查”。

（5）张著：“组织争议”。（第285页）李评：狭义的Organstreit指德国联邦最高机关之间由于相互权利与义务范围的协调问题而引起的争端。广义的Organstreit包括自治机关，如大学之间有关权利和义务的争端。应称之为“机关争端”，或相应地称之为“宪法机关争端”和“地方机关争端”。

（6）张著：“下萨克森州（Lower Saxony）”。（第201页）李评：将北德下萨克森州标注英文Lower Saxony对中国读者毫无意义。张著所参照的“原著”标注英文Lower Saxony或许是在唤起英美读者沉睡的记忆：历史上，下萨克森王室与英国王室是姻亲。两国还曾经拥戴过一个共同的国君，被称之为“君合国”。

（7）张著：“法官政府”（德文Justizstaat）。（第324页）李评：应为“司法国”。按德国的法治国理念，“司法国”比起“警察国”（Polizeistaat）虽进了一步，但比“宪政国”（Verfassungsstaat）还有相当的差距。

三、宪法、法律的基本概念方面：

（1）张著：“联邦宪政法院”。（通篇）李评：最成问题的是将“联邦宪法法院”（Bundesverfassungsgericht，缩写为BVerfG）译成“联邦宪政法院”。尽管其判决一向被称之为“裁决”（Entscheidung），且往往是政治乃至国际政治较量的结果。但其判决的宪法效力是勿庸置疑的。

（2）张著：“章、节”（通篇）。李评：将宪法条文的“条、款”通篇译成“章、节”，不妥。更为奇特的是，在同一句话中，前面说《基本法》共146条，只隔了几个字却又言“章”，似乎两者毫不相干。

（3）张著：“选民”。(第234页等)李评：德国大选为直接选举，没有所谓“选民”，和美国选举制度完全不同。所言“间接选举”是指选举对象而言。德国选票有两项内容：投某个特定的候选人（不管其属于那个党派）的票和投某个特定党派（不管其推举那个候选人）的票。通常将后者称之为“间接选举”。可见作者将德国的此“间接选举”和美国的彼“间接选举”。混淆了。

（4）张著：“政党国体”、“社会国体”（Sozialstaat）、“法治国体”。（第160－161页）李评：国家制度包括：国体、政体和国家结构。如所周知，国体是德国国家制度的核心，即自由－民主的基本秩序（freiheitlich-demokratische Grundordnung）；政体为国家的形式，德国实行共和制；联邦制既非国体，亦非政体，而是国家的结构。而张著将联邦制、共和制社会福利型均称为“国体”，是明显的错误。

（5）张著：“第三者效应”。（第412页）李评：应为宪法的“第三人效力”，即宪法的基本权利保护之于非国家和非公共机关的个人（自然人和法人）的法律效力。

（6）张著：“附属原则”(Subsidiarity Principle)。（第223页）李评：应作“辅助原则”。笔者倾向在多数情形下称“自治优先原则”。

（7）张著：“统一欧洲法案”（Single European Act）。（第223页） 李评：应作“欧洲单一文件”。（和欧洲共同体基础条约相分离之意）。

（8）张著：执法和司法机构必须服从法律（Gesetz）和正义（Recht）。（第262页）李评：Recht在这里不是正义的意思，而是“法”。正义是观念，而法是制度层面的。过去中央马列编译局有个“骑墙”的译法：“法权”，其实是绝顶聪明的。过去的译法的确受意识形态的局限，如将buergerliches Recht大多翻成“资产阶级法权”。但现在的一些学者或为了“纠偏”或为了赶时髦，到英文里去寻找解释资源。殊不知这更加南辕北辙了。过去的错，错在“资产阶级”，而非“法权”。不能将洗澡水和婴儿统统倒掉。Recht一词的含义比较复杂，笔者准备另写专文探讨。

（9）张著：“中止”。（第342页）李评：不独是张著中的问题。民法、刑法和国际法等等中都有采用这一概念的。为了避免与“终止”混淆，有的国际法教科书代之以“暂停施行”。“中止”虽然是汉语中的固有词汇，而“终止”多多少少由今人“会意”而造，但后者使用似比前者日趋普遍。笔者冒昧建议：废掉法律语汇中的“中止”（或“终止”），代之以其他表达方式。中国汉语的语汇异常丰富，大可不必在“zhongzhi”（“中止”）和“zhongzhi“（“终止”）之间纠缠。两者尽管字型上差异很大，但如果法官在判决时宣布：“zhongzhi”，黎民百姓知道他说的是那个？

四、德国的国情和常识方面：

（1）李评：该著中有的地方称“Gemeinde”为“公社”（幸好还不曾说“人民公社”），且对“市”和“区”的概念似不清晰。Gemeinde是我们通常所说的乡、镇（二者根据人口的多寡区分），是德国联邦制三级架构的最低一层。德国的Stadt“市”的概念相对不确定。称之为“市”的未必是真正的“市”，如汉堡市是州级市，大约相当于我们的直辖市；柏林市（西）在两德统一前是特别行政区，法律地位十分复杂。从严格的国际法意义上看，并非联邦德国的一部分。一个Gemeinde可以是一个市，一个Kreis（县）也可以是一个市（Kreisstadt）。可以越过县的管辖，如：kreisfreie Stadt，也可以在县的管辖之下，如：Gemeindestadt。Bezirk不是区，而是地区、专区。是在过去的东德普遍，而在西德鲜见，是州的派出机构。


（2）张著：“洛克、霍布思”。李评：想必是指英国哲学家霍布斯。众所周知不能写成“霍布思”。

（3） 张著：“康拉德?黑森”。李评：应为：康拉德?黑塞。德国现当代著名宪法学家，与另一位十分敬仰中国老子的德国作家赫尔曼?黑塞（Herrmann Hesse）同姓。不能写作康拉德?黑森。而张著又将德国的黑森州写成：Hesse（第201页）。这恰恰说明一个小小的“n”能把两个本不相干的人名和地名概念搞乱，且不可等闲视之。

（4）张著：“斯林克（B.Pieroth－B.Schlink）教授指出”（第333页）李评：最好按读音翻成施林克。但这不是关键问题。要命的是：后面的话分明是两个人说的。作者将前面的皮罗特（B.Pieroth）忘了。当然，未必排在前面的学者就更重要，是按字母顺序来的。但假使温文尔雅的斯林克教授（笔者见过）知道后，我想他一定会“心惊肉跳”地说：“这不是我要略人之美”！（类似的错误还有多处）。

（5）张著：“对人格尊严的德国经典哲学基础，参见康德的道德理论：《道德形上学之基础》、《判断理性批判》、《道德形而上学》。中译本见牟宗三，《康德的道德哲学》”。（第408页）李评：由牟宗三先生译注的《康德的道德哲学》，大陆未出，目前台湾流行的也仅有一种，由学生书局1982年9月初版，并于1883年10月再版。其中包括两个内容：《道德底形上学之基本原则》和《实践理性底批判》。张先生指的是此书吗？但标题对不上号。且据笔者所知，康德并不曾写过《判断理性批判》。张先生大概是指康德有关艺术哲学、哲学美学的《判断力批判》（Kritik der Urteilskraft），是康德著名的三大批判系列的最后一部，但此书与“人格尊严”问题没有太多直接的联系。很有关系的倒是另一本：《道德形而上学》，牟先生的译作中没有。中国大陆已有节译本（尽管出自大手笔，但由于经英文版译出，对内容传达的准确性，不敢恭维）。

（6）张著：“布兰特”和“布郎特”。李评：都错。只能是勃兰特。维利?勃兰特曾任联邦德国外长和总理。是打开东西方冷战僵局的著名东方政策（Ostpolitik）的制订者和实施者。

（7）张著：“勃尔（Boll）”（第458页、第459页）李评：应译海因利希?伯尔（Heinrich Boell），德国现当代作家，诺贝尔文学奖获得者。

（8）张著：“大学预科（Gymnasium，指高中）”。（第356页）李评：Gymnasium既非“大学预科”，也不指“高中”，而是可以凭毕业文凭就可以读大学的九年一贯制的文科中学（过去以主要教授拉丁文和希腊文而得名）。另两类中学分别为：“实科中学”（Realschule）和“国民中学”（Hauptschule）。

（9）张著：“镜报”（Der Spiegel）（第421页）。李评：“明镜周刊”。此为约定俗成的译法。

（10）张著：“画报”（Die Bildzeitung）（第457页）。李评：“图片报”。此为约定俗成的译法。

（11）张著：“北莱茵－威斯法利亚”（第223页）。李评：应为：北莱茵－威斯特法伦（州名）。

（12）张著：“自由主义诗人歌德”。（第152页）李评：歌德是自由主义者吗？众所周知，歌德是浪漫派的代表，前期思想虽较为激进，有某些自由派的倾向不错，但“自由派”绝不能等同于“自由主义”。事实上，歌德的反理性的意识十分强烈，这在其代表作《浮士德》中可见一斑。仅这一点就和高扬理性主义大旗的自由主义理念背道而驰。

（13）张著：“西德广播电视台”。（第297页）李评：应为：西德意志广播电视台（Westdeutscher Rundfunk，缩写：WDR），位于前西德的西部。称之为“西德广播电视台”所可能引起的混淆是不言而喻的。

（14）张著：“西德的广播电视台属于国家所有”。（第297页）李评：无论是前西德还是统一后的联邦德国仅有两家广播电视台代表国家对外广播：对全球广播的“德国之声”和对全欧广播的“德意志电台”。其他广播电视台，除了前西柏林的美军Rias电台外，均为公法性机构，并不属于国家。

（15）张著：“施普林格（Springer）”。（第422页）李评：应为阿克色－施普林格（Axel－Springer），以与图书出版界的巨头（世界第二大私人图书出版公司）施普林格作明确的区分。在德国，只要提到施普林格，一定是指后者。

顺便声明：笔者与张教授不仅毫无任何私人“过结”甚或政治恩怨，且至今十分钦佩和仰慕张教授的非凡天赋。须知张教授不仅是法学博士，而且是美国的物理学博士后。笔者写这篇文章为的只是向张先生和其他国内外同行、专家请教，以文会友.

(感谢李道刚先生惠寄)


学术批评网(www.acriticism.com)首发 2004年12月29日