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宪法学

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发表于 2006-6-22 13:27:18 | 只看该作者 回帖奖励 |倒序浏览 |阅读模式
本门课程在介绍宪法学理论的基础上,侧重介绍我国的宪法制度,目的是帮助学生在学习、理解宪法基本知识时,树立宪法至上的观念,更好地掌握宪法这一特殊社会现象所具有的一些本质和规律,尤其是宪法作为根本法的法律特征以及法律作用,思考如何才能推进宪法观念的变革,促成良性的宪法制度,实现宪政。
本课程叫《宪法学》,关于宪法中的一些基本概念、名词解释和基本制度等大家在日常生活中有接触。也有些人可能认为宪法离我们生活比较远,宪法不是法,违反了宪法不需要承担什么法律责任,包括刑事责任、民事责任、行政责任似乎都不需要承担。实际上宪法离我们很近,因为宪法说到底调整的最基本的关系是国家和公民之间的关系,我们每一个人在国家里面的第一个身份是公民,然后我们由这个身份派生出其他身份。所以公民这个第一身份是非常重要的,你在这个国家里有什么权利,你有什么义务,都体现在公民中。所以说公民在我们生活中是第一位的身份。
下面举几个例子来说明宪法离我们生活很近。似乎在我们生活中调整法律关系的往往是法律、法规和规章。这些法律法规规章为什么有效?为什么能调整我们的生活呢?主要是因为它不违反宪法,它的效力来源于宪法的授权。如果法律法规规章不符合宪法,它们就无效,也就不能成为调整我们生活中各种行为的准则。可能大家还是无法理解宪法怎么个离我们生活很近,可能还是认为宪法离我们生活很远。
下面我举几个实际发生的例子来证明。近一两年来发生了一些案子,大家在报纸新闻杂志上可能看到一些概念如违宪审查、宪法司法化、宪法适用、 宪法诉讼等。这些概念说明什么问题呢?以下几个具体的案子会告诉你答案。
案例一是一起发生在北京的一个选举案件,有两十多名下岗女工下岗以后刚好赶上该区选举,她们的名字已经上了选民名单,但是没有发给选民名单,也没有人通知她们参加选举,导致她们没有真正实际行使选举权。她们在选举结束后认为选举权是宪法赋予她们的,该区无权剥夺,就向法院提起诉讼,但法院不予受理。于是她们向上一级法院提起上诉,上一级法院还是不予受理。这样在法院不予受理的情况下,如果没有其他的方式对她们的权利进行救济的话,宪法赋予她们的选举权也就没有意义了。这个时候我们就需要应用宪法的规定来保障她们的选举权。因为选举权对公民非常重要,它体现了公民对生活的选择问题。
案例二是2003年发生在广东的孙志刚案。湖北的大学毕业生孙志刚在广东找工,他有打工证但没有随身携带。一次外出吃夜宵时被城市收容检察人员发现并被带到收容救助站,之后被打死在收容站里。这个案子涉及剥夺他人生命,是一种犯罪行为,这是无疑的。另一个问题是,收容救助站的人为什么能在大街上收容孙志刚呢?说得不客气一点,凭什么收容呢?其根据是82年国务院通过的《关于收容救助办法》。那么国务院通过的这个办法合不合法呢?我们可以作这样的判断,如果该办法是违反宪法的,那么它是无效的,收容站就无权收容孙志刚或者其他公民。因为我们知道宪法规定公民有人身自由权。根据宪法和立法法的规定,国务院没有权利去规定在什么情况下可以对公民个人进行收容审查。显然该办法是违反宪法规定的关对对公民人身自由权利的保障的。后来国务院根据大家的意愿对该办法进行废除,代之以《城市乞讨人员救助办法》。这就是宪法发挥的作用。
案例三是发生在我们大学校园里的案例。曾经有一个在社会上有很大反响的案例。一对大学男女同学外出旅游时同居一室,导致女生怀孕,学校根据其同居与怀孕的事实将这两个人予以除名。这个决定是学校根据其内部规定作出的。这儿的问题是:这两个学生如向法院提起诉讼,法院认可学校的规定,则该除名是正确的。学校能不能禁止男女学生同居?学校能不能因为学生同居且怀孕而将其除名?我们要判断学校的规定有效无效,必然要依据宪法来,主要是学校的权利范围到底多大。当然这个案例最终没有用宪法来作出判断,因为我们国家这方面制度还有很多缺陷。
案例四在很多年里,人家把考大学视为过人生独木桥,考上大学就捧上了铁饭碗。现在尽管不再认为考上大学就捧上铁饭碗,但还是把考上大学作为改写人生轨迹的最主要的方法,为了考上理想的大学,家长考生本人付出许许多多。但现实情况是,北京、上海以及其他一些城市录取分数线远远低于其他城市的分数线,有时甚至有100分之差。也就是说,同样分数的学生在北京能考上重点大学,而在外地可能连普通大学都上不了。都是中华人民共和国公民, 都是同样的分数,为什么在有的地方可以上大学,有的地方却不行?这就是平等的问题。这样的做法是不是违反平等原则呢?我们知道当年有三位青岛的考生到北京起诉教育部,这个案件法院最终没有受理。但提出了一个问题:招生分数线标准不一有没有违反宪法规定?有没有违反宪法规定的公民在法律面前一律平等律的原则?另一案子是2003年底发生的涉及面很广的关于乙肝歧视案。毕业生参加公务员考试的时候往往会碰到这样的情况,就是规定乙肝患者和乙肝病毒携带者不能录用为公务员。它有没有够成对他们劳动权的歧视?有没有侵犯宪法的平等权?这个诉讼发生在安徽芜湖。这个案子结果已经出来了。就是说,我们在生活中会碰到一些限制性条款,这些条款有没有违反宪法规定的平等权,就需要我们依据宪法作出判断。再如:中国人民银行四川成都分行在招工广告中有这么一条:男的身高170cm以上,女的身高160cm以上,四川大学法学院有一学生叫贾涛不足170CM,不符合招工条件。他认为银行这一条款构成身高歧视,银行职工男的生高170以上有没有什么根据?法院受理了他的起诉。最终银行取消了身高限制的规定。这个案件说明了一个问题:宪法规定的权利,当国家没有法律情况下,如果不能直接依据宪法来保障你的权利,那么你的权利就没有保障,也就没有意义了。当国爱有法律法规规章的情况下,甚至于比法律法规规章更低层次的法律文件的情况下,这些法律文件有无效力,有无违反宪法的规定,我们需要依据宪法来作出判断。如果不能依宪法来作出判断,我们的宪法中赋予的一些权利由于一些单位或部门所作出的一些内部规定可能就剥夺了我们的权利,也就是说我们的权利没有保障。当然我们知道目前我们这方面的制度还不够,我们上面举的这些案例都在社会上引起了广泛的讨论。我们的宪法如何在生活中适用,如何才能离我们的实践更近一些,或者说再近一些?该制度在西方国家已经很健全,在我们国家还不是很健全。根据我们国家目前宪法和法律的规定,如果某一公民或者企业单位事业部门对某些法律文件有意见的话,你可以提请全国人大常委会,要求全国人大常委会对法律法规是否符合宪法是否违背宪法进行审查。2003年已有几次这样的例子,要求全国人大常委会启动对法律文件的合宪性问题进行审查,目前全国人大常委会还未对此作出最终决定,说明目前对法律文件合宪性的审查机制操作性还不够。还有很多很多的例子,我就不举了。我希望通过对这门课的学生,大家能用所学知识来观察实践,看到我们实践中所作的一些规定,看到我们权利的保护状态,思考我国宪政制度该如何完善,考虑为什么近代以来每个国家都要有一部宪法。为什么每个国家都要有一部宪法呢?为什么一个国家没有一部宪法就不行?这是一个既深刻又浅显的问题。如果我们觉得宪法离我们生活很远,我们为什么需要一部宪法呢?我们生活中所碰到的事情,我们权利的保障,如果说一个国家没有宪法,那我们的权利如何得到有效的保障?我们下一步要解决的问题是,如何让宪法在我们生活中切实地加以适用,这是一个值得我们这些学习宪法的人包括全社会都应该思考的问题。如果我们的宪法不能像刑法民法那样适用的话,我们的宪法就没有了生命力,会离我们的的生活很远,大家也就不会去尊重宪法,宪法的权威就树立不起来。宪法的权威不在于法院在审理每一个案件时都去适用宪法,宪法的主要功能是控制、规范国家权力的行使。国家权力都是有限的。 国家权力在什么范围内行使的,都是由宪法规定的,由宪法控制的。宪法实际上本质上是个控制法。掌握了这个本质,我们再来看一下我们国家中国家权力运行的情况,看一下我们公民基本权利的行使情况,这样大家学习宪法的积极性可能会强一些。学习宪法的时候,我们可以通过一些案例或事例来加深理解。除了国内的案例,我们还可以借鉴外国的案例。
外国的例子,比如说从大家上小学的第一天起就接受的每星期一举行的升旗仪式、向国旗敬礼。国旗是国家的象征,宪法作了明确规定。大家都会认为这是很司空见惯的事。美国一个学校里有几个小学生拒绝向国旗敬礼,学校据此对他们加以开除,学生家长向法院提起诉讼,认为学校开除的规定违反了宪法。法院在审理之后,也认为学校的规定违反了宪法。就是说小学生可以不向国旗敬礼,这是他们的权利。这个案子里包含了一系列的原理,就是说国旗作为国家的象征,为什么而你却可以不敬礼呢?而且你不向国旗敬礼还作为你的权利受到宪法保护呢?这里面有一系列的价值。宪法所保护的更高的价值是什么?这就需要我们通过学习,对这些问题加以思考,既要观察我们生活中碰到的实例,也可以放眼其他国家宪法中的一些实例。希望大家通过这门课的学习能有所收获,甚至能改变你思想中的一些观念、一些思想价值体系。
1        宪法的基本理论
教学目的和要求:了解宪法词义的演变,着重掌握 有关宪法的基本理论和基本知识,着重掌握宪法是国家的根本大法的主要表现。掌握宪法的民主原则、作用及分类,宪法规范,宪法的制定、修改、解释,宪法的监督,宪法意识等问题。
第一节  宪法的概念
  一、宪法是国家的根本大法
1        “宪法”词义的演变
尽管古代中国和西方都曾有“宪法”一词,但其涵义与近代迥然不同。在西方,“宪法”在英文中为consititution或constitutional law,是由拉丁语consititudio发展而来,意思是组织、规定、确立。古代罗马帝国用它来表示皇帝的各种建制和他所颁布的“诏定”“谕旨”之类的文件,以区别市民会议通过的法律,如古罗马帝国皇帝查士丁尼的《法学总论》一书就首次使用“宪令”一词。欧洲封建时代用它来表示日常立法中对国家制度基本原则的确立,含有组织法的意思,如1164年英王享利二世颁布的《克拉伦敦宪法》。后来经过中世纪欧洲的文艺复兴运动,人文主义思潮对人们产生巨大影响,近代资产阶级革命不断发展。中世纪后期英国建立了代议制度,确立了国王非经议会同意不得征税、立法的原则(1689年的权利法案)。后来这种代议制度普遍推行于欧美各国,人们把确认代议制度的法律称为constitution,意为确认立宪政体的法律,即宪法。P2近代意义的宪法,专指限制王权,规定国家机关权限、组织及其相互关系,确认公民权利、自由的国家根本法。
我国的古籍中也有“宪”“宪令”“宪法”“宪章”等词语,但“宪”与“法”含义相通,都泛指典章制度和法令。在日本,“宪法”本来也是法令、制度的意思,到了明治维新时期,才出现了和欧美国家consititution含义相同的宪法概念。明治22年(1889年)日本颁布了(大日本帝国宪法),宪法成为了日本的正式法律术语。
在中国,将“宪法”一词作为国家根本法始于19世纪80年代,当时的近代改良主义思想家基于国内外形势,明确提出了“立宪法”“开议院”,实行君主立宪,而郑观应则在〈盛世危言〉中首次使用了“宪法”一词。到了1908年9月,清政府颁布《钦定宪法大纲》,“宪法”才成为我国官方的正式法律术语。
那么什么是宪法呢?下面我们就从法律特征、政治内容和阶级实质这三个方面来对“宪法”这一概念进行分析。
宪法有广义和狭义之分。广义的宪法是指作为一个法律部门的宪法,包括宪法典、宪法性法律和宪法惯例等。狭义的宪法就是指宪法典。
一、宪法是国家的根本大法(根本法)
(一)宪法是法的组成部分
特定国家的法是由宪法、民法、刑法、诉讼法、婚姻法、行政法、劳动法等许多具体的法组合而成的,近代意思的宪法作为一个独立的法律部门,是特定国家法律体系中的重要组成部门,当然具有同行政法、刑法、民法、经济法、诉讼法等一般法律相同的特征。如:它们都是由国家制定或者认可的,被奉为法的形式的统治阶级意志的体现;都是由国家强制力保障其实施的行为规范;都是通过规定社会关系参加者的权利义务来确认、保护和发展对统治阶级有利的社会关系和社会秩序,都是统治阶级治理治理国家的重要工具;宪法规范的内容与其他法律规范一样,都主要取决于有利于统治阶级的社会物质生活条件。
为什么要强调这点呢?有人曾提出疑问,宪法是国家的根本法,那么宪法是不是法律?过去,我们过分强调宪法是根本法,而使之成为脱离现实的,不能为司法机关扎适用的法律,现在理论界就在讨论宪法是不是法律,既然是法律,那么它可不可以为司法机关所适用的问题。
第一,宪法具有法的共性共涉及两个知识点。宪法具有法的共性可以假设这样一个题目,其背景是在宪法是根本法这个共识上,宪法是不是法律?能不能由司法机关在审判实践中得以适用?这是理论和实践中都提出的问题。讲宪法具有法的共性,应当注意任何国家的法律体系都是由宪法、刑事法、民事法、行政法等诸多法律构成,这里讲宪法具有法的共性是从部门法的角度来看宪法的特点。宪法和法的关系实际涉及两个层面,一是作为根本法的宪法,一是作为部门法的宪法。作为根本法的宪法是从法律效力和法律位阶角度来看,宪法效力最高、位阶最高;从部门法的角度看,宪法也是法律的一个部门,包括宪法和宪法性法律,在这个角度宪法和其他部门法的性质一样,具有司法适用性,尽管当下我国宪法并未进入诉讼领域。
同时,宪法其他法律亦有区别。宪法虽然是法律的一种,但由于它调整的对象不同,在法律体系中的地位不同,因此宪法又不同于普通法律。因此有人说:宪法是弥补普通法律的不足而发展的一种法律。普通法律,如刑法、民法是管小偷小盗的行为,而宪法是管窃国大盗的行为。宪法是特殊的法律,是根本法。
(二)宪法与普通法律的区别
宪法是国家的根本大法,这是宪法的特有属性和主要特征,具体体现在:
1、宪法规定的内容与普通法律规定的内容不同
宪法作为国家的根本法,他的内容在于规定国家的根本制度,是国家的总章程。我国序言中明确宣布:本宪法一以法律的形式中国各族人民奋斗的成果,规定了国家的根本制度和根本任务,是国家的根本法。这里所说的根本制度,就是社会主义制度以及由此决定的我国社会制度国家制度的基本原则。具体讲,包括国家性质(国体),政权组织形式、国家结构形式、社会经济制度、社会和国家制度的基本原则、公民的基本权利和义务、国家机构、国家象征、国家的根本任务以及国家的基本国策等。总之,宪法所规定的内容都是国家生活中最重大和根本的问题,它是国家和公民活动的法律基础。而普通法律只是规定国家生活中某一方面的问题、某一方面的社会关系 。如民法只规定平等主体之间的财产关系和人身关系方面的问题,刑法只规定有关犯罪和适用刑罚的问题,诉讼法只规定有关诉讼程序的问题。普通法律规定的内容也重要,但与宪法规定的内容相比较,就是次要的。所以宪法通常被称为母法、最高法,而普通法被称为子法、普通法。
我们说宪法所规定的内容都是国家生活中最重大和根本的问题,至于一个国家宪法规定的内容到底有哪些,那要视各个国家具体的历史条件和现实条件。我国宪法就是根据社会主义初级阶段的基本国情而制定的。
也正是宪法所规定的内容具有根本性,宪法就不能像普通法律那样规定得非常具体,它所规定的内容带有原则性的特点。其具体内容需要普通法律来体现。如:宪法规定:婚姻、母亲、家庭和儿童受国家的保护。至于婚姻如何受保护,其具体内容体现在中华人民共和国婚姻法中。
2、在法律效力上与普通法律不同
法律效力指法律所具有的约束力和强制力。国家的任何法律都应具有强制力,但在成文FaGuo家中,宪法的法律效力高于一般的法律,在国家法律体系中处于最高的法律地位。宪法的法律效力体现在以下三个方面:
(1)宪法是制定普通法律的依据和基础
宪法与普通法律是母法和子法的关系。宪法是制定普通法律的依据,普通法律的内容都必须符合宪法的规定,都必须同宪法的内容保持一致。换句话说:无论普通法律是否明文规定其是依据宪法而制定的,事实上它们都是依据宪法的规定、原则及精神制定的。也因为如此,国务院的收容遣送办法会被废除,代之以城市乞讨人员救助办法。
(2)普通法律不得同宪法相抵触。普通法律的内容都必须符合宪法的规定,都必须同宪法的内容保持一致。如果普通法律的内容同宪法的规定相抵触,那么这种违宪的法律就不能发生效力,就必须加以修改或宣布废除。也就是说,如果普通法律的内容同宪法规定相抵触,这种违宪的法律就不能发生效力,就必须加以修改或废除,因为违反宪法的法律不是法律,当然也就没有法律效力。
NO.5:“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。”这是讲宪法的最高效力。
(3)宪法是一切组织或者个人根本的活动准则
序言:“全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织、都必须以宪法为根本活动准则。”其中涉及几个主体即宪法监督和宪法保障的主体,这几个主体应当注意。
讨论:宪法具有最高法律效力,但人民法院能不能引用宪法直接用以判案?一般认为不能。依据:两个司法解释A。55年青海市高院审理一刑 事案件,由于刑法中没有直接规定,就向最高院能不能引用宪法作为定罪量刑的依据,最高院回复说不能。B。1986年最高院关于法院系统如何制作法律文书的指示中提到宪法不能作为判案依据。当然,这两个解释受到了质疑。实践中已有直接引用宪法条文作为判案依据的例子。
3、在制定、修改的程序上与普通法律不同
由于宪法所规定的内容是国家生活和社会生活中最根本最重要的问题,并从形式上赋予其最高法律效力,为了保证宪法的尊严和相对稳定性,绝大多数国家在制宪和修宪的程序上的要求比普通立法更为严格。
第一,宪法在制定上的特点。宪法制定时往往要成立一个专门机构,如制宪委员会、制宪议会或宪法起草委员会等。那么,这个专门机构是临时性还是常设性机构?我们认为是临时性机构,比如我国1954年制定宪法的时候,成立了一个以毛**为主席的宪法起草委员会,宪法制定后该机构就撤销了。一般情况下,普通法律的起草和制定由常设的立法机关进行,无须成立专门的机构。有时虽然普通法律的起草由特定的专门机构进行,但其通过只能由立法机关进行。
第二,宪法修改
宪法制定以后,由于其是普通法律制定的基础和依据,保持宪法的稳定性非常重要,对宪法的任何修改都会影响全局,所以宪法具有稳定性的特点。同时,宪法总是反映现实的,现实是不断发展变化的,为了适应现实的需要,有必要对宪法作必要的修改。
在宪法修改方面涉及三个小知识点。
一是修宪时谁有权提出修改宪法的建议?根据我国《宪法》第64条的规定,宪法的修改两个方面有权提出:全国人大常委会和五分之一以上的全国人大代表。也就是说,在我国,除了全国人大常委会和五分之一以上的全国人大代表这两个特定主体以外,其他任何组织和个人都无权向全国人大提出有效的修宪议案,即使人大主席团、人大专门委员会(民族、法律、律师司)也一样。1993年修宪时这两方共同行使了提案权。就是人大主席团向大会提出宪法修正案,我国修宪实际上惯例是,**中央主持宪法修订,**中央没有向人大提出修正案的权利,只能向人大常委会提出建议,然后经由常委会提到全国人大。当时**中央先提出七条,后来增加2条,因为常委会已闭幕,第二天即召开人代会,所以没办法只能由人大主席团提议,提案交付审议时,当即有代表反对,认为大会主席团没有修宪提议权,最后有人提议由人大代表来提议,这样最后由2823名代表联名提议。至于普通法律的修改,任何有权向立法机关提出法律草案的主权都有权提议修改法律。
二是宪法的通过。宪法的通过较普通法律严格。美宪法:修正案的通过须四分之三的州议会或经四分之一的州修宪会议批准才能生效。54年宪法规定:宪法的修改由全国人民代表大会以全体代表的三分之二的多数通过。我国现行宪法第64条规定:P6 宪法的修改,由全国人民代表大会常务委员会或者五分之一以上的全国人民代表大会代表提议,并由全国人民代表大会以全体代表的三分之二以上的多数通过。而普通法律的通过只需要全国人大全体代表的过半数。
为什么要做这样的修改呢?因为三分之二的多数通过,意味着着三分之二以上还通不过了。同时还要注意,宪法规定由全国人大全体代表的2/3以上多数通过,前边比如说由全国人大出席会议的代表,请注意全体代表同出席会议的代表是不一样的;后边可以设2/3多数,宪法中规定的是“2/3以上多数”。
三是普通法律的制定修改,通过程序如何呢?根据我国宪法规定,比如说全国人大制定的法律就以全国人大全体代表的过半数通过,而不用1/2以上多数,原来也用过,现在不用这个提法了。因为1/2以上多数涉及到一个法律的本数问题,比方说判3年以上7年以下有期徒刑包不包括3年和7年呢?包括,在法律上“以上以下”是包括本数的。若用1/2以上多数就涉及到包不包括1/2的问题,在我国1/2是不符合民主政治的规则的。国为民主政治基本特征是少数服从多数,如果1/2就是等数,不能通过,比如说我国通过公路法修改案,经过人大常委会投两次票才通过,第一次投票时出现了77票对77票,是等数的1/2,未获通过。
除规定严格的修改程序外,有些国家的宪法还规定宪法中的某些条款或内容不可修改。如FaGuo宪法规定有损于领土完整时,任何修改程序都不得着手进行或继续进行。意大利宪法规定共和国政体不得成为修改对象。
以上三个方面证明了宪法与普通法律在法律特征上有很大的不同,说明宪法是国家的根本大法。
二、宪法是民主制度的法律化(民主化)---政治内容
1、宪法与民主制度
从宪法的政治内容来考虑,宪法和民主制度具有不可分割的内在联系。宪法是民主制度的产物,是民主制度的法律化,是随着十七八世纪资产阶级的民主制度的产生而产生起来的,而民主是宪法的精髓。在奴隶制、封建制社会,国王说的话就是金口玉言、口含天宪,他的圣旨是国家活动的依据。法自君出,中外都如此。所以那个时候不可能制定一部连君主都必须遵守的国家最高法律。只有在资产阶级革命或无产阶级革命胜利以后,随着资产阶级在反封建的斗争中取得胜利并掌握了国家政权,有了民主事实之后,资产阶级把斗争的胜利成果和有利于自己的政治体制、国家制度用国家根本法的形式确认下来,以便巩固其在政治上、经济上的统治地位,并使这种地位合法化。而这种政治体制国家制度的核心是民主制度。正如毛**所说:世界上历来的宪政,不论是英法美或者是苏联,都是在革命成功有了民主事实之后,颁布一个根本大法,去承认它,这就是宪法。所以宪法是民主制度的法律化。
资产阶级宪法是资产阶级民主制度的法律化。社会主义宪法是社会主义民主制度的法律化。正如毛**同志曾说的:用这样一个根本大法的形式,把人民民主和社会主义原则固定下来,使全国人民有一条清楚的轨道,使全国人民感到有一条清楚的明确的和正确的道路可走,就可以提高全国人民的积极性。   
2、民主制的特点P7
3、宪法的民主原则P8
资本主义宪法的民主原则:人民主权原则、权力划分原则、天赋人权原则、法治主义原则
社会主义宪法的民主原则:国家的一切权力属于人民原则、民主集中制的原则、公民权利义务一致性的原则、社会主义法治原则。
   自由平等原则、普选制、三权分立原则、法治原则、代议制(资产阶级民主制的核心)
三、宪法集中表现各种政治力量的对比关系----(阶级法)
1、        宪法是统治阶级意志和利益的集中表现
俗话说:胜者为王,败者为寇;窃钩者铢,窃国者诸侯。从这两句话中我们可以看出,在阶级斗争中取得胜利,并且掌握国家权力的统治阶级总是要制定一些维护自己斗争成果,维护自己统治的法律,而宪法是国家的根本大法,它的内容同统治阶级的利益息息相关,因而它是统治阶级意志最全面最直接的反映。所以说宪法是统治阶级意志和利益的集中表现。
2、        宪法集中表现各种政治力量的对比关系
把马克思主义观点,法律所表现的是被上升为国家意志的统治阶级意志,宪法作为国家的根本大法,它所表现的也是上升为国家意志的统治阶级意志。但是,统治阶级不能随心所欲地表现自己的意志,任意把自己的意志上升为国家意志,它必须考察本国各种政治力量的对比关系,以这种对比关系为依据确定宪法的某些基本内容。从这个意义上说,宪法是各种政治力量对比关系的体现。
政治力量对比,首先指阶级力量对比。第一是阶级力量强与弱的对比关系,第二是阶级力量强弱悬殊程序的对比关系。前者决定宪法的历史类型和本质,后者决定本质相同的各种宪法之间的形式以及若干内容方面的差异。宪法所表现的阶级力量对比关系,也表现为宪法随阶级力量对比的变化而产生相应的变化。阶级力量对比的量的变化,只产生宪法形式的改变,质的变化必然引起革命,从而引起宪法本质的变化。其他法律也体现政治力量对比关系,但只侧重于某个方面,如我国的民族区域自治法就只体现关于民族方面的政治力量对比关系。
宪法与政治力量对比和政治形势发展变化的关系:P9--10
四、宪法的定义:P11宪法是规定一个国家的根本性问题,使民主制度法律化,集中体现统治阶级的意志和利益,具有最高法律效力,反映阶级力量实际对比关系的国家根本大法。
第二节   宪法的分类
一、传统分类
1、以宪法是否有统一法典为准——成文宪法和不成文宪法
此分类是英国法学家布赖斯于1884年首次从宪法的表现形式上对宪法所作的分类。
成文宪法:以一个或几个法律文件的形式所表现出来的宪法。世界上最早的成文宪法是1787年的美国宪法和1791年的FaGuo宪法。当今世界上绝大多数国家的宪法都是成文宪法。如中日美等。
成文宪法并不意味着由单一法律文件构成,它也可由几种法律文书组成,如FaGuo第三共和国的宪法就是由《国家政权机关组织法》《参议院组织法》和《公共机关的关系法》三个宪法性文件组成。
不成文宪法:并不是说宪法不用文字表达,而是是以国家的一般法律、惯例或法院判例形式出现的宪法,即不具有统一法典形式的宪法。英国宪法是典型的不成文宪法,主要由三个部分组成:(1)一系列宪法 性文件:1628年权利请愿书;1679年人身保护法;1689年权利法案;1701年王位继承法;1911年的国会法;1918年国民参政法;1928年男女选举平等法;1969年的人民代表法等。(20法院判例:关于人身自由、言论自由、正当法律程序、法官独立等方面的判例。(3)宪法惯例:内阁对议会下院负责、国会每年至少*会一次、两党制等。
2、以宪法制定的机关和程序不同为准——刚性宪法和柔性宪法
  此分类是布赖斯于1901年对宪法所作的分类。
  刚性宪法:制定和修改宪法的机关或程序比普通法律严格,具有更高法律效力的宪法。世界上绝大多数国家的宪法是刚性宪法。
柔性宪法:制定和修改宪法的机关或程序与普通法律相同的宪法。英国是典型的柔性宪FaGuo家,作茧自缚英国宪法重要组成部分的议会在不同历史时期以一般立法程序制定和修改宪法性法律文件,其效力与其他法律文件完全相同。
   不成文宪法都是柔性宪法,但成文宪法不一定都是其他法律文件完全相同。例:1948年意大利宪法本来是成文宪法,但因它没有规定特别的修改程序,所以属于柔性宪法。
3、以制定宪法的主体不同为准——钦定宪法、民定宪法和协定宪法
  钦定宪法---君主制定。如:1889年大日本帝国宪法;我国1908年的钦定宪法大纲。
  民定宪法---由议会、制宪会议、公民投票方式通过的宪法。1948年的意大利宪法——-制宪法会议;1958年的FaGuo宪法---公民投票表决。当今世界绝大多数国家属于此类。
  协定宪法---由君主和代表民意的代议机关共同制定的宪法。如:1830年FaGuo宪法就范国会同国王路易。菲力浦共同颁布的。
二、马克思主义的实质分类法
以阶级本质为准——资本主义宪法和社会主义宪法
   当今世界上,资本主义和社会主义、资产阶级专政和无产阶级专政还是并存着的,我国国内的剥削阶级虽已被消灭,但阶级斗争在一定范围内还将长期存在,我们必须用阶级分析的方法来研究宪法现象,必须同民主无东西之分之类的资产阶级自由化观点划清界限。
第三节  宪法规范
一、宪法规范的含义及特点
1、法律规范
法律作用于社会生活的基本形式是通过法律规范的具体运用。所谓法律规范是法的基本单位,它是由国家制定或认可的,以国家强制力保证执行的,具有完整的逻辑结构的特殊行为规则。宪法规范则是法律规范的一种,是指调整宪法关系、具有宪法效力的法律规范。它是有关国家根本制度和国家政治生活中最基本的行为规则。正如砖头是房子的最小单位,法律规范是法律的最小单位,宪法规范是宪法的最小单位,它是宪法最基本要素和最基本的构成单位。
法律规范的构成要素传统上有3个部分;假定、处理、制裁,现在的法理学不提这种说法,因为如果所有的法律行为都要接受法律制裁,这点大家就会有疑问。比如宪法规定了公民的基本权利,或者部门法规定了公共场所的权利,你在行使权利时,权利是不是也受到制裁?应该不会,应该会受到鼓励。所以法理学上认为规范的组成应是二要素:行为模式(应为模式、可为模式、勿为模式)和后果模式(合法后果、违法后果)。有这么个例子:北京市原《计划生育条例》中有这么一句话:一对夫妻只生一个孩子。问:这是什么规范?是应为行为?可为行为?还是勿为行为?好多人一想认为是禁止性规范,禁止你生两个,一对夫妇只能生一个孩子,但如果出现双胞胎怎么办?因为只能生一个孩子,双胞胎就超过一个了。有人提出改成一对夫妇只生一胎孩子。有人认为这还属于禁止性规范,禁止性规范不好,改成一对夫妇生一个孩子,但这样一来也有问题,生育权是公民的权利,还是公民的义务?这样一改,生一个孩子变成了义务,你不生还违法了,生孩子变成命令性规范了。从基本人权这个角度来看,这应是授权性法律,生育权是基本人权,所以有个建议改成一对夫妇可以生一个孩子,你可以不生,但多生不可以。
宪法关系:法律是通过规范调整社会关系的。法律性质不一样,调整的社会关系也不一样,我们生活中碰到民事法律规范、刑事法律规范、宪法规范等等调整的社会关系也不一样。宪法所调整的社会关系称为宪法关系。宪法关系就是国家机关之间、国家机关与公民之间的社会关系,它是一个国家最基本、最重要的社会关系。宪法关系的内容包括四个方面:第一,是国家和公民之间的关系,第二,是国有和国内各民族、社会团体、企业、事业组织之间的关系,第三,是国家机关之间的关系,第四,是国家机关内部的关系,这些是宪法关系的内容。
与刑事法律规范、民事法律规范、行政法律规范等法律规范相比,宪法规范有其自身的特点: P14-15
(1)宪法规范是最高的法律规范
(2)宪法规范的包容性(宪法内容范围十分广泛)和概括性(宪法内容具有原则性和概括性)
(3)宪法规范的制裁性具有特殊的表现形式
以前理论界认为宪法规范具有无惩罚性特点,现在这种说法已淘汰,因为宪法也有制裁手段,只不过它的制裁手段与民法、刑法不同,手段较简单,如赦免、撤消等,比如,规定违宪的法律无效,违反宪法的政治行为和政治人物要受到政治责任的追究等。
二、宪法规范的表现形式
调整社会关系的法律规范都有一定的表现形式。一般而言,成文宪FaGuo家宪法规范的表现形式包括:宪法典、宪法性法律、宪法惯例、宪法判例以及宪法解释等。但具体到某一国家,情况可能有所不同。
1、宪法典——成文宪FaGuo家主要的表现形式。这是也宪法规范最基本的表现形式。我国现行的宪法典是1982年制订的,先后经过了88、93、99、2004年四次修订,现有一序言四章138条。宪法修正案是不是宪法典的组成部分?其实宪法修正案也是宪法典的组成部分。
2、宪法性文件——一般指有宪法规范存于其中,但在形式上不具备最高法律效力及严格制定和修改程序的法律。宪法典是作为根本法意义上讲的,宪法性法律是从部门法意义上讲的。宪法性法律都是同国家公权和基本人权相关,比如说民法是国家基本法律,但不属于宪法性法律,一般认为,宪法性法律是不成文宪FaGuo家最主要的宪法规范的渊源。如英国即是。在成文宪FaGuo家也有宪法性法律文件存在。我国行政法无统一法典,由一大堆法律如行政许可、处罚、程序构成。我国的宪法性法律有民族区域自治法、组织法、选举法、国籍法、两个基本法等。
3、宪法惯例——指在国家长期的政治生活中形成的、涉及国家根本问题,调整相应基本社会关系,为社会普遍承认和遵循的、具有连续性和稳定性习惯和传统。宪法惯例在英国的宪政体制运作中尤显重要。在成文宪法制国家,宪法惯例也是存在且必不可少的。如我国:人大开会时政协也开会,政协委员可以列席人代会,这在法律上找不到依据,属宪法惯例。
4、宪法解释——P16
宪法解释权的归属:
(1)议会解释宪法——也叫立法解释制,源于英国,同议会至上思想有关。(英国是议会制君主制国家,议会是最高国家权力机关,是立法机关。)英国自从建立议会制度以后,就将议会作为主权机关,因而不允许司法机关推翻议会所制定的法律,同时在英国,宪法和法律没有明显区分,所以宪法和法律的涵义如何,也只能由议会作出解释。我国也采用这种体制。54宪法规定:监督权——全国人大,修改权——全国人大。78宪法:监督权——全国人大,解释权——全国人大常委会,修改权——全国人大。82宪法:监督权——全国人大及其常委会,解释权——全国人大常委会,修改权——全国人大。
(2)法院解释宪法——也叫司法解释制,源于美国,始于马伯里诉麦迪逊一案。日本也采用这种体制。
(3)特定机关解释宪法——也叫特设机构解释制。是当今较为流行的趋势。像德意法等国,有的国家设立宪法委员会,有的国家设立宪法法院之类的专门机构,行使宪法解释权。
5、宪法判例——即遵循先例。我国无,因为我国宪法没有进入诉讼程序。有些国家如美国有。宪法判例是议会作出的,还是司法机关作出的,或者是宪法专门机关作出的?比如说美国一有一项著名的违宪审查制度,作为一项重要的宪政制度,它是宪法规定的,还是宪法判例呢?美国联邦最高法院通过1803年的马伯利诉麦迪逊案确立了联邦国会制定的法律是否合宪应由最高法院审查决定的宪法判例,该判例由当时的马歇尔大法官作出。我们发现美国的法官跟我国的法官不一样,他们法官特别是最高法院的法官对国家政策能够产生重大影响,而大陆法系的法官,主要是适用成文法,法官的能动性较差,法官的培训只是让他知道有了成文法后怎样适用法律。英美等等国家法官造法功能较强,不仅适用法律,法官还可能创造一个判例为以后所用,这样法官的能动性就比较大,他们法官所做的判决以及法官的培养跟我们的差别也较大。法官的判决书要充分的讲道理,有的判决达几十页,上百页,甚至几百页之多,法官讲道理就得搞理论、懂理论,美国的法官跟中国的法学家的概念有共同之处。法官本身也强调经验,念法学院要有其他专业背景,法官从成功的律师当中产生。
6、国际条约和国际惯例——一般国家在宪法中对此作规定,但我国无。中国加入人权两个公约时碰到问题(公民权利、政治权利)。加入公约后,公约同宪法是什么关系?公约在宪法之下?公约高于宪法还是同等?学法律的人应该直觉公约在宪法之下,因为宪法是根本法,具有最高的效力。但如放在宪法之下,中国加入两公约后,碰到宪法规定不致的情形时,遵不遵守公约?既然宪法没规定,既然公约效力低于宪法,是不是就不遵守了呢?不 。这个问题的解决在加入国际公约时就处理好了。如果宪法和公约规定不一样,中国目前又不能实现的,我们在加入时就声明保留。如公约规定没有经适格的司法机关的裁判,不允许强迫劳动。而我国的劳动教养制度是公安机关自己定的,时间最长为3年,延长起来还不止。在有期徒刑来说,3年已是较长的刑期了。加入公约时,公约规定同我国宪法规定不符怎么办?这时要么保留,要么改变这种制度以与公约相符,有人说我们现在不能取消劳动教养制度,社会保障部有人提出不叫劳动教养,叫工读学校,犯法了主去读书,当然实际上不是去读书,而是让他劳动。但一旦加入该公约,人权委员会每天都要你作人权报告,报告一查,你太不象话也不行,所以你要声明保留。当然还有办法,就是修改国际公约或修改宪法,或者通过一些认可条款来解决。中国有关两个权利的规定中有15、6个地方同国际公约规定不一样,但如果都声明保留,公约总共才30多条,你一保留就是15、6条,那个公约也主甭加入算了。那么公约或国际习惯的地位相当于什么呢?比普通法律高。民法早有规定:如果民法规定同国际公约不一样,应当优先适用国际公约。所以公约的地位在宪法之下,普通法律之上。在不成文宪FaGuo家,除宪法典外,其他都可成为宪法渊源,如英国。
三、宪法规范与社会现实
第四节   宪法的作用 P21
第五节  宪法实施的监督
一、概念:宪法监督有的国家叫做违宪审查,P24
它同宪法解释不是一个概念,宪法监督往往是一个特定机关(往往是司法机关)权政府议会的行为是下合宪进行判决,然后作出裁断,这种对违宪的行为进行制裁的制度叫做宪法监督。
宪法解释实际上在宪法监督之前,当你要对一个行为、一件法律是下合宪作出判断时,首先应明确宪法本身的含义是什么,某个宪法条文具体的意思是什么,宪法解释起的就是这样的作用。比如说,我国以往人民检察院对于某项行为已构成犯罪,但认为情节轻微的,原来有一个免予起诉权,最高法院认为这应该是法院的权力,某项行为既已构成犯罪,不否判属法院的权力范围,因为宪法规定法院独立行使审判权。实际上连就涉及审判权和检察权的宪法解释问题,但是人大常委会从未解释该问题,从而引致纷争,直到1996年理事诉讼法修改时才将检察院的该权取消,回归法院。
二、宪法实施监督的内容:
1、审查法律、法规和规范性法律文件的合宪性。宪法是国家法律体系的基础,因而国家立法机关制定的一般法律,其他国家机关制定的法规和法律性文件,都必须以宪法为依据,都不得与宪法相抵触。否则,不仅会有损宪法的权威和尊严,从而妨碍宪法的贯彻实施,而且所谓法治国家建设也只能成为空谈,这是一方面。另一方面,宪法的原则精神只有通过普通法律、法规的个体化,通过整个国家法制的健全和完备才能有效实施。如果法律法规背离宪法的原则精神,那么宪法实施也就根本无从谈起。我国宪法对此也作了明确规定:P24
2、审查国家机关及其工作人员行为的合宪性。
3、审查政党、社会团体等行为的合宪性。宪法作为国家的根本大法,具有最高的法律效力,一切国家机关、社会组织和公民个人都必须将宪法作为自己根本的行为准则。因此,如果立宪国家的机关、组织和个人的行为背离宪法确立的基本准则,那么同样也将有损宪法的权威和尊严,从而妨碍宪法的贯彻实施。
二、宪法实施监督的方式
(一)监督机关
1、        司法机关——始于美国,称为司法审查制度
美国由最高法院负责违宪审查,并非出于宪法规定。 它的直接渊源则是马伯里诉麦迪逊案判例。开创违宪审查的先河,后来成为宪法学者经久不衰的研究课题,成为宪法史上一个重大事件。
    马伯里诉麦迪逊案发生于1801年初,当时美国的党争非常激烈。以亚当斯为首的联邦党与以杰弗逊为首的共和党之间的政治角逐白热化。在1800年底举行的总统大选中,亚当斯未获连任,杰弗逊获胜,成为美国第三任总统。在总统权力交接之前,亚当斯利用手中的总统权力及其由联邦党所控制的国会,对司法机构作了重大调整,并且迅速委任联邦党人出任联邦法官。正好在1800年12月,美国最高法院首席大法官辞职,亚当斯即提名当时任亚当斯政府国务卿的联邦党的重要领导人之一的马歇尔继任首席大法官。这一提名立即获得国会批准。但是马歇尔并未立即就任,而是根据亚当斯的要求,续任国务卿至换届为止。与此同时,亚当斯抓紧提名由联邦党人出任新调整的法官职位,这些新提名的法官在杰弗逊就任总统前两天获得由联邦党人控制的国会批准。因而这些法官被人们称之为“午夜法官”。在亚当斯任职总统的最后一天,即1801年3月3日,他正式签署了42名哥伦比亚和亚历山大地区的法官的委任书,并盖了国印。这些委任状都由国务卿马歇尔颁发给法官本人。作为国务卿的马歇尔于3月3日抓紧送发委任状,但是由于当时的交通和通讯条件,仍有几位法官的委任状未能送出。其中一位就是马伯里。3月4日,杰弗逊就任总统任命麦迪逊为国务卿。杰弗逊对亚当斯御任前的这些做法十分恼火,决心采取措施纠正。第一个办法就是停发尚未发出的法官委任状。
    马伯里等几位已得到法官任命,但未接到委任状的人对此当然不满,因此向最向法院提起诉讼,请求最高法院对国务卿麦迪逊下达法院强制令,强制他向马伯里等人发出委任状,故此案列名为马伯里诉麦迪逊。
    杰弗逊从政治上厌恶“午夜法官”,从宪法理论上认为最高法院无权对他的政府下达这种强制令。因此他提示麦迪逊拒绝出庭,拒不说明不送达委任状给马伯里等人的理由。马歇尔接到这一诉讼后感到很难办,他也知道,即使最高法院同意马伯里的请求,下达强制令,强令麦迪逊向马伯里发出法官委任状,麦迪逊也未必执行,而且会导致一场宪法危机。事实上,如果马歇尔真的发出这种强制令,国会则可能弹劾他。马歇尔经过慎重的研究最终对马伯里诉麦迪逊作出判决,驳回马伯里的请求。马歇尔是这样得出上述结论的:
    马歇尔认为首先必须弄清马伯里的权利是否受到伤害,这一问题若不清楚就谈不到法律救济;如他的权利确实受到伤害,那么才有可能讨论司法救济。马歇尔对这个问题作了肯定的回答。他说:“委任状已经由总统签署,说明委任已经作出,国务卿已经在委任状上盖上了美国国玺,而得到了正式任命。法律设定了这一官职,给他任期5年的权利,并且独立于行政部门,这一任命因而是不可撤销的。马伯里的法律权利是受美国法律保护的。最高法院认为,阻碍他的任命的行为是没有法律依据的,而且是侵犯法律权利的行为。”这个分析指明了马伯里就任法官是法律赋予他的权利。
    接着马歇尔又提出并回答了第二问题,这就是,如果他就任法官的权利受到侵犯,那么法律应当对他给予什么救济?他说:“公民权利的精髓在于公民受到侵害时,每个公民都有权请求法律保护。政府的第一职责也就在于给予这种保护。人们强调美国政府是法治政府,而不是人治政府。如果法律不对侵犯定权利的行为给予救济,也就不再能享受这一美称了。”马歇尔对第二个问题同增做了肯定的回答,认为马伯里就任法官的权利受到了侵犯,他有权请求法律救济。法律也应当对他给予救济。
    最后马歇尔提出并回答了第三个问题:如果法律应当给他以救济,那么应当如何给救济呢?是否应当是由最高法院向国务卿发出原告所请求的强制令?对此,马歇尔作出了否定的回答。他认为这个问题取决于这一问题的性质。他说:“行政部门的行为的合法性问题地否应由法院审查,应当取决于行为的性质。”他继续论证说,根据美国宪法,美国总统被授予了一些重要的政治权力。他行使这些权力时他可以运用他的自由裁量权,他仅根据他的政治性格对美国负责,对他的良心负责。为了帮助他履行这些职责,他有权任命一些官员。这些官员依他的职权行事,听命于他的指示。在这种情形下,这些官员的行为就是总统的行为。这就是说,麦迪逊的行为应归结为总统指示的行为。他说人们对总统如何行使他的职权,如何使用他的自由裁量权,当然可以有这样那样的意见,但马歇尔认为,这些问题是政治问题,它们与国家有关,而与单独的个人无关。这类问题由行政首脑负责处理,而且他的决定是最终的决定,不能由法院审查。行政部门的官员对总统负责,他们的决定也就等于行政首脑的决定。相反,如果法律对这些行政官员赋予了一些义务,他们必须履行这些义务。如果公民个人的权利取决于他的履行法定的义务,那么他们就不应依自己的自由裁量权行事,而应以依法律规定行事。法院也就可以依法调查和处理他们依法行事的情形。如有公民认为自己的法律权利受到此种行为的伤害,他就可以向法院求助,法院就可以调查,给予救济。
    根据上述推论,马歇尔认为,马伯里有就任法官的权利,拒不向他送达委任状侵犯了他的权利。但是,是否应给予他救济完全取决于他的请求的性质。他请求下达强制令,那么法院就必须调查国务卿不给马伯里送达委任状的理由,那就涉及到行政权,行政首长的自由裁量权,涉及到政治问题 政治问题,根据宪法和法律应由行政部门处理,不应由法院处理。
    但是,根据《1789年司法法》第13条的规定,法院有权对任何行政官员发出强制令。按照马伯里的请求,最高法院也就应当发强制令。马歇尔认为,如果按照这一规定向麦迪逊发出强制令,则违反了美国宪法的规定。美国宪法第三条规定:“对于涉及大使、其他公使和领事的一切案件,以一州为当事人的案件,最高法院有初审管辖权。对于前述一切其他案件,最高法院有关于法律与事实的上诉官辖权。”马歇尔认为,马伯里的法律请求显属宪法所指的“其他案件”,也就是说,最高法院对此种案件只有上诉管辖权,没有初审管辖权。马歇尔说,由最高法院直接下达强制令,命令国务卿送达委任状给马伯里,等于行使了初审管辖权。言外之意,马伯里只能找麦迪逊要委任状,不应直接找最高法院。
    马歇尔接着提出了一个极有价值的宪法问题——一部违宪的国会立法是否成为国家的法律?他认为,宪法是由人民制定的. 制定宪法的人们都意在使宪法成为国家的根本法、最高的法,因此,任何政府理论都必然是,立法机关制定的法律若与宪法相违背就是无效的。     
既然违背宪法的法律无效,法官就不能适用它,那么这又必然涉及到另一个基本问题,谁有权认定什么是法律?什么是违宪的法律?马歇尔认为这一权力属于司法机关。他说:“将既定规则适用于特定案件的人必然要解释这种规则。如果两个法律相互抵触,法院必须决定适用其中哪个法律。如果一部法律是违宪的,而该法与宪法都适用于同一案件,那么法院必然要么无视宪法,适用该法,要么无视该法,适用宪法。” 他认为宪法是至高无上的、是受人崇敬的,法院只能、只应当服从宪法,适用宪法,而且法官受命时是要对宪法宣誓效忠的。由此他得出结论,《1789年司法法》是违宪的,无效的,不能适用于本案,因而驳回了马伯里的请求。
    这个判例开创了司法机关审查违宪立法的先河。   
2、立法机关或最高国家权力机关——始于英国,社会主义国家采取的大多是由立法机关负责保障宪法实施的体制。   
3、专门设立的宪法法院或宪法委员会——始于FaGuo防大学799年设立的护法元老院。
(二)方式   
1、事先审查   2、事后审查    3、附带审查    4、宪法控诉
三、我国宪法监督实施的制度
1、54年宪法作了必要的规定
2、75年宪法对此只字未提
3、78年宪法恢复了全国人大监督宪法实施,增加全国人大常委会有权解释宪法的条款
4、82年宪法规定的宪法监督实施制度的特点及其内容:P28
第一个重点就是我国现行的宪法监督体制。根据《宪法》第62条第2项和第67条第1项规定,全国人大和全国人大常委会行使监督宪法权,这跟我们一般理解的有所不同,我国宪法解释权从宪法上看只由全国人大常委会行使,所以为什么有人提出全国人大应有权解释宪法。最高法院是否有权监督宪法实施,香港的终审法院是否有权监督?都是否定回答。1999年1月29日香港终审法院的一个判决曾说,香港终审法院可以裁判香港立法会制定的法律是否合“宪”(当然这里指的是基本法),而且还可裁判全国人大制定的法律是否合法,不合法即可撤销,这就等于它获得了监督宪法实施的权力。当然后来香港终审法院作出了澄清声明,承认无权审查或撤销全国人大及其常委会制定的法律或决议。
第二个重点是我国宪法规定了一整套自上而下的对规范性文件的监督体系,几个比较细的地方应予注意。一是全国人大对其常委会作出的不适当的决定有权改变或撤销,注意是两个;二是全国人大常委会对国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令只有权撤销,而不能改变;三是全国人大常委会对省、直辖市、自治区人大及其常委会制定的同宪法、法律、行政法规相抵触的地方性法规和决议也只能撤销,不可改变;四是国务院对各部委及地方各级政府的不适当的决定和命令既有权撤销又有权改变,它们之间是一种领导关系。
第三个重点就是我国的地方立法机关,涉及几个小知识点,即地方性法规、自治条例和单行条例。首先应明确地方性法规和自治条例、单行条例的立法主体不一样,地方性法规的制定主体是省、直辖市的人大及其常委会,还包括省政府所在地的市、经国务院批准的较大的市的人大及其常委会,还有就是经济特区,经济特区的该项权力来自全国人大的专门授权。曾出现过一个题目,就是说深圳市人大及其常委会能不能制定地方性法规?很多人认为可以制定,实际上深圳市和深圳经济特区不是一个概念。再者,自治条例和单行条例由谁制定呢?自治区、自治州、自治县的人民代表大会,注意不包括人大常委会。
此外,在上位法和下位法的关系上还有一个不抵触原则和依据原则的问题,这实际上又可涉及到立法法的问题。关于地方性法规,有人认为是根据宪法、法律、行政法规制定的,实际并不正确,我国宪法并未如此表述,而是根据地方的实际情况,不得和宪法、法律和行政法规相抵触,采取的是不抵触原则,而非依据原则。行政法规采用的是依据原则,即根据宪法、法律制定行政法规。有人认为依据原则和不抵触原则是一样的,其实不然,不抵触原则比依据原则要宽,依据就是必须有上位法才能制定下位法,而不抵触当然包括存在上位法时不抵触,无上位法时实际上也不可能抵触了。比如,宪法只有一个原则规定,全国人大及其常委会、国务院均未立法的情况下,地方可以先制定地方性法规,这是1982年宪法给地方的一个重大权限。比较精明的地方看到只要中央没有立法,就先行立法,由于我国原来没有立法法,实际上应属于中央的很多立法权旁落地方,经6年时间通过的立法法就主要解决两个重大问题。一是解决中央和地方立法权的问题,虽然现在实行不抵触原则,但是中央先划出十几项立法权地方不能行使,从而给不抵触原则限定了范围。一是地方立法的生产程序,地方性法规制定后须报全国人大常委会备案(而非批准),并且备案已经生效;自治区制定的自治条例须报全国人大常委会批准(而非备案),自治州、自治县制定的自治条例和单行条例先报省、自治区人大常委会批准,再报全国人大常委会备案。须予注意的是,批准是事先审查,备案是事后审查,先批准后备案是复合性审查。曾有日本学者指出,中国宪法规定民族自治地方有自治权,便是享有自治权的地方权力似乎没有普通地方权力大,因为普通地方制定地方性法规只需备案,而自治条例和单行条例须报批准,批准程序比备案程序更为严格。事实上,该学者未看到地方性法规在制定时有一个“不抵触原则”的限制,但是自治条例和单行条例没有这个限制,它可以改变或变通国家法律,比如我国《婚姻法》规定法定婚龄是男22周岁,女20周岁,但是某些实行早婚的少数民族就可以改成男20周岁,女18周岁。前提不一样,当然要批准。

参议院反对修改宪法婚姻定义 布什算盘落空
7月14日,美国参议院投票否决了有关制定宪法修正案,禁止同性恋结婚的法案,布什总统想通过此举为其竞选活动加分的如意算盘最终落空。
据美联社报道,共和党人提出的修正方案是把宪法中关于婚姻的定义修订为“男人和女人以丈夫和妻子的名义结合”,即禁止同性婚姻。48名参议员投票支持这一法案,50人反对,而要通过 这一法案必须获得至少2/3参议员的支持。   参议院民主党领袖汤姆达施勒说,在美国的大部分州,同性恋结婚都不合法,因此不存在婚姻定义含糊不请的问题,没有修改宪法的必要。布什发表声明表示,他对投票结果感到“非常失望”,但认为失败只是暂时的;很多人“会继续为重新定义婚姻概念而努力,他们不会放下维护传统婚姻的这杆大旗”。马萨诸塞州宣布自2004年5月17日起允许同性恋者在该州登记结婚后,引起了多数美国民众的不满,布什也想借此重新定义宪法中的婚姻概念,为总统竞选加分。尽管多数美国人,包括民主党人及民主党总统候选人克里都反对同性婚姻合法化,但他们同样反对用修宪手段禁止同性婚姻。
韩国宪法法院全体法官着手审理迁都违宪案 中国日报网站消息:韩国宪法法院7月13日表示,有关针对《新行政首都建设特别法》的违宪审查请求案件将提交给宪法法院的9名全体法官。另外,请求人提出的对新行政首都建设促进委员会的效力停止临时处分申请案件也将提交给全体法官。  据《朝鲜日报》报道,宪法法院在1天之内就审理此案并提交给全体法官是非常罕见的事情,因此,审理此案的日程也将很快进行。  当天下午,宪法法院负责宣传工作的研究官全钟益向申请人通报了这一决定。宪法法院将于15日举行法官评议会,讨论审理临时处分申请和对本案的公开辩论、调查取证等裁决日期。如果9名法官中有6名以上法官认为违反宪法,特别法就会失效。而7名以上法官出席,有过半数以上法官赞成进行临时处分,新行政首都建设促进委员会就必须停止运转。
伊律协总干事称对萨达姆的首次庭审“违法”千龙网讯 俄新社北京时间7月7日凌晨发自巴格达的报道说,伊拉克律师协会总干事迪亚•阿斯―萨阿迪在对萨达姆及另外11个人的首次庭审做司法评价时指出:此次庭审“违背了伊拉克的法律准则”。阿斯―萨阿迪指出:根据1965年开始在伊拉克生效的《律师活动法》第173条的规定,在整个庭审过程中,被告始终都应当有自己的律师陪同。阿斯―萨阿迪还强调:上述法律还允许被告聘请外国律师,条件是获得伊拉克律师协会和伊拉克司法部的正式批准。“可如今我们却没有接到任何相应的书面通知。”阿斯―萨阿迪说:7月1日萨达姆和另外11个人首次出庭却没有律师在场,这是“悍然违法的行为”。他这里指的是,“此举粗暴地违反了2003年由伊拉克临时联合行政当局批准通过的对原律师活动基本法所做的3号《补充法案》”。这份也得到了美国驻伊拉克最高文职行政长官保罗•布雷默批准的3号《补充法案》明文规定:“没有个人聘请的律师在场,一切庭审活动都是非法的活动。”另据俄新社7月6日深夜发自开罗的报道,泛阿拉伯律师联合会的观点更为明确、彻底。该会认为:对萨达姆的审判“是非法的,因而也是无效的”。该会总干事易卜拉辛•阿斯―萨姆里亚利从其联合会设在开罗的总部发表声明说:“由于对萨达姆的审判违反了国际法,泛阿拉伯律师联合会将不参加这次庭审活动。”这位总干事在声明中指出:“美国把被宣布为战犯的萨达姆•侯赛因移交给他的伊拉克敌人,这本身就违反了涉及到战犯及其权利的4份日内瓦议定书和其它国际协定。”与此同时,泛阿拉伯律师联合会还对伊拉克特别法庭及其庭长萨利姆•沙拉比的立场感到吃惊,因为他们居然不准外国和阿拉伯国家的辩护律师参加庭审。而“这必将把庭审变成一场闹剧”。该联合会同时谴责被授权担任萨达姆辩护人的非伊拉克籍律师遭受的威胁,并指出:“这个法庭是由美国前驻伊拉克最高文职行政长官保罗•布雷默一手拼凑起来的。”最后,声明还阐明了泛阿拉伯律师联合会的原则性立场,那就是:不参与辩护,但也不给违反伊拉克法律、犯下了反人民罪行的人以司法豁免权,这些人必须送交法庭审判并受到惩罚。
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2#
发表于 2006-6-23 07:09:08 | 只看该作者
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