李世洞：自相矛盾的判决——评北京市第二中级人民法院对王天成诉周叶中侵权案的判决

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北京第二中级人民法院7月18日对王天成诉周叶中、戴激涛、人民出版社侵犯著作权一案做出了一审判决（见7月21日学术批评网）。对这个判决，我的主要看法是：北京第二中级人民法院在判决书中一方面很及时地提出了一个极重要而且常被我们忽视的十分正确的原则——著作权法保护的不是思想而是思想的表达方式 (原话是“著作权法保护的是思想的表达形式，而非思想本身”出处同上)，另一方面又在具体问题的判决中违背了这个原则，以至使人们感到这一判决自相矛盾从而缺乏信服力。

我看到一本书上说：“著作权法保护的到底是什么？是作者的思想感情呢，还是思想感情的表达形式？这是著作权法中的一个最基本的然而又是极为重要的问题。在著作权法领域，一般都承认‘思想与表达二分法’，即作品是思想的表达形式，思想是作品表达的内容。而著作权法保护的是作为思想表达形式的作品，而不是作品承载的思想内容。”（曾宪义主编“以案说法丛书”中的郭禾主编《著作权法篇》，中国人民大学出版社2002年4月第一版第3—4页）。

我感到北京第二中级人民法院在该判决中再次明确提出这一原则是很及时很重要的，因为就我所了解的一些情况，在有关侵犯著作权事件的批评反批评中，这个问题在非法律专业的学人当中（包括我自己）始终不是很明确。因此，提出这一点有助于大家更好地维护著作权和进行正常的学术批评反批评，避免无谓的争论和损伤作者的积极性，使作者在学术写作中畏首畏尾，无所适从。

然而，令人遗憾的是，北京第二中级人民法院在提出这一正确原则的同时，却又在具体问题的判决中直接违背了这一原则，从而成了悖论。现在就具体问题分析一下，提出我认为的矛盾之处。

第一，判决书写道：“ 经比对，其中7处计452字的文字表述与原告的涉案作品并不相同亦不相近似，原告就此主张被告周叶中、戴激涛的涉案图书侵犯其著作权，缺乏依据，本院不予支持”。从该段论述可以看出，法院是坚持著作权法保护表达形式这一重要原则的，因为它说这几处“的文字表述与原告的涉案作品并不相同亦不相近似”。可是在具体判决中，它又直接违背了这一原则。因为恰恰是这几处文字表达形式惊人的“相同”和“相近似”。由于判决书并没有指出原告提交的46处抄袭清单中的哪7处与被告著作的表述“不相同亦不相近似”（这应该说是判决书中的一个不足之处），只能从该判决书列举的周叶中等被告及其律师辩解时提出的材料分析（ 该判决书写道：“被告周叶中、戴激涛对此不予认可，主张其中有5处，即第33、34、35、38、45处，在表述上差别很大”）。我根据王天成文章（“法律停止实施了——评周叶中剽窃案一审判决”载学术批评网06，7，21）中所列清单先做个对比，然后再谈谈我的看法。未作对比分析之前，应先指出被告周叶中等对原告所列的第12个证据 “抄袭清单”的真实性没有异议（ 判决书中写道：被告“除对证据4中蒋庆著图书以其形成于台湾，需要履行相应的证明手续才能符合证据形式要件为理由，对其真实性提出异议外，对其他证据真空（实）性均予以认可”）。经过对比发现：起码有4处是“相同”和“相近似”的。


第33处：   
原告著作：正是这些基本观念和精神，使一些今天看来并不理想的古代共和国，在众多专制国家的衬托下焕发着夺目的光芒；使共和不仅属于古代，更属于现代和将来，随着人们的觉醒而获得了日益强大的生命力。——摘自《论共和国》（ 《国家》 第194页 )      
被告著作：正是这些基本观念和精神，使共和不仅属于古代，更属于现代和将来，随着人们的觉醒而获得日益强大的生命力。——摘自《解读》第四章第185页  

原告著作共83个字（不计标点 下同），被告著作共46个字。这46个字与原告著作完全相同，这些相同的文字表达的恰恰是关键的内容。因此可以说二者的表达形式是“相同的”。

第34处：
原告著作：古代混合国家??????它们所表达的共治、平衡、牵制的愿望，是永远值得发扬光大的。——摘自《再论共和国》  
被告著作：共和主义所表达的共治、平衡、牵制的愿望，永远值得发扬光大，永远值得今人景仰与借鉴。——摘自《解读》第四章第187页  

原告著作31个字，被告则有36个字，完全相同的21个字，多出的15个字是可有可无的，如“永远值得今人景仰与借鉴”，去掉它完全不影响句子内容。关键部分完全相同。

第38处：
原告著作：古代共和主义可以定义为社会几个基本成份共同组织政府，由代表这些成份的几个部门分别行使政府权力的政制主张和做法。——摘自《再论共和国》  
被告著作：共和主义的特点是，由社会几个基本成分共同组织政府，由代表这些成分的几个部门分别行使政府权力。——摘自《解读》第四章第209页

原告著作53个字，被告著作43个字。完全相同的38个字（只是一个写“成份”一个写“成分”，据《现代汉语词典》两者都对），关键字句完全相同。

第45处：
原告：共和政体需要公民美德、公共精神，需要良好的道德习俗来支撑。——摘自《论共和国》（ 《国家》第220页 ）  
被告：共和国需要公民美德、公共精神，需要良好的道德习俗来支撑。——摘自《解读》第四章第260页注：此为《论共和国》全文六条结论之一。

原告著作26个字，被告著作25个字，完全相同的24个字。

法院既然明确指出“著作权法保护的是思想的表达形式，而非思想本身”，为什么对这些如此相同的表达形式，竟然判决没有侵犯原告著作权？这是否是和其提出的原则相矛盾？

第二，判决书写道：“其中9处计1013字属于公知历史知识的内容，是对客观事实的介绍，鉴于相关内容的客观性和其有限的表达形式，被告涉案图书相关内容和原告涉案作品的表述虽存在雷同之处，但并未构成侵犯原告的相应权利”（学术批评网，同上 着重点为笔者所加  下同）。

为了避免繁琐考证，不再做例句对比，仅从道理上讲讲我的看法。这段话和判决书中提出的“著作权法保护的是思想的表达形式，而非思想本身”这一正确原则是完全对立的。判决书既然承认著作权法保护的是“思想表达形式”，那就应该以此为标准来判断涉案作品是否侵权。一旦表达形式“雷同”，不管所表达的是 “公知历史知识”还是“客观事实”或者“学界通说”，都应该判定为侵权。怎么能得出“虽存在雷同之处，但并未构成侵犯原告的相应权利”这样的结论？一方面说著作权法保护的是“表达形式”，另一方面又说表达形式“雷同”并未侵权，这不是自己打自己的嘴巴吗？为了给这个明显违背著作权法中保护表达形式这一重要原则的判决寻找根据，判决书提出了一个所谓的“有限的表达形式”论，其本意显然是由于对客观事物的表达形式“有限”，所以出现“雷同”也就完全可以理解，完全合法，不算侵权。这个论据似是而非，完全站不住脚。需知“有限表达形式”不是“唯一表达形式”。例如“中华人民共和国”这一客观事物就属于“唯一表达形式”之列。你只能这么表达，多一个字少一个字都不行。在这种情况下的“雷同”，当然不能看成是侵权。可是“东方红，太阳升，中国出了个毛**”，这一客观事物就不一样了。它属于判决书中所说的“有限表达形式”之列，除了上面的表达形式外，它还可以写成“红太阳从东方升起，毛**在中国诞生”，“红日出现在东方，毛**诞生在中国”等等。在能用其他表达形式的情况下你硬要去和别人作品的表达形式“雷同”，不管主观上是否意识到，都难逃脱侵权之嫌。至于因为是“公知历史知识”和“学界通说”你就能在“表达形式”上随便和别人的作品 “雷同”吗？非也。关于这一点，原告律师浦志强在其辩护词中已作了一定的批驳（只是未进一步发挥，讲透其中的道理）。他以罗大佑的一段歌词为例说：其歌词包含黄花岗七十二个烈士，孔子七十二个弟子，孙悟空七十二个变形法等 “公知知识”，罗大佑把这些“公知知识”编成一首歌词后，这首歌词的著作权就只能归罗大佑所有，别人如果去“雷同”，就侵犯了罗的著作权。我在前引书也看到一个例子：某桑姓诗人在一著名刊物上发表了一首短诗《船》，全诗只有8个字，“离开水/你能航行吗？”有一家出版社未经过该诗歌作者允许就将其“借鉴”过来，印在贺卡上出版发行。原作者桑某得知后要求停止侵权行为并赔偿损失，但该出版社辩解说该诗歌只是阐述了一个客观事实（亦即判决书中所说的“公知知识”）而已，况且整首诗就八个字，因此并未侵犯其著作权，拒绝了桑某的要求。该书编者者认为该出版社的辩解是站不住脚的，因为“桑某的诗《船》，从表面上看，阐述的确实是人人都知道的客观事实，但这个事实的表达方式有很多，而桑某的表述让人们感知其所蕴涵的深厚思想，这不是人人都能想到的。”（前引书第34页—37页）。这就是说，这种只有8个字的表达形式是经过该诗人认真、反复思考推敲后构思出来的，包含了诗歌作者的创造性劳动。由此两例可以看出，判决书中以 “客观事实” 和 “公知知识”为由判定被告在表达形式上与原告著作“雷同”不是侵权的结论是没有道理的。它的实质是否定作者在表达形式中的创造性劳动。这一判定也直接同判决书中所强调的“著作权法保护的是思想的表达形式，而非思想本身”原则相背离。

第三，判决书写道：“其中9处计1086字属于对学术观点的描述，…….被告涉案图书对于相关学术观点的借鉴，不构成著作权法意义上的侵权”。接着列出了14处被告从杨君佐、崔之元、斯蒂芬?L?埃尔金、乔治?霍兰?萨拜因等中外学者著作中“借鉴”的例证，并且强调这些著作都早于原告著作发表和出版的时间，以证明被告并非抄袭原告的著作，没有侵犯其著作权。应该说这段判决词在道理上是正确的。因为前面已经谈到，著作权法保护的仅是作品的表达形式，而对作品承载的思想观点是不保护的。所以在著作中借鉴别人的观点是许可的和合法的（当然在借鉴中必须做必要注释和说明）。之所以不保护学术思想、学术观点，是因为“如果法律对……一个人所思考的东西，都给予著作权法的保护，任何人未经同意不得再思考别人思考过的东西,那将是人类文明的倒退和灾难的开始。”（同上书第4—5页）因为自然科学和社会科学的进步都是一代代的学者在吸取前人的各种科学思想和观点的基础上再加以更新、发展而实现的。如果对已有的思想和观点进行保护，不准借鉴，就等于窒息了人类的进步。“试想，如果法律对一个人的主观思想上的东西提供垄断性的保护，像牛顿、爱因斯坦等大科学家如何能‘站在前人的肩膀上’进行科学创新？”（同上）。当然，这种“观点”和“思想”一旦用文字或其他具体形式表达出来形成作品的时候，那这个作品的合法权利就要受到著作权法的保护。但必须明确“这是对承载了一定思想的作品形式的保护，而不是单纯地对思想的保护”（同上书第5页）。可是，令人遗憾的是，判决书把这一正确原则用歪了。搞学问的人在写自己的著述时都必然会参考各种已有的著作，从中吸取养料，这就是借鉴。除了直接引用外，每个人在转述别人的观点时，一般都不会一模一样，一字不差的“雷同”。记得有位翻译家说过一句话：一篇外文作品，如果有10个人翻译，就会有10种版本。现在，我们就看看判决书中所举的这些“借鉴”例证是否符合这一通例。仍然是由于判决书没有指出具体的是哪几处，只好再度使用判决书中所列被告周叶中等辩护词中提出的材料。根据被告及其律师确认从其他学者著作借鉴的例句共有18处（ 第5、11、12、13、18、19、20、26、28、30、37等11处借鉴杨君佐《共和与民主宪政》一文 ，第6、23、24等 3处“参考借鉴”崔之元先生《“混合宪法”与中国政治的三层分权》一文，第27、42、43三处“参考借鉴”斯蒂芬?L?埃尔金等编《新宪证论— —为美好的社会设计政治制度》，第22处“参考借鉴”乔治?霍兰?萨拜因著《政治学说史》一书  ）。

我做了一次大略类比，发现除了第18处和第20处勉强可以说属于“自己的表达形式”外，绝大部分都和原告例句的表达形式“雷同”。例如第13处，关于美国政治哲学家曼尼的一段话，原告句子共122个字，被告句子共124个字，不同者仅4个字。原告说这段话是他从崔之元先生《“混合宪法”与中国政治的三层分析》一文中概括出来的，并非崔著原话，并注明了出处。而被告在写出了这段话后，也标明“参见崔之元《“混合宪法”与中国政治的三层分权（原文是“析”）》。这就是说被告也是直接从崔先生原著借鉴来的。可是问题来了：既然是独立地从崔先生原著借鉴来的，而这借鉴的部分又不是崔著中的原话，怎么同原告的借鉴文字如此地“雷同”？因为，这段话并不属于“唯一表达形式”的范畴，它起码是属于判决书中说的“有限表达形式”之列。既然属“有限表达形式”，你不去另找其他表达形式 却硬要和原告的“雷同”。到底是借鉴崔先生的观点，还是对原告文章的抄袭，不是很清楚的吗？类似的例子还有第27处关于对斯蒂芬?L?埃尔金等外国学者著作的“借鉴”。判决书一方面坚持“著作权法保护的是思想的表达形式，而非思想本身”，另一方面又把大量“表达形式”雷同的文句说成是对其他学者著作中的思想、观点的借鉴。这不是又一个自相矛盾吗？

第四，判决书写道：“经比对，其中7处计1398字内容与原告涉案作品的相应部分的表述基本一致，但与原告论文4万余字的总数，以及《宪政解读》一书22万余字的总数相比较而言，比例较小；该7处不构成《宪政解读》一书的实质内容，且散见于该书中的各个章节，属于对他人作品的合理借鉴，尚不能认定构成著作权法意义上的侵权。”  不需再举例对比以证明“表达形式雷同”了，因为判决书已公开承认了这一点说是“基本一致”。如果说前面那三点还是遮遮掩掩，以各种理由来否定“表达形式一致”，仅仅是暗中违背自己提出的“著作权法保护的是思想的表达形式，而非思想本身”这一正确原则，那这里就可以说是公开和自己提出的这一原则唱对台戏了。为了给这一判决的“合法性”找“理论根据”，判决书提出了一个“量化标准”。说什么尽管被告著作中有和别人著作表达形式“基本一致”的句子，但其占原告著作数量的“比例较小”，即抄的还不算多，同时也不构成被告著作的“实质内容”，即没有占主要地位，所以“不能认定构成著作权法意义上的侵权”。这种逻辑真让人有点匪夷所思了。这真有点像下面的情况：一个小偷偷了别人10000元，另一个小偷偷了别人100元，都被捉住了。有关司法官员在处理时，将前面的小偷拘留2个月，而对后者说你的数目太小，不算偷仅仅是“借”或者是“捡”的，没有什么罪责，回家去吧。按其情节轻重给以不同处罚或免于处罚完全应该，可是要是因为偷的数量少就认为是“捡”而不是“偷”，那就大错特错了。如果这么判，恐怕人们会说这个官员大概是神经出了毛病。我国著作权法第45条中似乎只规定了各种侵权的形式，并没有规定 “侵权量”的内容。所以说这种判决，不仅直接违背了著作权法，而且也违背了判决书提出的 “著作权法保护的是思想的表达形式，而非思想本身”这一著作权法理论中的重要原则。所以我说这是一个自相矛盾的判决，它一手高举正确原则的旗帜，另一只手又在具体问题上作出违背这一原则的判决，往这面旗帜上抹黑。

之所以出现这一悖论的情况，可能同法官的业务水平及一时疏忽有关，可能同法外因素的干扰有关，也可能同“**思维模式”（一个人一旦被认为有“政治问题”，就让他的名字在任何场合消失，就可以忽视宪法所赋予他的公民权利）的潜在影响有关。我没有掌握证据，不敢妄加评论。但可以肯定地说：这一自相矛盾的判决完全违背了“以事实为依据，以法律为准绳”的原则。

最后我想说一句好像题外而实际上又不是题外的话。这就是：我们不能因此判决就对我们的法官和司法机构丧失信心。我相信我们的法官有海纳百川的胸怀，有听逆耳忠言从善如流的雅量，有坚持真理修正错误的勇气。我也相信我国的司法体制在中央推动“民主法制”建设总方针的指导下，会一步步走向完善，一切冤假错案最终会得到昭雪平反。

2006年8月10日修改

（感谢李世洞教授惠寄）


学术批评网（www.acriticism.com）首发 2006年8月12日