国际经济法笔记倾情搜集并奉献希望对你有用

白鹤 · 发表于 2005-8-26 21:25:00

1、协议保护的主题 《与贸易有关的知识产权协议》保护7个方面的知识产权，即： 版权及相关权利； 商标； 地理原产地标识 工业品外观设计； 专利； 集成电路布图设计； 未泄露的秘密信息（商业秘密）；这是首次被列入知识产权保护 国际协议。 需要把原有的知识产权国际公约所保护的知识产权范围，并入协议，如《巴黎公约》、《伯尔尼公约》、《罗马公约》、《集成电路知识产权公约》。同时规定，不减损各成员的，已承担的现有义务。 协议提出了知识产权保护国民待遇原则和最惠国待遇原则，统一了待遇标准，有利于权利义务平衡。 协议建立了知识产权保护国际争端解决机制，国内刑事、民事、行政执法监督机构。 2、协议在版权保护、专利保护方面，对原有的国际知识产权协议的突破： （1）版权方面： A、明确将计算机软件和数据编辑作品纳入《伯尔尼公约》的文学作品范围加以保护； B、允许计算机软件、电影作品、唱片作品的作者享有租借权，即允许或禁止他人向公众出租其原作品和复制品的权利。 C 将《罗马公约》规定的表演者、唱片作者、及广播组织权利列入保护范围，规定了较长保护期，使邻接权这一领域，有了相对一致的保护标准。 （2）在专利方面： A、首次建立了国际专利保护的最低范围和标准，投出了专利权授予的普遍性、非歧视性原则。 B、提出专利保护期为，自登记之日起不少于20年。 C、不要求成员采取强制许可制度，如果采取这种制度，应服从严格的限制条件。 D、提出了允许不授予专利权的范围，包括： 　　*人或动物的诊断治疗方法； 　　*任何动植物（微生物除外）； 　　*用于生产动植物的实质上的生物方法(非生物的和微生物的方法除外)。 （三）《与贸易有关的投资措施协议》TRIMS 其主要内容是要求各成员不得实施违反GATT国民待遇原则和一般取消数量限制原则的投资措施。 第六讲国际知识产权法 一、主要知识产权公约 上面一讲，介绍了TRIPS协议，这是目前最重要的知识产权保护协议。此外，还要介绍相关的，WIPO制定的2个公约，《保护工业产权巴黎公约》（巴黎公约），《保护工业产权巴黎公约》（巴黎公约）。 （一）《保护工业产权巴黎公约》（巴黎公约） 1883年3月20日在FaGuo首都巴黎，签订了《保护工业产权巴黎公约》，1884年7月7日生效。它是知识产权保护领域第1个世界性的国际公约。也是从建国最多，影响最大的1个国际公约（1999年参加国达155个）。我国于1984年参加该公约。 1、公约保护的工业产权范围 公约保护的工业产权8类，包括：发明专利、实用新型、外观设计、商标、服务标记、厂商名称、产地标记或原产地名称以及制止不正当竞争。 需要注意的是，公约将工业产权的适用范围作广义解释，不仅适用于工商业本身，也适用于农业和采掘工业以及一切制成品或天然产品，例如酒类、谷物、烟叶、水果、牲畜、矿产品、矿泉水、啤酒、花卉和面粉。 2、国民待遇原则? 国民待遇原则是《巴黎公约》的首要原则，其目的是解决在工业产权方面外国人在本国的法律地位问题，即在成员国之间应给予何种保护。 《巴黎公约》规定的国民待遇原则包括以下方面含义： （1）任何成员国国民，在保护工业产权方面，应在其它成员国内应享有各该国法律现在或今后给予各该国国民的各种利益。只要遵守各该国国民应遵守的条件和手续，就应和该国国民享有同样的保护，并在其权利遭受任何侵害时，可得到同样的法律救济。 注意：这里，公约所指"国民"，既包括自然人，也包括法人。 自然人国民是指依一国国籍法规定取得一国国籍的个人。法人国民是指具有独立财产并能以其财产对外承担法律责任的组织，如企业组织、事业组织、社团组织等等。 本国自然人国民通常是具有本国国籍的个人。1930年《国籍法公约》第1条规定："每个国家关于国籍的法律规定如与国际公约、国际惯例及普遍承认的关于国籍的法律原则不相冲突，其它国家应予承认。"根据各国国籍法的规定，个人取得国籍的方式无外乎生来取得和传来取得。在各国经济与贸易往来中，自然人主体较法人主体较少出现，因此，法人国籍的认定即本国法人资格的认定至关重要。法人虽没有自然人那种意义的国籍，但法人仍是属于一个特定国家，法人对一个特定国家的属性就是法人的国籍。法人国籍的确定比自然人国籍的确定复杂得多。各国在确定法人国籍时通常采用下列原则：管理中心所在地说、营业中心所在他说、登记地说以及资本控制说，其中登记地说为大多数国家所采用。 (2)被请求保护的国家不得要求成员国国民必须在该被请求国有永久住所或营业所才能享有国民待遇原则。也就是说，公约所指"成员国国民"只要具备成员国的国籍，即可享受国民待遇，而不要求在被申请保护的国家有永久住所在或营业所。 （3）非公约成员国国民，凡在公约成员国领土内有永久住所或有真实、有效的工商营业所的，也享有与公约成员国国民同样的待遇。 (4）各成员国在关于司法和行政程序、管辖权以及选定送达地址或指定代理人的法律规定等方面，凡工业产权法有所要求的，可以明确地予以保留，即不给外国人国民待遇。例如：要求外国人依本国民事诉讼程序处理诉讼事宜，或要求外国人只能由本国律师代理等等。这些保留规定符合实际需要，具有可行性。 需要注意的是，国民待遇原则仅仅保证了缔约国国民在其它缔约国享受与该国国民同样的待遇，但对于该国给予的保护的水平则不能约束。各国根据本国的经济和技术情况决定保护水平。为此，巴黎公约也规定了某些方面的最低保护要求。 3、优先权原则 《巴黎公约》的优先权原则也是该公约中的最重要的原则之一。 体现在公约的第4条，其具体规定如下： 优先权原则的含义： 《巴黎公约》中的优先权原则是指已经在一个成员国正式提出了发明专利、实用新型专利、外观设计专利或商标注册的申请人，在其他成员国提出同样的申请，在规定期限内应该享有优先权。在规定的申请优先权期限届满以前，任何后来在公约其它成员国提出的申请，都不因在此期间内他人所作的任何行为，特别是另一项申请、发明的公布或非法利用、出售设计复制品或使用商标等行为而失效。并且此类行为不能形成任何第三者的权利或任何个人占有的权利。但是，在作为优先权根据的初次申请日以前第三者所取得的权利，应按公约各成员国的国内立法加以保留。 也就是说，在优先权期间内对其它人的同样申请不能授予工业产权。该工业产权授予该优先权人。 对于已在本国取得工业产权，而后又需要在国外注册的工业产权的所有人而言，优先权原则至关重要。如果没有优先权，就必须同时在国内外几个国家提出申请，否则，后提出的申请可能得不到保护。 4、专利权、商标权独立性原则 专利权独立原则意指成员国国民向各成员国申请的专利与其在其他成员国或非成员国为同一发明而取得的专利相互独立、各不相涉。 特别是在优先权期限内申请的各项专利，在专利的无效原因、被撤消权利的原因以及有效期限方面是没有任何关系的。 商标权独立原则是指对成员国国民在任何成员国中提出的商标注册申请，不能以未在本国申请、注册或续展为理由而加以拒绝或使其注册失效。 在一个成员国内正式注册的商标，应视为与在其它成员包括申请人所属国注册的商标无关。 规定专利权、商标权独立性原则主要是考虑到各国具有不同的法律制度和申请程序。 5、强制许可原则 各成员国可以采取立法措施，规定在一定条件下核准强制许可，以防止专利权人可能的滥用权利。但是只有在专利权人自提出专利权申请之日起，满4年或自被批准专利权之日起，满3年未实施专利，而又提不出正当理由时，专利授予国才可以采取强制许可。 此种强制许可是非独占性的，除了被授予许可的人外，专利权人仍然可以自己使用，制造，销售专利产品，仍有权发放专利实施许可证。 获得强制许可的人，只可以自己实施发明专利，不得转让强制许可，除非连同使用该强制许可的企业一起转让。取得强制许可的人，应付给专利权人合理的报酬。 6、保护驰名商标 不论驰名商标本身是否取得商标注册，个成员国都应禁止他人使用相同或类似于驰名商标的商标，拒绝与驰名商标相同或类似的商标。此项禁止仅适用于与驰名商标所标识的相同或类似的产品。商标是否驰名须经注册国或使用国主管机关认定。 7、展出产品临时保护

白鹤 · 发表于 2005-8-26 21:25:17

各成员国应按其本国法律，对在公约成员国领域内官方举办的或官方认可的国际展览会上，展出的产品中所包含的发明和展出产品的商标，提供临时法律保护，例如，可以规定对展出物品的申请授予优先权，或展出一定期限内不丧失发明创造的新颖性。 （二）《保护文学艺术作品伯尔尼公约》（伯尔尼公约） 该公约于1886年9月9日由10个国家发起，在瑞士首都伯尔尼正式签订（又简称为《伯尔尼公约》）。它是世界上第一部版权方面的国际公约。《伯尔尼公约》自签订后曾先后进行多次修订，其中最近一次修订是在1979年10月20，该修订文本也是成员国较多采用的文本。到1998年1月31日止，已有130个国家成为其成员国。我国于1992年7月1日加入该公约，10月15日，公约对我国正式生效。 1、保护范围"文学和艺术作品"一词包括文学、科学和艺术领域内的一切成果，不论其表现形式或方式如何，诸如： ① 书籍、小册子和其它作品； ② 讲课、演讲、讲道和其它同类性质作品； ③ 戏剧或音乐戏剧作品； ④ 舞蹈艺术作品和哑剧； ⑤ 配词、未配词的乐曲； ⑥ 电影作品以及使用类似摄制电影的方法表现的作品； ⑦ 实用艺术作品； ⑧ 图画、油画、建筑、雕塑、雕刻和版画作品； ⑨ 与地理、地形、建筑或科学有关的示意图、地图、设计图、草图和立体作品。 公约列举了这些种类，但是不限于此。同时，公约保护的是思想表达的形式，思想本身不受保护。思想的表达不仅是文字形式，口头和其他表达形式都保护，并且作品应属于智力创作成果，只要凝聚了智力劳动，就要保护，这与作品的价值无关。 公约把日常新闻，社会新闻报道排除在外，对于法律文件、官方文件、政治演说和诉讼辩词是否保护，由各成员国确定。 2、国民待遇原则 任何缔约国国民出版的作品，和非缔约国国民，在该国首先出版的作品，在其它缔约国享有该国给予本国国民在本国首先出版的作品同等保护。 关于对享有国民待遇者采用"人身标准"和"地理标准"来确定。 "人身标准"也叫"国籍标准"，只要是缔约国国民或惯常居住者，其公开发表的作品在其它缔约国，受国民待遇保护。"地理标准"也叫作品国籍标准，是指非缔约国国民，只要其作品首次在1个缔约国发表，该作品在其它缔约国受国民待遇保护。 以上意思就是：作者在作品起源国以外的公约成员国中享有各该国法律现在给予和今后可能给予其国民的权利，以及公约特别授予的权利。 3、自动保护原则 公约规定受保护的作品的作者，如果有权依照公约享有和行使国民待遇所提供的有关权利，则不需要履行任何手续，便在一切成员国中受到保护。 无需履行手续是指，无需登记注册，无需交样本，无需在作品上加注标记。也就是：作者在其它缔约国享有和行使该国国民所享有的版权不需要履行任何手续，作者在作品完成时自动享有版权，不需向其它缔约国提出请求或履行任何手续。 4、版权独立保护原则 各成员国所提供的著作权保护，不受作品在起源国受保护状况的影响，及在满足公约规定最低线保护要求前提下，作品在别国受保护的程度，完全由该国法律决定。 也就是：作者在其它缔约国享有和行使该国国民的版权以及公约特别规定的权利，不依赖于作品起源国是否存在保护。即作品在起源国的保护和在其它缔约国的保护是相互独立的。 这表明，公约虽然规定了自动保护，同时也承认，各国保护水平差异，和知识产权保护的地域局限性，允许这种差异局限存在。 5、作者享有的经济权利 包括：翻译权、复制权、表演权、广播权、朗诵权、改编权。 这6项专有权是最低标准。同时又规定了权力限制，允许在某些情况下合理使用。这种合理使用，不需经著作权人同意，也不需付报酬。公约规定作者权利保护期为有生之年加死后50年。对某些特殊作品，有不同的规定。 6、精神权利 公约肯定了对作者精神权利的保护，要求各成员国至少给予保护作者身份权、署名权、身份声明权、维护作品完整权。 二、知识产权转让--国际许可合同 （一）国际许可合同的定义、种类国际知识产权转让，主要是专利，专业技术（商业秘密）商标的转让，是通过签订许可合同实现的，也称为国际技术转让。 国际知识产权转让还有其他内容，例如版权转让等。国际知识产权转让不是孤立进行的，通常它是与货物贸易、技术服务、跨国直接投资、合作生产、工程承包等结合在一起的。 目前，还不存在有效的国际公约调整国际技术转让问题，这方面的问题主要由国内法调整，例如我国1985年的《技术引进合同条例》。 国际许可合同是指供方将技术使用权以一定条件转让给受方，由受方使用该技术，支付使用费有的合同。客体是：许可证协的客体是许可协议的标的或许可的对象。具体而言是指技术使用权，而不是技术所有权。主体是：许可协议的主体即供方和受让方分处不同国家，他们可以是自然人，也可以是经济组织，但法人经济组织是常见的主体。 在许可贸易中，依许可标的及范围的不同可将许可协议作不同分类。根据许可协议可使用的地域范围以及使用权范围的大小，可将其分五种：

白鹤 · 发表于 2005-8-26 21:25:32

（1）独占许可协议（exclusive licencing agreement）：指在协议规定的时间和地域范围内，受让方对受让的技术拥有独占的使用权，许可方不能将该技术使用权另行转让给第三方，同时许可方也不能在该时间和地域范围内自行使用该项出让的技术。\r （2）排他许可协议（sole licencing agreement）：指在协议规定的时间和地域范围内，受让方对受让的技术拥有使用权，许可方不能将该项技术使用权另行转让给第三方，但许可方自己仍保留在该时间和地域范围内的使用权。\r （3）普通许可协议（simple licencing agreement)：指在协议规定的时间和地域范围内，受让方不仅可以使用某项技术，许可方也可使用或许可第三方使用某项技术。通常情况下，如果许可协议未明确性质，应视为普通许可协议。普通许可协议的许可方保有较多的权利，因此，转让费比独占许可协议和排他许可协议的转让费要低。\r (4)交叉许可协议（cross licencing agreement)：指技术许可方和受让方在协议中规定，将其各自的技术使用权相互交换，供对方使用。此种许可可以独占，也可以排他，可以有偿，也可以无偿。\r 交叉许可通常发生在双方存在合作生产或开发研究关系的情况、一方使用一项技术以另一方的技术互为前提、双方都有改进技术的情况。\r （5）分许可协议（sub－licencing agreement)：指协议中的受让方可以将其受让的技术使用权再行转让给第三方。由于该类型的许可协议赋予受让方的权利较大，因此，转让费要高一些。\r 在上述分类中，独占许可协议的技术使用费最高，比普通许可协议的技术使用费高60%～100%。普通许可协议的技术使用费最低。\r （二）许可合同的内容、主要条款\r 1、序文\r 这是开头部分，说明合同名称，当事人名称，法定地址。如果发生了争议，这些对于确定当事人，司法管辖，法律适用有重要意义。\r 序文的主要内容是"鉴于"条款，它说明当事人签订许可合同的意愿，当事人对所转让技术的合法性做正式承诺。例如"鉴于供方拥有向受方转让某某技术的合法权利和确有生产经验"。\r 2、关键词、定义条款\r 对合同中的重要概念作出解释，例如"销售收入"的概念，是计算技术使用费的主要依据，应说明其确切含义，是毛收入，还是净利润。\r 3、项目条款\r 是合同的标的。应说明转让技术的项目范围和权力范围。项目范围，应说明所转让技术的名称，批准文号，有效期，技术资料清单；要达到的生产能力，废品率，能耗等技术指标；权利范围应说明，许可类别，技术使用的地理区域。\r 4、合同价格和支付方式
 价格分为一次总算和提成价格。价格总算是确定一个固定的总价格，一次或分次付清。提成价格是项目投产以后，按产品产量净销售额提取一定百分比费用，作为技术转让酬金。\r 普遍的做法是，把两者结合起来，把合同价分为2部分，固定部分和提成部分，固定部分叫做"入门费"。\r 5、技术资料交付和验收条款
 应说明所转让技术资料的质量、数量、交付时间、地点、包装要求。\r 6、技术服务和培训
 应说明服务方式、内容、任务、往返住宿安排。\r 7、保证和索赔
 保证是供方对所提供的技术的质量、合法性、完整性、准确性、有效性、能达到的技术指标，等等，作出承诺。\r 索赔是向违约方请求损害赔偿，是对未达到保证要求的转让技术请求赔偿的办法。通常是受让方有权拒付使用费，有权要求赔偿实际损失。对于延迟交付技术资料，或不能达到预定技术指标，采取罚款的方式。\r 其他条款，如不可抗力、争议解决、法律适用、保密条款。\r 第七讲国际投资法
 一、国际投资的概念、类型、直接投资的方式
 （一）国际投资的概念与类型\r 1、国际投资的概念
 投资这一概念，一般被视为为了预期的产出，而投入资本于特定行业或部门的经济活动。国际投资的定义目前尚未统一，这种状况与国际投资学作为一门新兴学科，其内容尚处在发展与探索过程中有关。普遍认为，国际投资是指以资本增值，生产力提高为目标的国际资本流动，是投资者将其资本投入国外进行的以营利为目的的经济活动。它具有带动生产要素和产品转移的功能。对具体国家来说，国际投资包括本国的海外投资和本国接受的外国投资。\r 2、国际投资的类型
 国际投资可按不同的标准予以分类。\r （1）按投资主体。可分为政府（或官方）投资和国际私人（或企业）投资。政府（官方）投资是指：投资方为一国政府或国际公共机构。私人或企业投资是指投资者为私人或私人企业的民间投资。一般来说，国际私人直接投资在国际投资活动中占有主导地位，并对一国的生产与流通、经济与政治、科技与社会将产生全面而深远的影响，因而对世界经济的发展起着举足轻重的作用。\r （2）以时间长短为标准分类。可分为短期投资和长期投资。按国际收支统计分类，一年以内的债权被称为短期投资，一年以上的债权、股票以及实物资产被称为长期投资。此种分类的依据过于简单，且不能准确反映国际投资活动的实际情况。\r （3）按投资形式与性质。可分为直接投资与间接投资。国际直接投资是以控制企业经营管理权为核心，以获取利润为目的的投资活动。其特征是其一，投资者有对企业经营管理权和控制权，其二，直接投资不仅涉及货币资本的流动，而且带动商品及生产要素的转移。近年来，国际直接投资的规模和比重不断增加，形式也呈现出多样化的趋势。\r 国际间接投资是国际股票投资与国际债券投资的统称，它是发生在国际资本市场中的投资活动。所谓国际间接投资是指以购买外国股票和其它有价证券为内容，以实现货币增值为目标而进行的投资活动。相对直接投资而言，其特征是投资者不参加企业经营管理，也不享有企业的控制权或支配权，而仅以其特有的能提供收益的股票或证券进行的投资。由于国际资本存在着证券化的趋势，由工证券市场的发展，故出现了间接投资的国际化趋势。\r 国际直接投资是与国际间接投资相对应的一种国际投资基本形式。关于从何种角度去区分或理解国际投资的"直接性"与"间接性"问题，作为探讨，可以下列原则或现象进行分析和界定：\r ① 从投资资金到投资项目的阶段上看，直接投资为一步到位，即某项投资直接到生产领域，而间接投资是分部到位，即资金先到金融领域，再到生产领域。\r ② 从能否派生投资主体角度看，直接投资一经完成后，不产生新的投资主体，而间接投资可产生新的投资主体。\r ③从获利途径看，直接投资通过参与和控制经营管理来获取其经济效应，获利的多少直接与投资主体所控制的企业经营成果相关。而间接投资者自身不参与经营管理，仅以其债券利息或股票股息为目的。但是，当购买股票的数量过大而涉及经营权时，则另当别论。\r 在上述三条原则中，经营权是核心。对企业而言，只要以控制经营为目的，无论在国外获得的是实物资产或是股票，均为直接投资。\r （二）国际直接投资企业的法律形式
 1、合资经营企业\r （1）合资经营企业的概念和特征。\r 合资经营企业简称合营企业，是两个或两个以上的当事人，为实现特定的商业目的，共同投资、共同经营、共担风险、共负盈亏的一种企业形式。\r 国际投资法上所称合营企业，通常是由一个或多个外国投资者（法人或自然人）同东道国的政府、法人或自然人按法定或约定的比例共同出资，共同经营特定事业，共同分享利润、共同承担亏损。国际合营企业是现代国际投资的一种最常见的企业形式。我国的中外合资经营企业即属此类。\r 根据各国外资立法和国际通行实践，合营企业具有如下特征：
 ①由外国合营者与当地合营者共同举办。外国合营者一般包括外国法人或自然人。但各国立法对此规定不尽相同。当地合营者一般包括该国的公司、企业、其它经济组织或个人。此外，东道国政府在某些情况下，也可以在合营企业中拥有一定股份，成为当地合营者。但在一些国家中，如我国，当地合营者大都限于本国的企业、公司等法人组织。\r ②由合营双方共同投资。合营各方所投资本，构成合营企业的共同财产，成为合营企业进行经营活动利对外承担债务责任的基础。至于各方的出资方式及投资比例，在各国外资立法和双边投资协议中一般都有具体规定或要求。\r 通常，合营各方按各自的出资比例对合营企业享受权利和承担义务。\r ③由合营企业共同经营管理。尽管各国立法和国际实践中，关于合营企业的内部管理机构的设置、组织和运行存在诸多差异，但合营各方都享有参加企业经营管理的权利，都有权按投资比例或合同约定参与决定和处理合营企业的重大事务。\r ④由合营双方共担风险、共负盈亏。根据各国外资立法及国际实践，合营各方一般按其投资比例对企业享受权利，分享利润、分担风险和亏损。\r 至于合营企业的债务，则依企业的法律性质不同而定。\r （2）合资经营企业的法律性质和组织形式。\r ① 合资经营企业的法律性质
 关于合资经营企业的法律性质，各国的立法规定及司法实践均不一致，在学说上也有争论。英美等学者通常基于组合论，认为合营企业不是法律实体，而是类似于合伙契约的一种法律行为，其权利与义务，适用和类推适用关于合伙的规定，因此，合营企业在法律上是一种合伙（Partnership），是一种非法人性质的商业组织形式。不少大陆法系国家，如比利时、德国等，认为合营企业在法律上属于法人（Juridical Person），而不是合伙，并将其纳入公司法范畴。另一些国家如FaGuo、科威特认为，合营企业是"经济利益的组合"，具有合伙与法人双重特性。\r 综合各国关于合营企业的立法和实践，参照联合国工业发展组织编写的《发展中国家合营企业协议指南》，合营企业依其法律性质的不同，可以分为以下两种基本类型：\r A.股份式合营企业（Equity Joint Venture）。它是指合营者相互协商，为经营共同事业而组成的法律实体，具有独立的法律人格。我国的中外合资经营企业、比利时的合资公司均属此类。\r B．契约式合营企业（Contractual Joint Venture）。它是指合营各方根据合营契约，经营共同事业的经济组织。此类企业往往不具有法人资格。\r ②合资经营企业的组织形式
 由于各国法律对合营企业的法律性质的认定各不相同，因而，在国际投资的实践中，举办合营企业所采取的组织形式也各式各样，大体可归纳为公司和合伙两类。\r A．公司根据公司法原理，组成为公司的合营企业均是企业法人，并具有如下基本特征：第一，具有独立财产；第二，具有独立的名称和住所，有自己的章程和组织机构；第三，具有独立的法律人格；第四，能独立承担民事责任。\r 从国际实践来看，组成为公司的合营企业，主要采取有限责任公司和股份有限公司两种基本形式。\r B．合伙（Partnership）尽管各国法律对合伙的具体规定不尽一致，但强调的是"人的联合"，许多原则是相同的，因而具有如下基本特征：
 第一，合伙合同是合伙企业成立的基石，是合伙各方享受权利和承担义务的基本依据。合伙企业内的一切重大事项，如出资额、出资方式、利润分享、风险与亏损分担、管理方式以及合伙终止等一般均需合伙双方协商，由合同加以明确规定。\r 第二，合伙财产归合伙人共有，共同使用。\r 第三，在一般情况下，各合伙人在合伙业务范围内的行为对合伙具有约束力。\r 第四，合伙人对合伙企业的债务负无限连带责任。\r 第五，合伙企业可作为经济实体经营，但不具有法人资格，一般不单独缴纳所得税。\r 综上所述，对于合营企业而言，无论采取何种组织形式，都各有利弊。采取设立公司形式，其手续较为复杂，费用也较高，政府对其管理也比较严密，而且，还因存在"双重征税"问题，而增加投资者的税负。采用合伙企业形式，由于合伙不被作为与其成员相分离的独立实体，其最大的不利之处就是合伙人必须承担无限责任，因而承担较大的投资风险。\r

白鹤 · 发表于 2005-8-26 21:25:50

2．合作经营企业 （1）合作经营与合作经营企业 在国际投资实践中，除了采用上述股权式合营企业以外，还出现了契约式合营，形式多种多样，大致可分为两类：一类是没有组成实体的合作经营；另一类是合作经营企业。 ① 合作经营。合作经营（Co－production Venture），一般属于国际合作生产的范畴，不组成实体，通常是指两个或两个以上国家的企业基于合作合同而从事某项产品的研究开发、制造成销售，或者某个项目的经营。合作者之间依合同的约定，投入资金、技术、设备或劳务，并依合同的约定，分享权益和分担风险。合作经营的方式种类繁多，通常都具有下列特征： 第一，合作以合同为基础； 第二，合作不组成经济实体，一切活动均基于合同； 第三，合作关系一般不受公司法或企业法支配，而受合同法支配。 ② 合作经营企业（Cooperative Enterprise）。合作经营企业属于契约式合营的一种类。通常是指两个或两个以上国家的当事人，为实现特定的商业目的，根据合同的约定投资和经营，并依照合同的约定，分享权益，分担风险及亏损的一种企业形式。 （2）合作经营企业的法律性质 从法律性质上讲，合作经营企业属于契约式合营，在国际实践中，是作为一种无法人资格的合伙来对待。在法律上，一般适用合伙法或有关合伙的规定。我国在利用外资的实践中，也采用了契约式合营方式，但我国的法律实践则颇具特色。根据我国《中外合作经营企业法》的规定，中外合作经营企业可以依合作各方的意愿，不仅可以组建为一个经济实体，而且可以组成一个法律实体。是否组成法人，由合作各方在合作企业合同中规定。因此，中外合作经营企业与国际上通常所说的契约式合营有所不同。 合作企业是一种契约式合营。这种契约性安排使得合作企业在设立程序、投资方式、管理方式以及收益分配方式等方面都较为简便、灵活、适应性强，因而是国际直接投资的一种重要方式。 3、外资企业 （1）外资企业的概念和特征 目前，国际上对外资企业尚无统一的称谓和定义。在国际投资法中，外资企业是相对合资经营企业、合作经营企业而言的一种国际投资企业形式。 一般认为，外资企业主要是指，根据东道国法律，在东道国境内设立的全部或大部分资本由外国投资者投资的企业。现时各国法律对一个企业中，外资构成比例达到多少才视为外资企业有不同的规定。根据我国《外资企业法》，严格限定其全部资本为外国投资者所有的企业才为外资企业。并具有下述三个基本特征： 第一，外资企业是依中国法律在中国境内设立的。从法律上看，外资企业具有中国国籍，中国作为东道国对其具有属地属人双重管辖权。 第二，外资企业的全部资本由外国投资者投资并归其所有。第三，外资企业一般是独立核算、白负盈亏、独立承担法律责任的经济实体或法人实体。 （2）外资企业的法律性质和组织形式 根据各国外资法和公司法的规定，外国投资者可以采用下列形式： ①组建法人实体的外资企业。普遍采用有限责任公司和股份有限公司两种组织形式。 ②不组成法人的外资企业，通常可以采取合伙和个人独资企业的形式。 外资企业是一种传统的国际直接投资的形式。举办外资企业对于外国投资者与东道国来说，都有其利弊之处。 （三）特殊形式直接投资----国际合作开发与建设 1、国际合作开发的含义、方式 国际合作开发是国家利用外国投资共同开发自然资源的一种国际合作形式。通常由东道国政府或国家公司同外国投资者签订协议、合同，在东道国指定的区域，在一定的年限内，合作开发自然资源，依约承担风险，分享利润。 例如，海洋石油资源的开发，风险大，投资多，技术高，建设投产周期长，单靠资源国本国的资金、技术，往往难于形成规模，因此，许多发展中国家，甚至一些发达国家，都采取国际合作的方式，来开发石油资源。我国为了加速现代化建设步伐，允许外国企业参与合作开发我国石油资源。自然资源的开发通常主要是针对石油或煤炭资源的开发。 ①合作开发的方式 国际合作开发海洋石油资源主要有以下几种形式： A．特许协议 特许协议是外国公司在资源国进行石油开发最早使用的一种形式。所谓特许协议是指一个国家与私人投资者约定在一定期间，在指定地区内，允许其在一定条件下享有专属国家的某种权利，投资于公用事业建设或自然资源开发等特殊经济活动，基于一定程序，予以特别许可的法律协议。其特点是有三： 其一是协议一方为主权国家的政府，他方为（外国）私人投资者。 其二是基于东道国政府的许可，外国私人投资者享有行使专属于国家的某种权利，如石油开发、道路、电厂的建设与运营等。 其三是协议一般需事先经立法授权的行政机关批难，甚至须提交立法机关审批。 采用特许协议形式开发石油资源就是石油资源国在一定时期内把一定区域的石油开发权特许给外国石油公司，由其承担全部费用与风险，进行勘探与开发和生产，石油产品原则上全部归外国石油公司所有，资源国获得地租、开采税和其它税收。 B．联合经营 联合经营是在投资和经营方面，由外国石油公司与资源国或资源国石油公司共同负责进行的合作方式。联合经营分为两种：一是设立合营企业的股权式合营，二是契约式合营或合伙，称联合作业协议。这两种合营的共同特点是： 合营各方共享特许权，共同投资分担石油开发成本，分享净收益等。但二者之间也有显着区别，各自具有其特征。 C．产品分成合同 产品分成合同的特征是： 其一，资源国拥有对作业区的土地和资源的所有权。 其二，外国合同者负责筹措资金、提供石油勘探、开发和生产所需的所有费用和技术，并承担风险。 其三，资源国国家石油公司负责石油开发作业的经营管理。 其四，在整个合同期间，全部石油产品弥补开发费用后，由国家石油公司与外国合同者依合同规定分成。 D．服务合同 典型的服务合同是，外国私人石油公司同意给政府或政府石油公司提供某种特定的服务，如负责勘探或开采作业，以取得规定的报酬。在服务合同中，石油产品全部由东道国或其国家石油公司取得，外国合同者只是取得相应的报酬，通常是取得一部分石油产品。石油服务合同可分为风险性服务合同和无风险服务合同两种。 2、国际合作开发建设的新形式BOT项目融资方式 BOT（Bulid－Operate Transfer，英文译意是建设-经营-转让）是20世纪80年代初才出现的一种新型的利用国际私人资本进行基本设施项目建设投资、融资的方式。由于基础设施服务的不足会阻碍经济发展，而一些国家和地区亟待发展其基础设施但又面临资金短缺的问题，于是就采取BOT方式促进政府和国际私营企业合作，以加快基础设施和公用事业的建设。 例如英法海底隧道、香港东区港九海底隧道等一批耗资巨大的项目，都以BOT方式集资建设并投入运营。在我国，广东人亚湾沙角火电站也采用了BOT方式。目前，在国际经济活动中BOT模式已受到各国的高度重视和广泛采用。联合国国际贸易与发展委员会也注意到了BOT方式在世界范围内的影响，1996年年会对此作了专题讨论，并指示制订BOT立法指南。但BOT毕竟是"新生事物"，不是一种不经任何研究、论证、修改就可以轻而易举地从一个项目移到另一个项目；从一个国家移植到另一个国家的模式。无论从理论上、法律规范上，以至具体的操作上，BOT都有许多值得探讨的问题。 ①BOT的概念 BOT即建设-经营-转让，是指政府（通过契约）授予私营企业（包括外国企业）以一定期限的特许专营权，许可其融资建设和经营特定的公用基础设施，并准许其通过向用户收取费用或出售产品以清偿贷款、回收投资并赚取利润；特许权期限届满时，该基础设施无偿移交给政府。 典型BOT方式包括以下几个步骤： A. 由项目所在国所属机构或授权实体，为项目建设和经营提供特许，并与项目公司签订协议； B. 根据BOT协议，取得特许权的私营企业自己通过股权投资和项目融资建设该项目，对特定项目有独立的建设权和经营权。 C. 在特许权期限内，该私营企业负责融资建设和经营管理该基础设施项目，以及偿还贷款，回收投资和取得利润。 D. 特许权期限庙满时，项目公司依协议规定的条件、标准和要求，将项目（基础设施）无偿移交给政府。从而BOT结束。 随着BOT方式在不同国家和地区的应用，又演变出其它形式，如B00T（建设一拥有-经营-移交）、BOLT（建设-拥有-租赁-移交），以及BRT（建设-出租-移交）等。上述几种形式虽然名称不同，但都具有国际上公认的BOT模式的基本特征，如民营化，特许期等，因此，在实践中均统称为BOT模式。 ②BOT的特征 A．私营企业基于许可取得通常由政府部门承担的建设和经营特定基础设施的专营权，具有特许协议方式的性质。BOT体现了私营机构（金融机构、银行集团）参与国家专营项目（基础设备）的建设、运营。在无需增加国家公共债务的基础上，政府机构与私营企业之间形成一种伙伴合作关系，以此在互惠互利、商业化、社会化的基础上分配与项目的计划和实施有关的资源，风险和利益的一种经济合作方式。 B．BOT是一种特殊的投融资方式 所谓基础设施通常包括港口、机场、铁路、公路、桥梁、隧道、电力等社会公用设施。社会基础设施直接关系到国家的经济发展和人民的生活。这些关系到国计民生的公用设施理应由国家所有和经营。传统的方法一般是由政府通过税收或国家财政筹资建设并由政府经营。然而，基础设施建设的特点之一是，其建设周期长，耗资大。BOT方式允许私人企业参与基础设施投融资，从而使项目风险的承担由公共部门转移到私营企业，投资主体、经营主体、责任主体均由一元转为多元，投资风险和债务偿还由单一的国家转移利分散到私人企业投资者。这一特征把BOT方式与一般合资、合营方式区别开来。 C．BOT方式资金结构的特殊性 BOT是为适应国际上一些大型公共基础设施项目的巨额资金需要而逐步开展起来的，其筹资方式是传统的股本投资利项目融资结合起来的一种较新型的国际投融资方式。 一方面，项目发起人，外国投资者，已投入股份的形式，组成项目公司，主持项目建设。另一方面，项目公司又以独立企业方式，向国际机构贷款融资，这是直接投资和间接投资的结合，是投资融资的结合。 D．BOT项目是建立在复杂的关系和多项担保协议基础上。 最重要的是政府对于项目公司授予的特许经营权，要签订特许协议。项目公司与项目主办人、政府签订保证协议，项目公司与项目购买人签订购买协议。在项目公司与国际贷款人签订的贷款协议中，通常采用的还款担保协议是浮动设押担保，该抵押方式允许贷款人把抵押物的范围从合同订立时项目公司的资产，扩大到项目建设开发运营期间项目公司获得的全部资产。 二．国际投资的国内法律制度

白鹤 · 发表于 2005-8-26 21:26:11

（一）国际投资法律渊源和法律体系。如下： （1）国内立法。国内立法部分主要包括：①资本输入国的外国投资法。②资本输出国的海外投资法。 （2）国际条约。调整国家间有关国际投资的权利义务关系的国际条约有两种：①双边条约。②多边条约。包括区域性多边条约和世界性多边公约。 （3）其它渊源。主要包括：①联合国大会的规范性决议。②国际惯例。在国际投资领域，有关国际惯例为数较少，不占重要地位。 2．国际投资法的体系 国际投资法是由调整国际投资关系的有关国内法规范和国际法规范综合形成的一个法律体系。从具体的结构体系看，国际投资法是由下列四种法律规范组成的： （l）东道国关于外国投资的法律规范东道国，也称资本输入国为了对外国投资予以保护和管理，通常制定有关外资的法律。从广义上说，外资法是指东道国制定的关于调整国投资活动的法律、法令、条例、细则、规定、管理办法等规范的总和，其中，不仅包含关于外资的待遇和保护的规范，也包含对外资审批和管理的规范，还包括解决争端的规范，以及其它性质的规范。 (2) 投资国关于海外投资的法律规范海外私人投资风险较大，要趋利避险，投资国，或称资本输出国需要采取一系列鼓励和保护措施。①建立海外投资保险制度。②通过国内立法的单方形式，以及与东道国签订双边税收协定的方式，减轻海外投资者的税收负担。 目前，所有发达国家都对外签订了为数不等的税收协定。③国家通过有关政府机构或国家公司，向海外投资者提供各种服务，或提供资助。一般而言，投资环境主要取决于东道国的法制，因而，投资国的上述措施是辅助性的。 (3）东道国和投资国签订的双边投资协定由于国际投资具有跨国性，不仅涉及私人投资者与他国间的关系，而且还涉及到投资者本国与投资所在东道国之间的关系。因各国国情不同，社会、经济、技术发展水平各异，从而立法旨意不一，投资国和东道国的利害冲突在所难免，一个国家鼓励和保护投资的法律规定也难以达到其目的。因此，为了维护有利的投资环境，促进国际经济技术合作，双边投资条约是调整两国间私人投资关系最有效的手段，对于促进国际投资和国际经济技术合作的发展，具有不可替代的作用。 (4) 国际投资的多边条约 第二次世界大战后，特别是20世纪60年代以来，以建立统一的国际投资法制调整国际投资关系为目的，国际上出现了种种关于国际投资法典和国际投资条约的构想或方案，概括起来大致可分为三类：①缔结统一的国际投资法典或公约，但因涉及面广，各国利益不一，多未达成协议；②建立国际投资保险机构；③建立解决投资争端的多边机构。这三种方案，在某种程度上得以实现。关于国际投资的世界性多边公约与协定主要有：1966年生效的《解决国家与他国国民间投资争端公约》，其宗旨是为缔约东道国与缔约他国投资者之间的争端，如国有化及赔偿等争议，提供解决的机制和便利；1988年生效的《多边投资担保机构公约》，主要是通过对在发展中国家的外国投资提供非商业风险担保，从而增强外资安全感，以促进资源向发展中国家流动；世界贸易组织体制下的《与贸易有关的投资措施协议》与《服务贸易总协定》，则是从外资待遇及市场准入方面入手，为外资在东道国的经营活动的主要方面创造一个较好的投资环境。 随着关于国际投资的国内与国际法制的发展，上述这些法律制度相互联系，相互配合，日趋成熟，对于调整国际投资关系起着重要作用，而且也有力地改善了国际投资环境，促进了国际经济合作。 （二）资本输出国海外投资保险制度 国内法制度包括资本输入国（东道国）对外国的投资待遇，保护鼓励制度，这里不详述。 海外投资保险制度，是资本输出国保护与鼓励本国私人海外投资的重要的国内法制度，为使本国私人投资免受东道国政治风险的影响，美国于1948年根据《对外援助法》实施马歇尔援欧计划，首创海外投资保险制度，主要针对欧洲国家的货币汇兑风险，其后转变为针对在发展中国家投资的政治风险提供担保。随后，德国、FaGuo、丹麦、澳大利亚、加拿大、瑞士、英国等西方国家仿效美国，建立了本国的海外投资保险制度。海外投资保险制度已成为一项重要的投资保证制度。 1．海外投资保险制的概念与特征 海外保险制是资本输出国政府对本国海外投资者在国外可能遇到的政治风险，提供保证或保险，投资者向本国投资保险机构申请保险后，若承保的政治风险发生，致使投资者遭受损失，则由国内保险机构补偿其损失的制度。 海外保险制是一种政府保证，它具有与一般民间保险显然不同的特征： （1）海外投资保险是由政府机构或公营公司承保的，它不是以营利为目的，而是以保护投资为目的。 （2）海外投资保险的对象，只限于海外私人直接投资，而且被保险的私人直接投资必须符合特定的条件。 （3）海外投资保险的范围，只限于政治风险，如征用险、外汇险、战争险。 （4）海外投资保险的任务，不单是像民间保险那样在于进行事后补偿，而更重要的是防患于未然。这一任务通常是结合两国间投资保证协定来完成的。 2．保险人（海外投资保险机构） 依据各国立法与实践，负责实施海外投资保险业务的相应担保机构，其组织形式大体有如下几种类型： （1）政府机构作为保险人 有的国家由政府机构承保海外投资政治风险，如美国在1969年以前是由机构作为承保者，现在日本、新西兰、瑞典等国仍采用此种做法。 日本是由通商产业省贸易局承办投资保险业务的，该局是一个政府机构，但在财政上具有独立性，其宗旨是担保国际贸易和其他对外交易中其他普通保险者所不能承保的风险，以促进国际经济交往的发展。 （2）政府公司作为保险人 如美国"海外私人投资公司"作为本国私人海外投资保险业务的保险人，具有政府机构职能和法人实体双重性质。这种体制的优点是：作为公司法人，它可使投资纠纷非政治化。另一方面，由于政治风险保险的风险过大，私人保险公司不愿承保这种业务，因此，海外私人投资公司又必须为政府经营。 （3）政府与国营公司共同实施保险业务 有的国家由政府与国营公司共同负责承保海外投资政治风险，例如联邦德国和FaGuo就是如此。 联邦德国于1959年正式建立海外投资保险制度，由两家国营公司经营海外投资保险业务。这两家公司受联邦政府的委托和授权，代表联邦政府发表和接受一切有关投资担保的声明，进行为达成这一目标的一切活动。而主管审查与批准保险的机关为经济部、财政部及外交部代表所组成的有决议权的委员会及会计审核院和联邦银行代表的咨询委员会人，执行则由两个国营公司负责。 无论采用何种组织形式，都是政府利益的代理人，但具有相对独立性的公司形式，如美国海外私人投资公司推行海外投资保险制度为大多数国家所采用。原因在于，这种保险制度国家不是直接的担保债务人，也不会在发生风险后直接向东道国索赔，而国家却可以对公司的活动保持指导和控制，并在必要时支持公司向东道国索赔，正如美国海外私人投资公司"可以充当外国政府与美国商行之间的桥梁，使政治性问题，取得商业性解决。" 3．保险范围 目前各国的投资保险范围主要限于政治风险，即由于东道国政府或其它政治势力的政治行为或措施导致外资损失的风险，而不包括商业风险。政治风险的范围根据各国经济利益和对外关系与对外政策的发展而变化，但通常包括征收险、外汇险（也称转移险）、战争与内乱险等。 （1）征收险 征收险一般是指由于东道国政府实行征收或国有化措施，致使投保者的投资财产受到部分或全部损失，此类风险导致的损失，则由承保人负责赔偿。征收包括直接征收和间接征收。直接征收一般指直接剥夺财产所有权，而间接征收则一般指对财产所有人使用、占有和处置的财产虽未被政府接管，但由于政府所采取的措施或行为的无理干涉，或阻碍，从而使所有权人在合理期限内不能使用、占有和处置财产，或使企业不能有效经营而导致损失的风险，而由承保人负责赔偿。 （2）外汇险 外汇险包括禁兑险和转移险，一般是指当地政府实行外汇管制、妨碍、迟延资本和收益兑换成自由货币并转移出境，而导致外商损失的风险，但不包括当地货币贬值的风险。禁兑风险发生的原因有多种，如东道国实行外汇管制、停止或限制外汇，或由于其它突发事变，如革命、战争、内乱等，致使投资者无法在一定期间内进行外汇业务等。海外私人投资公司在批准这种政治风险保证前，必须从东道国获得关于原本与利润等自由汇出的保证，投保者则须确切证明东道国政府原已同意并允许自由汇出的事实。 （3）战争与内乱险（简称"战乱险"） 战争与内乱险是指由于战争、革命、暴动或内乱的结果致使投资者在东道国的投保财产受到损害，而由承保人负责赔偿。战乱造成的损害，均在赔偿之列，但在战争、内乱与损害之间必须存在直接的、必然的因果关系。 除上述三种主要的险别外，有的国家还承保其它政治风险，如延期支付险（联帮德国），其它非商业险（如英国）根据各国的实践，这些非商业风险，一般要同时一并付保，但美国规定也可分险别单独投保。 4．保险对象 作为保险的对象，必须符合一定的条件。 （1）合格投资 合格投资是指投资要符合法律和保险合同规定的条件和标准。 这些条件和标准各国虽不尽相同，但通常要求符合下列条件： ①海外投资要有利于东道国的经济发展并（或）经东道国政府的同意、批准。其目的是为了保证投资在东道国的安全，受到东道国的保护，以减少或避免风险的发生。②一般只限于新的海外投资，即在投保前未承诺或实际向海外的投资，一般指新建企业的投资，其目的是便于对承保者的引导，并有利于发展本国对外的经济关系。③海外投资必须符合投资国的本身利益。

白鹤 · 发表于 2005-8-26 21:29:00

（4）战争和内乱险 机构对东道国领土内的任何军事行动或内乱提供担保。这里的军事行动指不同国家的政府武装力量之间的战争行动，包括经宣战或未经宣战的战争。而内乱通常指直接针对政府的、以推翻政府或将其驱逐出某个特定的地区为目的的有组织的暴力行动，包括革命、暴乱、叛乱和军事政变。对于骚*和民众骚*等形式的内乱也可承保。同时，机构承保的战争和内乱险还有一个突出的特点，即在某种情况下，对于发生在东道国境外的军事行动或内乱，若对境内投资财产或业务有损害或妨害，也可视作是发生在境内而予以承保。 （5）其它非商业风险 公约第11条（b）规定：应投资者与东道国联合申请，董事会经特别多数票通过，可将本公约的担保范围扩大到上述（a）款中的风险以外的其它特定的非商业风险。但在任何情况下不包括货币的贬值或降低定值。另外，机构除对上述列明的风险承保外，对以下列明的风险不予承保：(1)投保人认可或负有责任的东道国政府的任何作为或不作为。(2)担保合同缔结之前发生的东道国政府的任何作为、不作为或其它任何事件。 2．合格的投资 为了确保机构所担保的投资在东道国享受公平待遇和受东到东道国的保护，机构对担保的客体--外国投资在条件内容、形式和时间上作了种种限制：只有满足这些要求的投资，才具有合格性，才可在机构进行担保。 （1）合格投资的条件 符合以下四个标准的投资，在内容上才是合格的：①必须是在经济上合理的投资。主要指投资项目在担保期限内在技术上、经济上与金融上的独立性，即不含诸如国家补贴等外部因素。②必须是具有发展性质的投资。这是指该投资能对东道国的经济发展做出贡献。③必须是合法的投资。首先此项投资必须符合东道国的法律。其表现是：投资者与东道国订有投资合同，或东道国正式接受该项投资。其次必须符合投资者本国的法律。④投资必须与东道国宣布的经济发展目标和重点相一致。 （2）合格投资的形式 因为随着经济的发展和时间的推移，投资形式总在变化，因此对其具体形式不宜固定。对此，公约采取灵活的态度，只是笼统地规定合格的投资形式包括产权利益、董事会确定的种种形式的非产权直接投资、以及董事会特别多数通过的任何形式的中长期贷款。 （3）投资时间 机构只担保新投资，即担保申请注册之后才开始执行的投资。 如果投资在此之前已转移到东道国，则不再为新投资。 3．合格的投资者--担保权人 公约第13条从投资者的国籍、类型及经营性质几方面规定了合格投资者应满足的条件。 （1）投资者的国籍。 自然人：不具有东道国国籍的任何一个成员国的国民，均可成为合格的投资者。 法人：①在东道国以外的成员国登记并在该国设有主要事务所的公司。②在东道国注册登记，但多数资本为东道国以外的一个成员或多个成员国的自然人或法人所拥有。 此外，公约还规定，如果投资者是东道国国民或法人，其投资来源于东道国境外，即所投资产从东道国境外移入，那么经投资者和东道国联合申请，机构董事会特别多数通过，也可以成为机构的合格投资者。 （2）投资者的所有权类型 MIGA所指的合格投资者只限于自然人和法人。合伙、非法人社团和分支机构，不能以实体的身份向机构申请担保。但合伙中的合伙者，非法人团体的成员，非法人分支机构的所有者，可以分别以合格自然人投资者的身份向机构投保其各自在项目中的投资，即机构可就合格投资者在某一投资项目中相应的股份担保。 4．合格的东道国 依照公约的规定，合格东道国必须符合如下条件：(1)是一个发展中国家。(2)是一个同意多边机构担保特定风险的国家。(3)是一个经机构查明，投资可以得到公平待遇和法律保护的国家。其判断标准是东道国的法律和东道国与投资者本国之间的双边投资协定。 5．MIGA的代位权 一旦机构承保的各种非商业风险发生，就会出现两个方面的问题： (1）投资者向MIGA求偿。风险发生后，投资者即可根据与机构订立的担保合同向机构求偿。同时承担下列义务：①寻求当地行政救济，但不要求"用尽"，仅仅是寻求且不包括司法救济。②遵守东道国的法律和法令，对其投资项目加以控制，以避免或减少可能的损失。③妥善保存求偿的文档记录，以备机构查阅。 ④只有在取得机构同意之后，才能转让其在担保合同或投资项目之下的权利或者从属于代位权的权利，机构依合同向投资者迅速支付保险金，其数额不超过投资总额和投资者的实际损失。 (2）机构的代位权。机构支付保险金之后，代位取得投资者在东道国的权利。机构赔偿投资者并不意味代位权一定会发生，例如战争损失赔偿后，就不能向东道国索赔。 （六）MIGA的作用 作为一个全球性的国际组织，仅在90年代初期向其投保的项目多达1500个，已经签发保险合同的100多项，承保的金额有10亿美元。 MIGA在促进外国私人资本自由流动方面的主要作用表现在如下几方面： （1）为没有国内投资担保机构的资本输出国提供了一个投资担保机构。这为许多发展中国家的资本输出国缺乏投资担保机构的弊端提供了弥补的机会，起到了消除这些国家的投资者对非商业风险的忧虑的作用，有利于发展中国家之间的资本流动。 （2）便于承保不同国籍的投资者投资于同一项目的投资。多边投资担保方案的最大优点就在于它对合格投资者的国籍要求较为宽松，只要具有成员国国籍就行。 （3）担保的投资更具发展性质。由于强调了所担保的投资对东道国发展的贡献，该投资在该东道国受非商业风险影响的可能性就小，机构受损失的可能性也小。这既符合东道国利益，又符合机构自身的利益。 （4）有利于东道国和投资者之间投资争端的非政治性解决。机构作为一个政府间的国际组织，比作为实现一国对外经济政策的工具的国内投资担保机构，更加有利于消除外国投资者与东道国之间的猜疑，促进两者的合作。 （二）《解决国家与他国国民间投资争议公约》（ICSID） 解决投资争议国际中心，简称ICSID，是根据1965年华盛顿《解决国家与他国国民间投资争议公约》（简称《华盛顿公约》）设立的，是世界银行所属的根据《华盛顿公约》）专门处理国家与他国国民之间的投资争议的国际机构，总部设在美国首都华盛顿。 ICSID在世界银行的赞助下运转，它的秘书长即为世界银行的总裁，秘书处的工作人员也是世界银行的雇员。除非当事人另有其它约定，ICSID的仲裁程序在华盛顿进行。 ICSID的宗旨是为解决《华盛顿公约》各缔约国与其缔约国的国民之间的投资争议提供调解与仲裁的便利。截至1997年7月14日，签署该公约的国家已达138个，其中有127个国家已经批准了该公约。中国也于1992年11月1日正式批准公约，成为公约的当事国。ICSID的设立，对于创造一个良好的投资环境，促进国际经济技术合作与交往，发挥着重要的什用。 ICSID自1965年成立以来的三十多年间，共受理了三十多件仲裁案，其中形成终局裁决的只有十件。尽管ICSID受理的案件数量有限，但其做出的裁决有着重要的影响。因为ICSID所受理的案件的范围有限，且仅限于法律方面的争议，其中许多问题还涉及国家主权和国际法的适用问题。 现结合《华盛顿公约》和ICSID的仲裁规则，对ICSID的法律地位、仲裁程序及仲裁裁决的承认与执行作一简要概述。 （一）中心的法律地位及其管辖范围 《公约》最重要的内容都是围绕解决投资争议国际中心而制定的。ICSID作为一个国际性的常设机构，设有一个行政理事会和一个秘书处，并分别设立一个调停人小组和一个仲裁人小组。行政理事会是ICSID的权力机关，其职责是制定ICSID的行政和财务规章，制定调解和仲裁程序的规则等。秘书处由秘书长、副秘书长和工作人员组成，秘书长在法律上代表国际中心，其职责是负责ICSID的日常行政事务。 1．ICSID的宗旨 ISCID的宗旨是依照公约的规定，为各缔约国和其它缔约国的国民之间的投资争端，提供调停和仲裁的便利（第1条第2款）。ICSID并不直接参加调解和仲裁，只是提供调解员和仲裁员名册，供投资者和缔约国选择，依公约组成特别委员会员或仲裁庭进行调解和仲裁。 2．ICSID的法律地位 ICSID是根据《华盛顿公约》设立的国际法人，具有完全的国际法律人格。ICSID的法律行为能力包括： （1）缔结合同的能力： （2）取得和处理动产和不动产的能力： （3）法律诉讼能力。 3．ICSID及其财产享有豁免于一切法律诉讼的权利在各缔约国领土内，ICSID的官员及其雇员在履行公务的过程中，享有公约规定的特权与豁纯。ICSID的档案无论存放在何处，均不可侵犯。ICSID及其财产收入以及公约许可的业务活动和交易应豁免于税捐和关税。 （二）行使管辖权的必要条件 对于提交ICSID仲裁的投资争议，必须符合公约规定的各项条件： 1．关于当事人的资格（主体资格的条件） 凡提交ICSID仲裁的投资争议的当事人，其中一方必须是公约缔约国或该缔约国的公共机构或实体，另一方则应是另一缔约国的国民（包括自然人、法人及其它经济实体）。这就是说，争议双方一般应当具有不同的国籍。但在实践上，外国投资者常常在东道国设立当地的公司，而这些公司只有当地的国籍。对于这些在东道国设立的外商投资企业与东道国政府之间的争议，尽管这些企业与东道国的国籍相同，但按照《华盛顿公约》第25条第2款第2项的规定，如果某法律实体与缔约国只有相同的国籍，但由于该法律实体直接受到另一缔约国利益的控制，如果双方同意，为了公约的目的，该法律实体也可被视为另一国国民。如在中国境内举办的外商独资企业，虽是中国法人，但因其为外国人所控制，在经中国同意后，可将之视为"另一缔约国国民"，其与东道国（中国）的投资争议是可以提交ICSID调解与仲裁的。 2．当事双方的同意（主观要件） 必须有争端当事人各方的书面同意。

白鹤 · 发表于 2005-8-26 21:29:35

当事人各方同意是ICSID管辖权的基石。该条件的要求是： （1）批准或加入公约本身并不等于缔约国承担了将某一特定投资争端提交ICSID调解或仲裁的义务。某一具体争端是否被ICSID管辖，还必须有缔约国（争端国）与该项目的外国投资者之间的同意，即书面明示将此争端提交ICSID解决。 (2）任何缔约国可以通知ICSID，它愿意或不愿意将某类争端提交ICSID管辖，这是公约给予各缔约国的权利。但这种"通知"并不构成同意"；"同意"必须是双方就某一具体争议做出的共同意思表示。但"通知"对"同意"的作用是："同意"应在"通知"的范围内进行。 (3）当事人各方一经"同意"，任何一方不得单方面撤回其已经表示的同意。此外，某一缔约国的公共机构或实体表示的同意，须经该缔约国批准，除非该缔约国通知ICSID不需要此项批准。 3．投资争议的法律性质（客体的条件，"管辖范围"） 根据《华盛顿公约》公约的规定，ICSID管辖权应扩及于缔约国及其公共机构或实体与另一缔约国国民之间直接因投资而产生的任何法律上的争议。这就是说，ICSID对投资争议的仲裁，仅限于由于投资而产生的法律争议，而不是其它方面的争议。至于单纯的"利润冲突"问题，则不属法律争议。 总之，它不适用于资本输出国政府与东道国政府之间的争议，不适用于外国投资者与东道国公司企业之间投资争议，不适用于主体之间非投资引起的争议。只有同时具备以上三个实质要件的情况下，才属于ICSID管辖的范围。 依据《公约》，"同意"具有以下的严格法律后果： （1）ICSID管辖成为排他性救济。这表现在：①一旦当事人"同意"在ICSID仲裁，有关争端就不再属于作为争端一方的缔约国内法管辖的范围，而是处于ICSID的专属管辖之下。只有一种例外：即据公约第26条的规定，缔约国可以要求用尽当地各种行政或司法补救办法，作为其同意根据本公约交付仲裁的一个条件。②排斥投资者本国的外交保护。公约第27条1款规定：缔约国对于它本国的一个国民和另一缔约国根据本公约已同意交付或已交付仲裁的争端，不得给予外交保护或提出国际要求，除非该另一缔约国未能遵守和履行对此项争端所做出的裁决。 （2）当事人不能单方面撤回或改变已同意提交ICSID管辖的争议事项。 （3）在一方拒绝参加仲裁时，实行缺席审理程序。当事人一方对ICSID管辖权提出异议并拒绝参加仲裁的情况下，仲裁庭有权对自身权限做出决定；如果认为对某项争议有管辖权，则必须把仲裁继续下去，最终做出缺席裁决。 （4）胜诉方可以在任何一个缔约国的国内法院或机构请求执行仲裁裁决。《公约》第54条1款对败诉方拒不执行裁决的情况作了规定，要求"各缔约国应承认依照本公约做出的裁决具有约束力。并在其领土内履行该裁决所加的财政义务，如同该裁决是该国法院的最后判决一样。 （三）争议解决的方法与程序 1．仲裁申请 拟将争议提交ICSID解决的任何缔约国或缔约国民，应向ICSID的秘书长提出书面仲裁申请。其内容包括：争议的事实，当事双方的身份，以及他们同意依照中心的调解和仲裁规则仲裁等。秘书长应将申请书的副本送交被申请人，并予以登记（除非秘书长根据申请书中所包括的材料认定该争议不属于中心的管辖范围）。同时，秘书长还应将登记或不予登记的情况通知双方当事人。 2．仲裁庭的组成及其权限范围 仲裁庭可以由双方同意的独任仲裁员或三名仲裁员组成。在后一种情况下，由当事各方各自指定一名仲裁员，第三名仲裁员（首席仲裁员）由当事双方协商指定。所指定的仲裁员应当具备公约规定的仲裁员应当具备的品德和资格。如秘书长在发出登记通知后90日内未能组成仲裁庭，由ICSID主席任命仲裁庭的组成人员。被指定的仲裁员应当是仲裁小组的人，但不得为争议一方所属的缔约国国民。仲裁庭可就其管辖权限做出决定。 3．仲裁审理 仲裁程序应当按照公约规定进行。除当事双方另有约定外，应当依照双方同意提交仲裁之日有效的仲裁规则进行仲裁。如果发生公约及中心仲裁规则或双方同意的任何规则未作规定的程序问题，则该问题应当由仲裁庭决定。 仲裁庭在解决争议的过程中，按照《华盛顿公约》第42条的规定，应当适用双方共同选择的法律。如无此项选择，应当适用争议一方的法律，包括该法律中有关的冲突规则，以及可适用的国际法规则。按照许多东道国的有关国际投资的法律，在东道国的投资，必须适用东道国的法律。实践上在有关国际投资合同中，无论是当事人选择的法律，还是仲裁庭决定适用的法律，通常情况下均为东道国的法律。 4．仲裁裁决 仲裁裁决应当以全体成员的多数票做出，并应采用书面形式，由赞成此裁决的成员签署。裁决应当处理提交仲裁庭解决的所有问题，并说明裁决所依据的理由。任何仲裁员都可在裁决书上附具他个人的意见，无论此项意见是否是多数人的意见。未经双方当事人同意，裁决不得对外公布。ICSID秘书长应迅速将核正无误的裁决副本送交当事双方。 （四）仲裁裁决的撤消 当事人只有在下列情况下，才可向秘书长提出撤消裁决的申请： （1）仲裁庭的组成不当； （2）仲裁庭显然超越其权限范围； （3）仲裁庭的成员有受贿行为； （4）仲裁有严重背离基本的程序规则的情况； （5）裁决未陈述其所依据的理由。 秘书长收到请求撤消裁决的申请后，应予以登记，并即请ICSID行政理事会主席从仲裁人小组中任命三人组成专门委员会。委员会的成员不得为做出裁决的仲裁庭成员，且不得具有与上述任何成员相同的国籍，不得为争议一方的国家的国民，也不得为争议任何一方的国家所指派参加仲裁小组的成员，以及曾在该同一争议中担任调停人。委员会有权依公约规定的理由撤消裁决或裁决中的任何部分。 （五）仲裁裁决的承认与执行 ICSID仲裁裁决的效力与《纽约公约》的裁决不同。因为《纽约公约》裁决可以由执行地法院进行审查，如果没有公约规定的拒绝承认与执行的条件，经裁定后发出执行令执行裁决。而ICSID的裁决相当于缔约国法院的最终判决，各缔约国法院不得对它行使任何形式的审查，包括程序上的审查。也不得以违背当地的社会公共秩序为由而拒绝承认与执行。任何一方当事人也不得对裁决提出任何上诉或采取任何除公约规定以外的补救办法。除依公约有关停止执行的情况外，当事各方及各有关缔约国法院均应遵守和履行中心的裁决。 综上所述，ICSID规则的优点在于： (1)考虑到了外国投资者与东道国之间的利益平衡。 (2)在一定程度上肯定了国际投资争议在原则上应服从东道国国内管辖并受其法律调整。 (3)建立了行之有效的中心管辖制度。 (4)在一定程度上解决了仲裁的法律适用问题，确立了一套统一明确的法律适用规则。 (5)建立了简单、有力、又较合理的承认与执行裁决的制度。 总体上看，公约及其建立的"中心"在国际投资争议的处理中，是发挥着积极的作用的。 第八讲国际货币金融法律制度 一、国际货币金融法律制度 （一）货币兑换和汇率制度 涉外货币制度主要研究本国货币与他国货币关系、汇率问题。 1、兑换。从本国货币与他国货币的关系研究，有3种情况： （1）确定本国货币为完全可自由兑换订货币，即不需要经政府批准，本国货币就可以在国际市场上自由兑换成其他国家货币。主要发达国家货币，如美元、日元、英镑、欧元，都是可自由兑换的货币。 （2）确定本国货币可以部分自由兑换，从交易主体看，规定非居民可以自由将本国货币兑换成他国货币，如，在我国，外国人可以把他持有的人民币兑换成美元，而对本地居民则限制兑换。 从交易项目看，各国将国际收支分为经常项目和资本项目，属于经常项目的货币支出可自由兑换，如，贸易收支，劳务收入，私人汇款，特许权转让等；属于资本项目的货币收支不能自由兑换，例如，外国直接投资，股票和债券投资，政府间的借贷，金融机构贷款。 （3）少数国家规定本国货币不可兑换，只有经国家主管机构批准，才能向指定银行兑换外国货币。 2、汇率制度 汇率是一国货币折算成他国货币的比价，汇率可表现为一国货币的对外价格。汇率分为2大类： （1）固定汇率。是指汇率受国家法律管制，国家以法律形式规定外汇汇率，只在一定幅度内波动，即"官方汇率"。一国可以法定贬值，降低本币汇率，扩大出口。也可以通过法定，使本币升值，抬高本币汇率，增加国家财富，扩大进口，减少出口。 （2）浮动汇率。是指本币汇率不是法律、行政限制，而是随市场供求关系浮动。 根据政府是否干预，可将浮动汇率分为：自由浮动与有管理的浮动。我国目前实行的是后者。 按浮动方式分为：单独浮动与钉住浮动，前者是指一国货币不与其他国家货币发生固定联系，汇率随外汇市场总的情况单独浮动。后者是选定一种外国货币随之浮动。 （二）外汇管制 各国通过外汇管理机关管制外汇的兑换和流通，以改善本国的国际收支，维持本国货币的汇率稳定。 1、对经常项目交易的管制。包括对进口付汇的管制和出口收汇的管制。我国法律规定境内机构经常项目外汇收入必须调回境内，不得私自存放境外，调回境内的外汇按有关规定办理结汇和售汇。境内机构经常项目支出，由该机构持有效凭证和商业单据到指定银行办理购汇支付。法律还规定了对个人用汇管理，目前，个人经常项目交易，经批准可兑换一定数量外汇。超过一定数量携带外汇出境，应申报。

白鹤 · 发表于 2005-8-26 21:29:47

2、对资本项目交易的管制。主要对直接投资和债券投资货币兑换的管理。我国法律规定，对向我国境内直接投资的外汇，应设立银行外汇专用账户，外汇支出从该帐户中划拨。如果公司账户只有人民币，没有外汇余额时，银行不能兑换外汇支出。我国境内机构对外投资时，我国主管部门审查外汇来源，经审批后汇出。我国上市股票分为：A股和B股，境内居民只能用自有外汇购买B股股票，不能自由地以人民币兑换外汇，购买B股和外国股票债券。（三）国际货币体系 1944年在美国新罕布尔州布雷顿森林召开了联合国货币与金融会议，签订了国际货币基金协定和世界银行协定。布雷顿森林体系是指，根据《国际货币基金协定》建立的，以美元为中心的国际货币体系。其内容是： 1、建立双挂钩的汇率制度，即美元与黄金挂钩，各会员国的货币与美元挂钩。 2、实行固定汇率制，各会员国对美元的汇率，一般只能在1%的幅度以内波动。国家有义务干预外汇市场，保持汇率稳定。60年代开始，以美元为中心的国际货币体系动摇。 1978年修改《国际货币基金协定》的《牙买加协定》生效，布雷顿森林体系终结。现行的《国际货币基金协定》，在以下几方面仍发挥对成员国货币制度的协调作用： 1、国际货币基金组织的其宗旨之一是：促进汇率稳定，维持会员国之间有秩序的外汇安排，避免竞争性外汇贬值。基金组织允许各成员国选择汇率制度，承认固定汇率制和浮动汇率制并存。同时要求遵守三项指导原则： *　成员国应履行金融合作义务，避免对外汇汇率和国际金融制度操纵，取得不公平竞争优势。 *　为应对会员国汇率变动危机，基金组织可以命令该国干预外汇市场。 *　会员国实行外汇干预时，应考虑其他会员国利益。 2、外汇管制。基金组织的宗旨之二是：协助会员国建立经常交易的多边制度，消除妨碍世界贸易发展的多边管制。第8条规定，会员国未经该组织批准，不得对贸易和非贸易等国际收支经常性交易项目支付加以限制，不得采取歧视性的差别汇率和复汇率制度。会员国接受这项义务，取消外汇管制后，成为所谓的"第8条会员国"。但是第14条又允许会员国维持和实施某些过渡性外汇限制措施，这种限制至今仍继续有效。 3、金融资助。在成员国国际收支发生紧急困难时，基金组织提供金融资助。二、国际商业银行贷款的合同条款国际贷款合同是：规定贷款双方权利义务关系的协议。虽然具体的融资协议之间又有一定差异，但是都有一些共同条款：（一）陈述和保证陈述是：在融资协议中，借款人说明与协议有关的重要法律事实。其包括2方面： n 对融资协议的合法性作出说明。保证贷款项目已得到政府机关批准，保证本协议是有法律约束力，借款人是依法成立的法人实体，其订立合同已得到合法授权。 n 对借款人财务状况作陈述和保证。说明借款人最新的财务决算表能反映其真实财务状况，借款人没有涉及其他债务和诉讼。（二）先决条件先决条件是：限定贷款协议生效的条件。主要是限定借款人实施每一笔提款的先决条件，涉及整个协议义务履行的先决条件，例如，借款人应提供以下法律文件：借款人营业执照，融资协议批准文件，股东合法授权，外汇主管当局的批准书，贷款人要求提供的保证书，担保文书，律师法律意见书。这是协议生效的条件。在每一笔贷款提款前，还需满足借款人财务状况和没有发生不利变化的条件。（三）约定事项是应贷款人要求，借款人允诺在融资期间承担一定的作为和不作为义务，主要有：消极担保条款，即借款人还本付息前，不得在其资产收入上设定抵押权等其他的担保物权。平等位次条款，借款人与其他无担保权益贷款人，在清偿债务时，处于平等地位。财务约定条款，借款人向贷款人报告财务状况，维持一定财务标准。借款用途条款，借款人应保证把贷款应用于定用途，不得挪用。资产处置条款，借款人不得擅自出租、出卖其资产。合并条款（主体同一），未经贷款人同意，借款人不得改变其经营，不得与其它公司合并。

白鹤 · 发表于 2005-8-26 21:29:59

（四）违约及救济
 违约，包括：先期违约，实际违约。\r 先期违约是指：即借款人虽未实际违约，但是从某些事实推断，借款人在融资协议期满时将违约。对于先期违约，贷款人应提前采取救济措施。例如连锁违约，凡借款人对其他债权人的违约，也视为对贷款人的违约，借款人丧失清偿能力，抵押品损毁，借款人经济状况发生重大不利变化。\r 实际违约是指，借款人已经违反协议规定。指到期不能还本付息，在宽限期内仍未履行这一义务，陈述与保证失实，违反约定事项，已对贷款人造成事实损害。\r 对借款人违约可以采取的救济措施有：
 1、对尚未提取的贷款终止提款权，
 2、对已经提取的贷款"加速到期"，要求提前还款，
 3、对逾期偿还的贷款要求支付约定的利息。\r （五）债权担保
 1、信用担保。\r 是指借款人或第3人以个人资信向贷款人做的还款保证。\r （1）保证，在"无条件的保证下"，保证人承担第1位还款责任，
 （2）备用信用证，是作为担保人的开证行，应借款人要求，向贷款人开出备用信用证作为担保。\r 2、物权担保。\r 借款人或第3人以自己的资产作为还贷担保，包括动产和不动产。\r 3、浮动设押担保。\r 是以项目运营的资产，现金流量作为担保。\r 三、国际银行监督\r （一）WTO金融服务贸易规则框架
 世界贸易组织调整多边贸易，与贸易有关的知识产权投资问题，金融服务作为服务贸易的主要部分。WTO在调整这一领域的市场准入规范，政府管理行为上，取得了重要成果，WTO金融服务贸易规则框架由以下文件组成：
 1、《服务贸易总协定》，它是调整所有的服务贸易的一般规则，其中第2条最惠国待遇，第3条透明度，第8条垄断及专有服务，第11条支付和转移，第12条为保证国际收支平衡而实施的限制，这些条款对金融服务贸易的调整，更有针对性，大为主要。\r 2、GATS金融服务贸易附件一，是GATS重要组成部分，要求各成员一体遵守，它包含了调整金融服务的基本规则。\r 首先它正确处理了金融服务贸易规则与GATS的关系，把这类服务贸易的调整纳入GATS框架，并对GATS在金融服务贸易领域适用涉及的重要概念，规则作出符合该部门特点的解释。\r 其次，是确定了GATS的调整范围，将银行、保险、证券服务都纳入调整范围，指出中央银行或货币发行机构或社会实体，按货币或汇率政策进行的职能活动，属于法定社会保障制度计划的组成部分的活动，公共主体为政府代销，由政府担保或用政府财力进行的活动，不属于调整范围。\r 再次是，允许各成员为维护国内金融稳定，而采取的审慎措施，是政府采取的货币政策，信用政策，和外汇政策措施。\r 3、《关于金融服务的谅解》简称"谅解协议"，由美国、欧共体、日本等主要发达国家提出建议，并在乌拉圭回合谈判结束时，作为最后文件被通过的。谅解协议不同于GATS的8个附件，后者是GATS的组成部分，已连同GATS其他部分被一揽子接受，而谅解协议事实上是由参加金融服务贸易谈判的各方，同意接受的专门适用于金融服务贸易的一般原则，他提出了有利害关系的，各方应遵守的，一些外国金融服务市场准入的指导方针和一般原则，它包含了比GATS的3部分要求更多的市场开放义务。根据该文件规定，其实施不得与GATS条款冲突，，不得损害乌拉圭回合谈判参加各方，以GATS第3部分的方式作出具体承诺的权利，即各成员有权选择以GATS第3部分，而不是以谅解协议为基础作出具体承诺，不必承担更高水平的市场开放义务。这说明谅解协议也是解释各方金融服务具体承诺的法律依据。GATS本身是由框架协议、8个附件和各成员提交的国家具体承诺表组成。\r 4、《金融服务附件二》，是不具有一般行为规则性质的技术性规定。在1993年乌拉圭回合谈判即将结束时，已有许多国家按照GATS第3部分的规定和程序，在金融服务部门作了具体承诺，而美国等发达国家对亚州一些发展中国家的承诺不满足，声明除非这些国家修改承诺，否则将在更多的金融服务领域作出最惠国待遇保留。阻止这些国家"免费搭车"。为了促成谈判各方继续协商，部长会议通过了定名为《金融服务附件二》的关于金融服务的决定，实质内容是授予谈判各方在WTO协议生效后，第4至第6的2个月内，，修改和作出最惠国待遇保留的权利，此项保留不需要履行WTO协议第10条的批准程序。允许各成员在这一期间继续谈判、修改、完善或撤销原来作出的金融服务具体承诺。《金融服务附件二》提供了使金融服务谈判继续进行的程序和可能性，第1次以部长会议决议形式改变了WTO协议规定的修改具体承诺的程序。\r 5、GATS第2议定书，是90个WTO成员谈判达成的关于金融服务具体承诺的临时协议。乌拉圭回合谈判结束后，世贸组织各方就尚未完成的金融服务市场准入承诺继续进行谈判，29个成员进一步修改完善了具体承诺表，欧盟15国是作为一个成员的。但是在规定的谈判结束前夕，1995年6月29日，美国代表突然宣布退出谈判，美国仅给境内现有的外国金融机构国民待遇和市场准入，对新进入者及其活动，不做任何承诺。为了不失去已经取得的谈判成果，交给欧盟和WTO总干事长鲁杰罗的努力，欧盟和除美国以外的谈判各方达成第2议定书，宣布其临时生效到1997年12月31日，其实质和内容是，部分成员提交的金融服务具体承诺表和最惠国待遇保留清单。\r 6、GATS第5议定书，即由70个成员（鸥盟15国算一个成员），于1997年12月12日达成正式的《金融服务贸易协定》，包括美国、欧盟在内的56个国家提交了经过改善的金融服务具体承诺表，和16份GATS最惠国待遇保留清单，这是协议的实质部分，而协议本身十分简短，仅规定了生效时间等程序性和技术性问题。该协定书已于1999年3月1日生效，从1994年乌拉圭回合谈判结束，到第5议定书生效，在金融服务领域作出承诺的成员已达104个。\r

白鹤 · 发表于 2005-8-26 21:30:12

第九讲国际税法
 一、国际税法的概念
 国际税法是国际经济法的一个组成部分，是调整国际税收关系的国内法规范和国际法规范的总称。\r 国际税收关系是指跨越一国国境的税收关系，包括国家与国家之间的税收关系、国家与纳税人之间的税收关系
 (一)国际税收关系的主体\r 国际税收关系有两个主体，即征税主体和纳税主体，前者是指国家，后者是指跨国纳税人。跨国纳税人是指在两个或两个以上国家承担纳税义务的自然人和法人。从一国税收管辖权的角度讲，跨国纳税人包括在国外取得收益的居民纳税人，也包括在本国境内的非居民纳税人。纳税主体并不以国籍为衡量标准，本国人有时也可以成为纳税主体。在国际税收关系中，国际主要是制定本国的涉外税收法律，向跨国纳税人征税。国家与跨国纳税人之间的关系是管理与被管理的关系，跨国纳税人必须依照国家制定的涉外税收法律纳税，否则就要承担法律责任。\r 一国政府在制定涉外税收法律向跨国纳税人征税的同时，还往往就国家之间的税收分配问题同其他国家签订双边或多边条约。所以，国际税收关系既包括平等当事人之间的国家税收关系，也包括非平等当事人之间的国际税收管理关系。\r (二)国际税收关系的客体\r "国际税收关系的客体是指国际税收关系主体的权利和义务所指向的对象，即跨国纳税人的跨国所得。所谓跨国所得就是指所得的来源地与所得收益人居所地不在同一国境内的所得，它主要包括两类：本国居民来源于外国的所得；非本国居民的外国人来自本国的所得。\r 从各国税法的规定来看，征税对象是非常复杂和繁多的，可将其分为以流转中的具体商品为征税对象的流转税，以具体存在的财产为征税对象的财产税，以收益或所得为征税对象的所得税。流转税和个别财产税的征税对象是针对某个具体商品和个别财产，其流转空间和存在空间在某一时点上不是属于这个国家，就是属于那个国家，但一般不会发生跨国双重交叉征税问题，从而使流转税和个别财产税不可能成为国际税收涉及的征税对象。所得税和以一般财产为征税对象的一般财产税并不与某个具体的物相联系，而是与其所有人直接相联系，因此，所有人的跨国所得也就成了国际税收关系的客体。所得税所得是指跨国纳税人实际实现的不论其来源如何的各种收入。它包括以下几种：\r 1.跨国经常性所得\r 2.跨国超额所得\r 3.跨国资本所得\r 4.跨国其他所得\r 二、国际税法的渊源
 国际税法的渊源是指国际税法法律规范的各种具体表现形式。\r 国际税法有以下两个渊源：
 (一)一国的涉外税收立法
 国际税收管辖权独立是国家主权独立的具体体现。它意味着一国政府有权制定本国的涉外税收立法，确定本国税收管辖权的范围，并对管辖范围内的人和物进行征税。\r (二)有关国际税收的双边或多边条约
 由于各国拥有独立平等的税收管辖权，因而对跨国所得征税问题上经常发生冲突，如重复征税和双重征税。有时，由于一国立法不可能非常完善，往往为纳税人逃避税收提供机会。为协调各国间的税收分配关系，防止纳税人逃避税收，一些国家相互之间订立双边或多边税收协定，这些协定自然构成国际税法的组成部分，缔约当事人必须自觉遵守。\r 三、国家税收管辖权
 （一）居民税收管辖权
 1．自然人居民身份的认定\r （1）住所标准
 （2）居所标准
 （3）住所和居所相结合的标准
 （4）国籍标准\r （5）意向标准\r 2．法人居民身份的认定
 （1）法人实际管理控制中心所在地标准
 （2）法人登记注册地标准
 （3）法人总机构所在地标准
 （4）控制选举权标准\r （5）主要营业活动所在地标准
 3．各国之间居民税收管辖权的冲突及其解决\r （1）自然人居民身份冲突的解决\r A．当纳税人在某一国有永久性住所，应认为它是该国的居民。\r 如果他在缔约国双方同时具有永久性住所，应认为他是与其人身关系和经济关系更密切的(重要利益中心)所在国的居民；
 B．如果重要利益中心所在国无法确定，或在缔约国任何一方都没有永久性住所，应认为是其有习惯性居住所在国的居民；
 C．如果他在纳税国双方都有或都没有习惯性居所，应认为是其国籍国的居民；\r D．如果他同时具有缔约国双方的国籍，或者不是其中任何一国的国民，则应由缔约国双方的主管部门通过协商解决其居民身份。\r （2）法人居民身份冲突的解决
 如果某个法人依照缔约国双方的法律，同时被认为是双方国家的居民纳税人，应该判定该法人是实际管理控制中心所在国的居民。如果国际航运企业的实际管理机构设在船舶上，则由该船舶的母港所在国向其行使居税收管辖权；\r 如果没有母港，则判定该企业的居民身份以这些船舶经营者的居民身份为标准，这些经营者是哪国的居民，哪个国家就向这个企业行使居民管辖权。\r

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