朱志昊：“老鹤罢招”与“法学无学”——从两桩个案看中国法学研究生教育现状

阿让

邓正来教授曾经在其批判性力著《中国法学向何处去》中引用了卡夫卡《在电车上》的一段话来表达在中国法学理想图景缺失的当下，中国法学的迷茫：我站在电车的末厢，我茫然不知我在这个世界上、这个城镇中、我的家庭里的步履。我甚至也不能提出我的要求：我愿意走向何方。甚至我也道不出为什么要站在这节车厢中、抓住这条皮带、任我被电车载着前行；对那些闪避电车或安宁地散步或者驻足盯看商店橱窗的人们，我也是如此。的确，没有人要我说一个所以然，但这又有何干。[①]

法学一词含义颇多，既是一门学科的统称，但同时又往往跟理论相关。[②]但不管如何，法学本身就有一个“学”的属性，因此，其背后必然存在一个共同体来为其“学”之品性提供动力。而法学教育，作为这个共同体的动力，就成了动力之动力。法学教育在当下也出现了不知走向何方的困局，而这点在法学研究生教育中特别明显。而在此困局中显示出的冲突近年来逐渐激化，使得人们不得不去认真且即时地解决此问题。唯其如此，中国法学才不致于丧失后续力量，中国法学大好河山才不致于断送在吾辈之手。这里笔者尝试通过两桩个案来分析中国研究生教育的困境，并试图找出走出困境的道路。

一、贺卫方罢招事件及反思

2005年6月24日，北京大学法学院教授贺卫方在学术批评网[③]上发表了《关于本人暂停招收硕士生的声明——致北大法学院暨校研究生院负责同志的公开信》，以“弱者的选择也许只能是逃避”的方式，宣布自2006年起不再招收法律史专业研究生。一石激起千层浪，报纸、电视、网络、学术界反应相当强烈，贺卫方甚至也接受了香港凤凰卫视的《名人面对面》的采访，而这个节目一般只有演艺明星、畅销作家才是惯常的嘉宾，由此可见贺卫方罢招之事影响之大。而在此之前，清华大学的陈丹青教授也因为对招生制度感到不满，愤然辞职离开清华大学，如果说两者都是偶然事件的话，为何有那么大的相似性，因此，陈丹青的出走与贺卫方的罢招都值得我们反思。

在贺卫方教授的这封公开信中，主要提及了一下几点：

1、削弱专业偏向：贺卫方教授提到：“现行法学研究生入学考试设计存在着相当严重的缺陷，考两张综合卷涵盖多达十门课程，这种打着对考生全面考察旗号的做法实际上产生的后果却是削弱了考试应有的专业偏向。” 贺卫方教授同时提到由于北大的这种全面考察的考试制度，使得很多本不打算致力于法理、法史研究学习的学生，因为理论专业的冷门而选择此种理论学科，而在面试的过程中，很多学生连基本的法理、法史的常识都不具备。而真正向往理论学科的学生往往因为过重的考试负担和不“功利”的心态而跟向往的名校失之交臂。[④]

2、保送制度缺乏公平：贺卫方教授称：“保送制度本身的正当性是大可怀疑的。……保送生多，意味着通过平等竞争进入者机会的减少。保送生选拔的标准是本科阶段的考试成绩要名列前茅。但是，据我个人的有限观察，相当多的优秀学者读本科时的成绩往往只是中上而已……”。而这点在其他学者中也有所论述，许章润教授在其《法律、法学与法学家的中国语境中》提到：“大学里优秀的法科人才流向实用法学，像我们这种本事不大的就致力于理论法学。考研究生也是如此，民商法学竞争最激烈，我们这种理论法学就相对差一点。人才的流向出现了转化，意味着人类智力分布的不平衡，高智商密集分布在私法领域，相对来说宪政、行政法、法学理论方面分布较少。”而“通常研究法理学卓有所成者往往是少数特立独行之辈，好学深思之士，假以时日，辅之以时势，才能成功”，因此，在这样的一个环境之下，缺乏合理性的本科考试及其相关的保送制度，就无法为法理、法史等等理论学科的佼佼者一个很好的空间。“‘宽其程限，紧着工夫’，干活，做事，总有所成，就是硬道理。所以，倒也不必慌张。”许章润教授的这一本来乐观的表述，放在保送制度的语境来看，毋宁是一种反讽。[⑤]

3、教师成为弱势群体：“但是，现在的情况却是，即便教师都反对，决策者却依然我行我素，理由是这种研究生入学考试模式乃是教育行政部门的意旨。这样的情况表明在有关学术制度的建立方面，大学并没有必要的独立性，教师群体则更是一个不折不扣的弱势群体。弱者的选择也许只能是退避。”这种教师对于招收研究生无能为力的现象，很多学校、学者都遇到过。当然，如果导师权力无法制约，那么即使是一个道德君子，也难免会在金钱与美色的诱惑下产生令人愤怒的腐败。所以，就需要一个规则和程序来规制招生工作的过程。需要指出的是，相对于政治权力的行使，招生工作更加注重通过选拔得到真名士这一实质结果。但重视实质结果绝非等于忽视形式的合理性，而形式的合理，程序的公正也能更好的确保招生工作正常的进行，进而防范选拔者在其间的恣意与专断。但不得不指出的是，形式的合理并不总能带来实质的满意，一些导师也为招收不到满意的学生而忿忿不平。特别是在我国现有的应试教育的体制下，这个问题就愈发突出了。那么，形式合理与程序公正在这里就陷入了一个两难的悖论之中：既要依靠形式与程序来制约在招生过程之中的专断与恣意，而形式与程序往往又使得实质的满意得不到实现。而在这种悖论之中，导师在与教育行政权力的对抗中，当然处于了劣势，这反映了当下中国教育体制的行政化管理的弊病，高校官僚化是贺卫方教授罢招事件最为深刻的制度背景，恐怕也是贺卫方教授最想通过自己的行动来改变的事情吧！

尽管贺卫方教授的罢招“义举”在国内受到了很多的怀疑与批判，但毕竟支持者是占大多数的。然而，颇具讽刺意味的是，在2007年硕士研究生入学考试中，本来以二级学科命题的学校，纷纷转向了以一级学科命题，如清华大学、中国政法大学、中山大学、华南理工大学等等。例如在中国政法大学的考研网上称：7月3日，领导小组组织召开了法学硕士研究生入学考试初试自命题科目改革工作小组会议，朱勇副校长主持会议，研究生院、各法学学院院长和各法学专业专家代表出席了会议。会议就法学硕士研究生入学考试初试自命题科目的改革进行了研讨，并达成以下共识：1、法学按一级学科命题，使用相同考试科目；2、初试注重考察专业基础知识、基本理论以及相应能力。据该新闻称这是：
根据《教育部关于2007年改革全国硕士研究生统一入学考试部分学科门类初试科目的通知》、北京教育考试院《关于转发教育部2007年改革全国硕士研究生统一入学考试部分学科门类初试科目的通知》、《关于编制2007年硕士研究生招生专业目录的通知》的文件精神，为“进一步精简、优化初试科目，改革初试内容，使初试更加侧重考察基本素质、一般能力和学科基本素养”，认真落实教育部关于“招生单位自命题的考试科目原则上按一级学科群或一级学科设置”的要求。[⑥]

可见，按照一级学科进行研究生入学考试命题是经由教育行政部门规定的，作为教育行政部门下属的高校无能为力，作为高校行政体系下属的学者、教师更加无能为力。当然，人们之所以会津津乐道于贺卫方的罢招，很大程度上是因为他们对招生过程中程序公正和实质结果之间的矛盾的关注，但平心而论，这并不足以成为这个问题的核心，而潜藏于后的更加深层次的问题在于学校与教育行政机关的关系，学校与学者的关系。学校不能脱离教育行政机关的管理，学者也无法脱离学校的行政化的管理。当然，中国现有的公立大学模式、现有的事业单位编制、职称晋升机制都使得学校只得依附于教育行政机关，使得学者不可能成为自由职业者。那么，我们就不得不把问题继续往深层推进。但这种推进显然已经进入了一种宪政的视野，法学教育至此已经无能为力了。法学教育的问题，经由贺卫方罢招事件的揭示，很容易就变成了一个政治的问题。但在这里谈及这种政治问题是不恰当的，因此，我们还得回到法学教育本身。


二、薛涌论“法学无学”

其实，关注中国法学教育特别是研究生教育的人，并非仅仅国内的法律人，很多旅居国外的非法律人也对这个问题特别关注。比如现在身为波士顿Suffolk 大学历史系助理教授的旅美学者薛涌。

在贺卫方教授罢招之后，薛涌就立刻对其进行了批评，并认为，法学并不应该强调对专业性的考察，相反，“法学无学”，应该废除法学本科，借鉴美国模式，“取消本科中的法学专业，法学要从读研究生时开始学，法学院只能从‘外专业’招生”。[⑦]薛涌将贺卫方的罢招归结为贺卫方过于强调法学的专业性，他认为“过度强调法学的专业性，会鼓励社会对法学和法学家的崇拜”，从而带来专制的倾向。薛涌的美国背景，让他更加相信，只有通过更广泛的人文背景才能够对法学有所帮助。其实，薛涌批判贺卫方是无力的，因为他误把贺卫方要求在法学内各专业分化当作了法学本身要求的专业化，也即，贺卫方只是反对以部门法的眼光来审视法律史的考试者，而薛涌却不知不觉的把这个问题变成了“法律是自洽”、“法律不需要外部援手”等等的这些实证主义的专业化要求，可惜的是贺卫方教授却也并未认真的对待薛涌的问题，也跟着薛涌把争议的焦点拉到了这个层面上，因此，这场争论就其原初目的来讲，是没什么意义的。

但个人认为，最大的问题不在于此，而在于法学内部已经出现了相当严重、机械的法律信条论学。法律信条论这个概念最早源自于康德的信条论，信条论是“纯粹理性在现有理论架构上运作，而未先行批判它自身的能力”（康德语），信条论者以未经检验即视为真实的条件为前提，他“在现有的情况下”来思考。法律信条论者总是在现有法律体系内论证，现行有效体系并未被碰触。[⑧]当然，对于秩序、确定性的追求是法律人的最大特点，然而对法律的反思也不应该被抛弃。那么法理、法史等等理论性强的“冷门学科”就承担起了反思的任务。葛洪义教授就认为必须区分“思想”与“知识”，“法理学所能提供的，不是关于法律的具体知识，而是解决法理学问题的观点、态度及方法”。[⑨]如果将这些理论性学科与法学内部的实践性、应用性的学科等同的话，就会出现黑格尔所谓的理性向知性的倒退：“由于是知性设定了无限，知性便把无限作为有限的绝对对立面：而反思由于否定了有限之后，已将自身上升到理性的高度，然后它又将行动设定为理性的对立面，从而把自己降格为知性。而且，即便是在这种倒退中，它（反思）依然要求具有合理性。” [⑩]因此，对于研究生教育的反思，我们必然要涉及到两个层面：1、如何让实践性的学科能够对今后要进行的法律实践有大的帮助；2、如何让理论性的学科能够充分发挥他反思的品性。贺卫方教授近年来提倡的司法职业化，薛涌跟贺卫方的争辩都将焦点放在了第一个层面上，而第二个层面似乎无人关注。

个人认为，关键在于必须先认识法理学、法史学与法学的关系。法律乃是世俗之神，法学本也应该是世俗之学，重技术本来是不错的。欧陆法重逻辑与概念，而英美法重实践与经验，这些都可以看作是是一种技术，只不过前者更偏向于立法的权利设定，后者更偏向于司法的权利救济。而对这种现象进行思考，于是有了法学。而在这种意义上的法学乃是建立在这么一个基础上的，即，在现有体系中进行结构整合，不管是通过逻辑性的法典编纂，还是通过整合判例、法律重述，都是在一个或几个预设之下进行的工作。这种实践性的法学，不能也没有必要去反思作为起始点的预设如何论证其正当性。

而作为思想也要被再思想，于是，法理学、法史学就要有所担当。其实，从实践到前面意义上的法学再到法理学法史学其实乃是遵照这一进路演进的：存在－知性－理性。而为什么许多时候我们要求理论联系实际，要求法理学也必须符合法律实践的规则，其根本原因就在于混同了作为认知的知性与作为反思认知的理性。所以，法理学（有时候法史学也是如此）的品格就要与实践意义上的法学相分离。也就是说部门法学要紧密联系实际才能有所发展，但法理学却不能被如此要求。而现在中国的研究生教育，往往存在着这样的问题，部门法学不实践，理论法学不理论。实践只有在实践中才能保持活力，而思维只有在思维中才能不假于物。

或许，可以做出如下变革，即分离法理学法史学于法学，至少研究生考试不与法学同等招生，而如政治学那样从属于大法学之中。而且法理学这门学问许多养料并不是从法学而来的，更多是依靠着哲学、政治学、历史学而成长的。亚当斯密曾经是法理学教员，但却写出了《国富论》。可见法理学涵盖的范围，并非法学所能承载。同时，法理学近来的研究热点都纷纷转向了社会理论、诠释学、政治哲学、伦理学中的问题，而真正具有法学特色的权利法学最近似已没落，而研究者对此研究也往往借助于逻辑学的方法，法理学研究生谈论更多的往往是韦伯、哈贝马斯、罗尔斯等等非法律人对法律的关注。因此，法理学与法学的实践品性的分离越发的明显了。

近来，诸多学者要求废除法学本科，进而将研究生教育彻底的美国化（而非西方化），这样一来，研究生教育完全是以职业为导向了。这对于应用、实践学科来讲是一件好事，但对于致力于理论研究的学科、学生来讲，确实不是什么好消息。不过，法学必须实践，法理学的反思功用一定不能影响到法学的应用功用。因此，研究生教育的职业化与正确认识理论学科与实践学科的关系，并不冲突，甚至大有裨益。因此，上面提到的这一思路，并非是不可行的。

以上通过两桩个案的分析，反映了法学研究生教育的现状：教育与行政不分、理论与实践关系混乱。有的问题，笔者可以提出自己的建议，而对于有的问题，则并非笔者能够评论，而笔者所期盼的乃是，通过笔者的分析，能够对问题有一个较为细致的梳理，使得更多有智识、有勇气的学人们直面问题，以期能继法学往圣先贤之千秋绝学，开法学后世晚辈之万世太平，并以之祝首届粤港法学研究生学术交流会成功召开！

* 老鹤乃指北京大学法学院贺卫方教授，由于其经常在网络中以“守门老鹤”为名，姑用此称。
[①] 参见邓正来：《中国法学向何处去——建构“中国法律理想图景”时代的论纲》，商务印书馆，2006年，第1页。
[②] 中国的“法学”概念其实表述并不严谨。其实有两层含义：1、法学是法律之学、法律科学的简称，相对于Science of law或Rechtswissenschaft相对，他可以被看作是各种部门法的总称；2、法学同时又和法理学同意，因为在英汉互译中，jurisprudence既可以对应法理学，又可以对应法学。在中国主导的西方法律思想史的教材，往往提及自然法学、实证主义法学、历史法学、社会学法学、后现代主义法学等等，这里的法学就并不能看作是各种部门法的总称，而应该看作是法律理论。
[③] 网址参见：http:// www.acriticism.com，最后访问时间：2006年12月10日。
[④] 当然，笔者作为研究生也曾参加过研究生入学考试，根据笔者自身经历和周围所闻所见也可得知，这些情况绝非仅存于北京大学。在中国几个知名的法学院校中，情况甚至比北京大学还要严重，很多学校由于一级学科统一划定分数线，而使得法理学生源无法得到满足，从而成为民商法学、刑法学等过热学科的调剂学科。
[⑤] 此文载于学术批评网，网址：http://www.acriticism.com/article.asp?Newsid=7062，最后更新时间：2005年11月8日，最后访问时间：2006年12月10日。
[⑥] 以上新闻载于中国政法大学考研网，网址：http://www.cupl.org/list.asp?Unid=489，最后更新时间：2006年7月6日，最后访问时间：2006年12月11日。
[⑦] 薛涌：《法学无学》，原载《东方早报》2005年8月16日。
[⑧] 参见考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社，2004年，第15页。
[⑨] 参见葛洪义：《探索与对话：法理学导论》山东人民出版社，2004年版，第8－13页。
[⑩] 黑格尔：《全集》，第2卷，第21页，转引自[德]于尔根·哈贝马斯：《现代性的哲学话语》，曹卫东译，译林出版社，2004年，第28页。


学术批评网（www.acriticism.com）转发 2006年12月26日