作为“中国问题”的法治及其“资源”＊——《法治及其本土资源》评析

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这一段时间，我把朱苏力教授的书① 通读了一遍，其中有些段落，看了不止一遍。诚如所言，作者研究了一些值得重视的问题，提出了一些值得重视的观点，采用了一些值得重视的方法。奇文共赏，疑义相析，本是求知问道的乐趣所在。既不得如往日般一杯在手灯下畅谈，笔谈亦聊可充饥耳！

一、启示立法者的活水源头

首先，从价值层面而言，朱文深获我心处，在于他洋溢着的对于法制领域本土资源的一往情深和理性态度。百年来，邻家有酒富且贵，面对西方强势，包括中国在内的整个东方迫起应对。所谓“现代化”，不是东方社会自然演生出来的固有路径，而是求生存的不得不然。“现代化”即是“西化”，甚至是“美国化”这一实际结果，使东方的“现代化”过程有如吃药，副作用既大，对症与否更不论矣。甚至是无恙而饮，徒伤身心。在法的领域，硬要把作为人家生活经验累积得出的一些规则形式活生生强加于中国社会，于中国人的心意，实是讨不着说法的。而于绝大多数普通人的心中讲不通的规则，真正是“统治阶级意志的体现”，其生命力何在呢？！其与暴虐相连便是不可免的。因此，法律规避的应运而生，不仅是救济，如苏力言，也是“制度创新”的途径。而这，恰是启示立法者的活水源头。

最近，我将马林诺夫斯基的《初民社会的犯罪与习俗》②这篇著名的论文再次细读一遍。马氏考察南太平洋特罗布里恩诸岛的初民“法制”（姑用这一辞）实况后，深感用从西方人法律生活中累积、抽象出来的那一套理念去分析别有一种生存环境，因而别有一套生活经验与规则的初民，实是风马牛。例如，十九世纪后，西方法学界一般都认为初民社会以及“前现代社会”的刑法规则发达，而民法规则欠发达。马氏考察后认为，特罗布里恩初民社会的民法规则很发达。问题只是在于，象杀人这样的行为在彼处乃“民事行为”，而盗窃粮食却为严重的犯罪。又如，初民生活中“母权”与“父爱”的冲突，便为鼓励父系权力的白人所不容。他们所施行的殖民地措置，自亦与初民社会生活多有龃龉。硬要强力推行，经由时日，两三代或若干代，或可见效。但初民于此所付代价，不啻是心的破碎与身的迫厄，实是文化意义上种的消亡。而每一种文化的消亡，就近代二、三百年的世界格局言，同时便也就是西人的胜利处，因而也就是人类向单调又进了一步，其于文化和作为种系的人类，均不得谓好事。而且，退一万步，此对文明演生较晚，甚至连文字尚无的较小规模的初民社会，或若能行，所谓“同化”者也。但对中国这样一个文化时空辽瀚、人文传承深厚的社会，则绝然行不通。此犹譬用拉丁拼音取代汉字之天真。这是西方传教士们至今仍不愿正视的一个简单而显明的事实。

刘小枫等人较西人更为不加掩饰地认同西方文化中心论，其援耶入华，如旨在吸收异域精神成果，则苦心孤诣可以理解，但若鼓吹“民族改宗”，实是“以基督教救中国”的世纪末版，犹譬一个世纪来“主义者”们以这个那个“主义”救中国一样，都是瞎子算命，都还未能破除“西方文化优越”这一迷信，都还未能超出“迁责杀父情结”的羁绊，都还是在做吹沙成饭的事。

很有趣的一个现象是，一些现时喜用后现代主义的词汇、表现形式出现的作品，其心灵实是“现代主义”的，甚至是“前现代”的。相反，诸如梁漱溟老先生的思虑，倒是真正后现代的。用“后现代”这个辞指称梁先生的著作，终是不伦不类。我的意思只是说，他的所思所虑，摆脱了外在形式的追求，也不是对于某种理念的证真，只是纯然的儒（关心当下的道义担当）释（悲悯为怀的超越情怀）一体的。因而这中国的倒真是“世界的”，“过去的”也就是“现在的”，无所谓什么“现代”“后现代”的捞什子。正象钱穆不屑于什么“儒家”“新儒家”，也不愿谈论“中国本位的文化建设”或其他什么洪亮的文化口号，但体贴古人心，会通今人意，着力体现中华民族历史文化意识如沛然春水般的伟大觉醒。而这样的努力，假以时日，持之以恒，恰可为中国人的身心寻一踏实的安放处。所以，我想，过去的“学衡派”诸人，今日一些人的较为温和的文化观，于东、西长短处均有所体贴，均有所同情，均有所解救的思虑，再汇之以唐君毅先生这样的大儒的高屋建瓴的辨析，陈寅恪先生那般伟大撼人的中国文化精神，这中国学术的精神品格的去路，便该有了个大致的方向。小而言之的法制亦然。相反，如若对英联邦国家中法官、律师的佩带假发这一本为陋习的现象无察，竟也要中国的法官、律师仿而行之，除了给一般民众多一份小丑的戏剧感外，断断不会有什么“庄严”之类的东西的。澳洲联邦最高法院取消佩带假发，不是偶然的。东南亚国家，如菲律宾、印尼，以及南韩，法官只穿法袍，不戴假发，说明是经过一番取舍的考虑的。我1992年去德国联邦宪法法院访问，曾以大法官们不戴假发一事相问，对方笑曰那是“一个不讲卫生的规矩”。的确，“朝仪”与“官箴”一类的制度的仪式性措置，“谱”一定要摆在恰当处才可见效，否则便适得其反。总之，在涉及东西法制及其文化资源的取舍等大关节处，朱苏力的眼光高多了。

二、“法社会学”的路子

其次，在方法论方面，朱苏力采所谓“法社会学”的路子，在现实的法律生活中发现问题，从而阐释之，解决之，这是以西方的方子，特别是美国式的“案例分析”方法，救济了现时中国法学疏陋，以致不足以发现与阐释现实生活中的法律问题的难处。这本是此法学范式的长处，其与中国人注重现实人生的“经世”的“实学”传统吻合，社会上反响较大，自是情理中事。此举看起来似乎是一案一分析，一事一解释，而实际上难乎其难，非高手不可，否则便成末流刀笔师爷的“析案”。正象“大胆假设，小心求证”，求证固不易，假设亦难。因为凡一判断足成为一假设，必有深体会深积累始能提出，否则不算假设，只是瞎想。

另一方面，法社会学的研究虽是注重现实问题的发现与解决，但一腔关怀实含蕴其中，否则，便无真解决，即无合价值的安排。我读完这本书后，觉得苏力诸文深深浸润着美国式的实用主义取向，强调法律运作的“社会成本”等项。但过于强调这一切，而无价值追求以为导向，亦颇有问题。我读朱君诸文，深感“理性的冷酷”扑面而来，总想以“人文的关护”补助之。通常说起的道德是照亮良心的太阳，爱情乃引导自由的灯塔，意即在此。因此，法社会学的方法只是一家，其他各路，于法学与法制，也还都缺不得。

再次，从形式来说，朱苏力的行文与运思，属美国式的“大干快上”，缜密不够，严谨不够，多数时候只提供了一个思考的框架，无充足的理据。另外，作者兴趣广泛，因而便有力所不逮处。如“市场经济中的违法犯罪现象”一文，便是一例。所引韦伯作品以为说明，也有大而不当之嫌。

三、一个悖论

这里，有一个悖论，实不止于朱君或当今中国法学。即强调本土资源者，其所用方法，理论范式，乃至于价值取向，以及绝大多数的思想材料，却都是西方的。偶尔引用孔子两句话，或于篇首引《论语》或《庄子》中语作为题旨，也是装点性的，可有可无。作者称：“我并不反对吸取西方的观念和法律制度，我主张对任何观点都保持一种开放的心态。然而我的确对那种大写的普适真理持一种怀疑。因为这种大写的真理有可能变得暴虐，让其他环境化的定义、思想和做法都臣服于它”（详该书页27）。但作者赖以分析中国问题的思想资源、理论范式，乃至行文形式却都挺“西化的”，是西方现代后的流行的文化观，从而，他便又在自相矛盾地对西方范式的普适性进行证真。这一尴尬，我们应当意识到并且承认，不是他一人独有的，我们也都有，无可奈何得很。这说明，有了注重本土资源这一念头，余下来要做的爬抉本土资源的工夫更重要更艰难，而“你的贡献”，庶几便在这里头了。


四、学术规范与现代之后

另外，有两个小问题，仍应提到。一是与学术规范化有关的“注”的问题。朱苏力专有一文谈此事。我倾向于认为，凡正文能说清的，尽量正文说，没必要文章一开头一句一注。否则，不仅枝蔓，亦说明对于各种材料的运筹、整合的工夫还不到家。再说，既是注，其功能之一即在有助于理解正文，而不能注得莫名其妙，或为注而注。该书页79注9，不仅有些莫名其妙，与正文究有何关联或说服力，终是让人不明白。儒家的治平理想与和谐中庸追求，恰恰注意的是总体制度上的合理，而不及于技术性操作上的精细，所谓各有定“份”，意即在此。至于当下具体纠纷的解决，在现代社会以前，乃是顺水之舟，主事者斟情酌理，可能更有利于实现环境性的实质公正。再说，根据具体案情推情酌理裁定，本是优胜处，与总体上什么“市场经济下的法制”，八杆子打不到一块。梁漱溟谓儒家的伦理名分，自是意在一些习俗观念之养成。在这些观念上，明示其人格理想，而同时一种组织秩序，亦即安排出来，因为不同的名分，正不外乎不同的职位，“配合拢来”，便构成一社会。这样，春秋以道名分，实无异乎外国一部法典之厘定，而为文化中心的是非取舍、价值判断，于此昭示，给文化作骨干的社会结构，于此具备。孔子说“知我者，其唯春秋乎？罪我者，其唯春秋乎！”然而其一切立论，不是“法典”，而是一个“礼”字，说的也正是这一层意思 ──“兹事体大”，这里不及细说。

另一是该书“序”中第二段有“依法治国”的呼声又铺天盖地而来等语。既然我们承认每一陈述均有其语境的合理性，则这个时代的中国人追求“依法治国”的合理性就是不言自明的。每个对此晚近半个世纪中国历史的沉痛有所体会者，便不难理解此一陈述的巨大现实意义和理论意义，与所谓“法制现代化”论者的考虑有关也无关。此又是一大问题，三言两语一时讲不清，但我觉得作者于此缺乏“同情的理解”，恰是强调本土资源却又深为现代后的西方思潮所左右而意识不到的表现。

1997年元月31日于墨尔本

＊本文系作者1997年致刘广安教授的信，以“《法治及其本土资源》随谈”为题发表于《比较法研究》（北京）1997年第1期。收入本书，撤书信体，改为现题。

① 朱苏力：《法治及其本土资源》（北京：中国政法大学出版社，1996）。
② 该文中译本发表于《南京大学法律评论》（南京）1997年秋季号和1998年春季号，后以《犯罪：社会与文化》书名，与《文化冲突与犯罪》合集刊行（桂林：广西师范大学出版社，2003）。

  
学术批评网(www.acriticism.com)转发 2004年1月19日