布鲁斯?阿克曼：立宪主义在世界范围的崛起(下)

入主中原

● 布鲁斯?阿克曼   

    C、最高领袖的问题
     
    自华盛顿和玻利瓦尔时代起，在公众眼里，革命领袖本人就一直是他们所向往的政治改革运动的象征性代表。基于明显的理由，这些最高领袖经常是军人出身，但这并非必然如此(甘地和曼德拉就是反证)。同样并非必然的是这些领袖一定要从革命精英中涌现。
    但如果他的确系精英之成员，他的存在对于领导层的其他人来构成一个严重问题。最高领袖的个人魅力对他们的宦海沉浮以及****的未来都是一个威胁。与此同时，领袖在群众中的追随者又为新政权提供了巨大的资产。没有它们，革命的成功将遥遥无期。因此，问题是如何建立这样一部宪法，它既可以保存这些资产，同时又能够减少威胁。
    一个渊源流长且人所共知的做法是将政府的形式区分为总统制与议会制。事实上很简单，总统制承诺为最高领袖开辟出一块天地，从而也为其他的政治领导人保留了一个独立的舞台，让他们得以在立法机构中展现其才能。当然，这个承诺也可能只是一种幻觉--不论是最高领袖，还是其他精英，都有可能对宪法强加在他们权力范围上的限制感到厌倦。但是，在宪法制定的过程中，这些冲突可以通过巧妙的不置可否得以推迟。关键之处在于，总统制提供了一种机制，最高领袖可以被架空(或者，他可以使自己被架空)，从而让其他领导人行使他们否则不可能有的独立权威。
    我们可以从美国与法国的案例中看到这样的动态发展--她们共同提供了其他国家可以作为立宪借鉴的不同模式。在这两个国家的案例中，乔治。华盛顿和查尔斯。戴高乐均为最高领袖。也许是由于他们的军人背景，他们都对一般的平民政治不屑一顾。不过，亦由于他们的共和偏好，他们都不意愿将国家的政治生活置于军人独*之下。结果是他们皆意愿参与立宪的过程，籍此，他们个人的魅力得以在总统制的基础上宪法化，从而也为其他领导人的政治抱负留下了较大的空间。当然，一诶华盛顿与戴高乐离开了政治舞台，这些宪法的条文仍将存在，并影响到下一代人的政治--此时的政治可能是由缺乏建国元勋那种魅力权威的政客们主宰。这里满足于分析总统制对司法审查的意味，但我将另有专著讨论这个同样重要的问题。
    道理十分简单，总统制为强有力的宪政法庭的发展提供了一个新起点--基于许多与在联邦制运作中相同的功能性理由。正如在中心与边缘造成一个独立权力相应增加对一个相对不偏不依的法官来调节制度的相互关系的功能性需求一样，造就一个强有力度总统与一个独立的立法结构亦是如此。
    在法国第五共和的早期历史中，这种功能性的动力是显而易见的。戴高乐剥夺了国民议会的许多立法能力，从而为总统保留了某些方面的立法权。35 宪法委员会的设立就是为了使国民议会与总统各自不可逾越。不过，最初这个委员会只是单方面的行使其权力--如果总统抱怨某些法规侵犯了他的特权，委员会会有回应，但国民议会却没有被赋予要求委员会的裁定的相同权力。36
    然而，随着戴高乐离开政治舞台，这个国家面临着他成功地运用其个人超凡魅力权威遗留下来的长期影响：是重回第三与第四共和的传统，还是以一部新宪法表明目前的发展将得以继续？法国选择了后者，但是，宪法委员会的作用很快被修正，从而反映出总统与立法结构之间较为平等的关系。吉斯卡尔。德斯坦总统放弃了戴高乐对行使委员会司法裁决权的有效垄断，允许任意六十名国民议会代表(相当于参议员)具有质疑某项法规是否违宪的相似权力。37 这一做法将宪法委员会从行政当局的监察人的地位转变为一个享有更多独立权力的机构。该委员会不仅可以站在议会一边反对总统，由于现在一小部份立法成员就可以向委员会提出申诉并能成功地以宪法为由废止总理签署的法令，委员会亦可能向总理对议会的控制提出挑战。这些改革不仅削减了总统的权力，也使其主要对手--总理--的地位弱化，制度性的受益者则是具于中间的第三势力。38
    这些案例研究与最近公共选择理论研究成果有着异曲同工之妙，后者探讨了立法与行政分权，从而为法庭提供独立运作的宪法空间的方式。39 我想强调的是，尽管如此，司法部门绝不是能够从由总统制产生的紧张局势的唯一受益者。正相反，南美的情况可以引以为戒。在那里，总统与立法者冲突对主要制度性受益者是军方，而非立法机构。40
    法官与将军之间的明显区别不应掩盖他们致力于象征性立法中的某些并非想象的相似之处。正如法庭会以人民表达的宪法原则利用行政当局与立法机构之间的冲突一样，南美的军人政权经常相似的方式为他们对政治的干预争辩，把自己装扮成因政客们喋喋不休的争吵而岌岌可危的国家基本原则的最终捍卫者。41 当然，司法介入与军人干政还是存在许多重要区别的。法官的介入仅限于局部，将军的行动则是接管整个政府。当法官干预时，他们倾向于以国际公认的人类尊严作为准则，而军人干政恰恰要牺牲这些准则，使整个社会军事化。凡此种种，不一而足。
    尽管如此，总统制的共同根源让我有理由主张我们应该超越马克思认为社会的经济组织在很大程度上决定政治-法律制度的观念。如果有什么因素值得单独强调，那就是军队--军队的势力越强，则法庭就越难以作为立法与行政之间的第三势力起作用。42
    由于美国近年来登上了世界军事强权的宝座，这一观点已不再如此明确无误。但是，在这之前的一百五十年的美国历史中，军队只在国家政治生活中起着相对边缘的作用。一般说来，司法审查是与弱势的军人力量相联系的--要么如同西欧的情况，关键的军事决定出自欧洲之外的强权，要么是在印度，无人可与之匹敌对政治运动对非暴力的意识形态独有情钟。此外，弱势的军人势力在近期的一些发展中也屡见不鲜 -- 在东欧，加拿大，以及墨西哥。不过，凶吉未卜的案例并非不存在：如果俄国总统与杜马重起战端，军队远比法庭有可能作为第三种制度性力量扮演关键性(同时也是灾难性)的角色。
     
    3、混合的场景
     
    从分析角度看，我所指出的两种场景--联邦主义与新开端--之间并无联系。某个国家可以经历一个新开端而无须采取联邦形式；一个国家也可以将其某些功能授权给正在出现的权力中心而无须涉及新开端。 但是，很显然，这两个场景亦有可能同时发生。两个最明显的例子是：1780-1860年的美国与1950年至今的欧洲联盟。
    美国早期的历史展示了异常含混不清的联邦主义场景。1781年， 所有十三州都签署了邦联的章程，允诺章程应被各州视为神圣不可侵犯，联盟将是永恒的。43 但是，这个章程是一项协议呢，还是一部宪法？对此众说纷纭，莫衷一是。44 较为出名的1787年宪法的制定使得天平偏向这个类似协议的文件的另一侧，然而，混乱并未得以澄清，辩论仍将继续。45 因此，1860年，南方对联盟的拒绝导致了两种不同的解释--它可以被说成是南方退出联盟，也可以说是对1787年协议的谴责。甚至联盟战时的胜利也未能使争执有定论；如果安德鲁。约翰逊总统在与其国会中对手的较量中获得重大胜利，协议的解释或许会在内战后仍有一席之地。只是当第十四宪法修正案在不顾南方白人的抗议的情况下得以批准后，宪法的解释才最终真正成为人们认识的主流。46
    当我们探讨是什么力量使得有关美国联盟的协议解释被拒绝时，我们将发现明显的新开端场景。1787至1790年以及1865至1868年之间，支持宪法的联邦主义者与支持重建修正案的共和党人都曾寻求借助于我们前面讨论过的战胜者场景的不同变化来使他们新的，更具有国家主义色彩的法律文本合法化：乔治。华盛顿与亚伯拉罕。林肯的形象与甘地，尼赫鲁，曼德拉及戴高乐相差无几。
    我们亦可以在今日之欧洲看到两种场景的相似衔接。如同邦联章程，罗马协议47最初是经欧洲各主权国家谈判并被批准的，其间既无任何公民投票，也无典型的新开端所具有的立宪大会。但在接下来的三十年里，协议转变为(很大程度上由于法官)更像宪法的文件。48 此后，宪法化的过程又因对Maastricht协议的回应而进一步发展--该协议的命运大部份是被法国为批准它而进行的国民投票所决定的。50 与1787年的美国相似，欧洲立宪的命运亦不再取决于少数政治精英为达成一个经典式的协议而进行的谈判，它已经成为群众政治辩论的中心与公众关注的决定。
    在这个新的大众参与的场合中，欧洲认同的问题不可避免的成为中心议题。对外交精英来说，Maastricht 只不过是欧洲走向统一的又一步骤；但对一般法国民众来说，公民投票提出了一个非常不同的问题：他们是否应该支持一个将以欧洲认同与他们老的法兰西认同为敌的新开端呢？类似的问题也曾是1787至1790年间所有十三州的联邦主义与反联邦主义的大会上争执不休得议题。此外，与法国公民投票的情况相似，佛吉尼亚与其它一些州的投票者只对最终将推及整个大陆的宪法表示了非常有限的支持。51 尽管如此，这个微弱的胜利被证明足以在以后的几代人中得以维持。
    虽然我的水晶球在有关欧洲的未来上失去了透明度，我将斗胆预言：任何朝着联邦道路的大踏步迈进将与更广泛使用公民投票和与新开端相联系的基本过程为伍。如果事实证明Maastrichtsh是权力向中央集中的最高点，继之而来的将是权力的下放，我愿意预期一个朝着与协议形式更接近的谈判与批准，但没有公民投票的回归。
     
    4、不同的创造，不同的法庭？
     
    比较宪法法律研究尚处在其幼年时期，这使我们的研究有多种可能性始于一个不真实的起点。错误之一是唯名论：许多机构都自称他们为宪政法庭，但实在很难说他们有何相似之处。重要的区别往往因不严谨的言辞使用了共同的称谓而被忽略。
    与此同时，我们亦应DIZHI狭隘特殊论的诱惑。举例来说，宪政学者会毫不犹豫地确认加拿大法庭在加拿大宪政现实中的作用，同时不加考虑地拒绝其活动有可能从印度时下的发展中得到某种启示的真知灼见。在反对唯名论与特殊论的同时，我将提出某些实用的方法。 我的目标是确认(1) 不同的宪政法庭面临的一或两个共同问题，接下来详细说明 (2) 这些法庭为解决问题所采用的不同应付战略。一诶我们得以澄清这两个问题，我们有可能对不同应付战略的比较价值有更深刻认识。
    我的方法一般来说不应是陌生的。大多数最好的比较研究学者使用类似的方法，首先，明确一个共同的问题-例如，对言论自由的保护，然后，在对最好的方法做慎重判断之前，考察由不同的法庭提出的不同的教义式裁决。但是，总体说来，这些考察都是在一个过份强调的法律框架中进行的，没有涉及法庭曾经如何处理由它们的政治与制度环境所提出的更一般化的问题。
    这是我划分两种不同场景的初衷。它们是否有助于明确法庭在早期宪政发展阶段所面临的机会与危险呢？广义而言，两种场景有益于不同的司法活动风格。联邦主义场景使裁定的协调风格受益；而新开端场景施惠于补救的(redemptive)风格。
    协调风格注重深谋远虑的美德。它避免对僵化而概括性的原则进行无休止的切磋琢磨，后者有可能随着权力的平衡在中心与边缘之间的变化而被逐渐削弱。如果不同的文化和法律传统支配了边缘地带的不同州，司法对于某些广泛原则的厌恶或许会加深。在这种情况下，司法对某些泛泛原则的明确陈述会在某个或更多的选民文化中引起争议。这对谨慎小心也有促进作用，并使司法机构避免对重大原则的做完整明确的诠释。
    新开端场景倾向于对不同的司法定位来者不拒。这里法庭试图证明人民在宪法中所作的崇高承诺并非是能被权势轻而易举左右的纸上谈兵。基于这样的追求，补救(redemptive)风格的法庭不会因需要对澄清广泛的宪法原则或以普通百姓能够理解的方式为其辩护而感到困窘。正相反，如此具有活力的决定使得新开端不是空洞无味的政治说辞，而是社会生活中活生生的现实。当然，一个这样的法庭不会在一些特殊场合下无视谨慎的重要性。但是，作为一般原则，对宪法原则作说明与辩护将是法庭更重要的职责。
    尽管如此，新开端场景在总统制下的变化解释了一个承上启下的重要例外。如果一个富有个人魅力的总统和一个独立的立法机构在政治结构中同居主导地位，那么可以他们之间将经历极其严重的制度性冲突。53 如果法官试图运用广泛的原则来解决这些冲突，他们可能会迅速发现，法庭的所作所为不谛是制度性的自杀。这样一种前景很有可能导致某种谨慎，间质性的裁决，亦即，让协调模式包揽一切。
    诚然，我们无法保证宪政法庭一定能够选择最适合需要的风格。举例来说，俄罗斯法庭在包利斯。叶利钦与议会的早期较量中的作为无异于自杀，她的失败54为俄罗斯的司法审查蒙上了一层短时间内难以消除的阴影 --对其它前苏联的加盟共和国来说，恐怕亦如此。不过，我的确从立宪的场景中发现在形成早期宪法裁定的过程中有一种普遍趋势。
    让我们考虑美国的案例。虽然马伯里与麦迪逊一案声名卓著，普通美国人对该案所涉及的制度方面的细节却很少给予关注。从建国到内战，联邦究竟是建立在协议还是宪法基础上始终是值得推敲的问题。在同一时期中，最高法院基本上起着协调法庭的作用--拒绝将人权法案推及各州，协调联邦政府为在一系列变化的争议中建立一个凌驾于各州之上但不确定的制度优势的努力。56
    与美国最高法院的小心翼翼不同，德国宪政法庭很早就在1958年的吕斯(Luth)一案中采用了补救(redemptive)的风格。德国民事法庭将德国民法法典解释为允许一项旨在禁止有组织地联合DIZHI一个臭名昭著的纳粹电影导演拍摄的电影的禁令。 在维护反纳粹DIZHI者的言论自由方面， 宪政法庭一举成就了两件事。它不仅以德国普通民众能够立刻理解的方式澄清了新开端的宪法承诺。它也以一种对德国律师们特别相关的方式澄清了基本法。在此之前，后者一直将民事法典视为其法律传统的核心部份。由于宣布自现在起法典必须以基本法阐述的观念加以解读，最高法院的法官们向律师与云云众生兑现了新开端的诺言。相比之下，一直到共和党经历了内战后的第二?quot;自由的新生，美国最高法院没有经常让它们类似吕斯案一类的裁决做到家喻户晓。
    我并不想过多地渲染概括了当代立宪主义崛起的两个场景中权力形成的作用。许多其它因素都卷入了这一过程。例如，以英美不成文法推理的法律传统为背景的法官处理两种场景的方式会与同法德结构推理的法律传统渊源甚深的法官们迥然不同。但是，当我指出，与产生于更具联邦主义倾向的动态过程的司法干预相比，那些在政治生活中创造了新开端的宪法向司法结构提出了性质不同的挑战，我是否错了呢？
     
    注释:
    35、见亚历克。斯通，法国司法政治的诞生：从比较研究的角度看宪法委员会 第46-47页 (1992)。
    36、同上，第47-48页。
    37、同上，第69-71页。
    38、在美国的案例中，独立总统的设立与司法审查的崛起之间的关系相当复杂。最后另设讲座予以讨论。
    39、例如，见William N. Eskridge, Jr. & John Ferejohn, The Article I, Section 7 Game, 80 Geo. L.J. 523 (1992).
    40、至于有关拉丁美洲总统制经历的综合论文集，见总统制民主的失败：拉丁美洲的案例，第二卷 (Juan J. Linz & Arturo Valenzuela eds., 1994)。
    41。阿尔佛莱德。斯台潘，政治中的军人：正在变化中的巴西模式 (第57-122页)对南美宪政中军人作为中间力量的作用有着最出色的描述。总统发现他的改革方案因国会，或强有力的且根深蒂固的精英们的反对，或者由于与其选民的要求冲突而濒于破产时，军人介入的情况最为典型。同上，第68页。虽然美国人与欧洲人认为南美的军人政权由来以久，标准的案例却是军人的短期介入。在这种情况下，总统或国会以国家的名义被罢黜，军人控制了新的选举。(后凯末尔时代的土耳其显示相似的模式。见斯坦福。肖与伊泽尔。克罗。肖， 奥托曼帝国的历史与当代土耳其 第414-20页 (1977)。
    42、萨谬尔。P。亨廷顿的战士与国家：市民与军人关系的理论和政治为立宪主义与军国主义化的比较研究提供了应该未被利用的线索，尽管我对他的某些结论不敢苟同。
    43、邦联章程， 第十三条款。
    44、阿克尔。李德。阿马在被统治者的认同：与第四条款无关的宪法修正案(94 Colum. L. Rev. 457, 465 (1994))中认为，根据协议的法律，立宪大会以章程为由背离修正案的规定并不违法。而布鲁斯。埃克曼与尼尔。凯特尔则在我们破例的创建一文(U. Chi. L.Rev.. 475, 539-573 (1995))中争辩，阿马将章程比作协议并指称联邦主义者对章程的玩弄居心叵测的说法缺乏法律基础。
    45、例如，见发生在南卡罗莱纳的罗伯特。杨。海恩与麻萨诸塞的丹尼尔。维伯斯特之间的重大辩论， (林德塞。斯维福特编辑， 1898) (有关各州是否拥有对国会法案违宪进行判断的权威)。
    46、见布鲁斯。埃克曼，我们人民：转变， 第二部份 (将于1998年发表) (存档于佛吉尼亚法律协会)。
    47、建立欧洲经济共同体的协议， 1957年3月25日，298 U.N.T.S. 11.
    48、见J。H。H。维勒，欧洲的变革，100 Yale L.J. 2403,2403-21 (1991)。
    49、欧洲联盟的协议与最终条例，1992年2月7日，31 I.L.M.247。
    50、阿兰。里丁，混乱中的欧洲：法国批准统一协议，但微弱的差额留下了疑问， 纽约时报，1992年9月21日，第一版。
    51、关于美国选民的这一微弱胜利，见的埃克曼与凯特尔所着，出处同脚注44，第566页，以及n。259。
    52、至于其它一些相关(但不相同)的二分法，可见，例如，布鲁斯。A。埃克曼，重建美国法律 第1-5，23-45页 (1984) (比较法律文献中的反映与行动模式)；孟建。达马斯卡，司法与国家权威面面观：法律过程的比较研究方法 (1986) (比较司法管理的政策实施与冲突解决形式)。
    53、见波利瓦尔。拉默尼尔，巴西：走向议会制？， 收录在Linz & Valenzuela, 总统制民主的失败：拉丁美洲的案例，第257-58页，出处见脚注40。
    54、A。V。奥伯隆斯基，困难时期的俄罗斯政治：两种法律之间的一些基本矛盾，俄罗斯对未来的探索 第22-25页(阿明。塞卡尔与威廉。马利编辑，1995)
    55、5 U.S. (1 Cranch) 137 (1803)。
    56、这是查尔斯。沃伦在美国历中的最高法院 (1926)一书中的一个重要议题。该书强调，在美国建国的第一个百年里，主要冲突是因法庭有关限制州权威范围的裁决而起，而非法庭限制国会权力范围的决定。对于后者的争议并非因为法庭裁定某个国会通过的法案违宪，而是由于法庭拒绝作这样的裁定。。。 出处见脚注5。
    57、Judgnent of Jan. 15, 1958, Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts [联邦宪法法庭] 7，198。