谢维雁：一桩著作权纠纷的消解——致白钢先生等的公开信

dengxi6489

一、致中国社科院政治学所白钢研究员、国务院法制办林广华先生的公开信

白钢研究员、林广华先生：  
     
你们合著的《宪政通论》一书（社会科学文献出版社2005年5月出版）第7～11页有关“宪政的内涵”的内容系抄袭我发表于《探索》杂志2002年第2期上的《论宪政的德性》一文（载该期杂志第42～46页）。该文后收入本人所著《从宪法到宪政》（山东人民出版社2004年1月版，第129～145页）。《论宪政的德性》一文结构分“引言”和“正文”两部分，正文又分为“一、人的不完善性：宪政的伦理预设”、“二、若干准则：宪政的道德底线”、“三、合法性供给：宪政的伦理意义”三个部分，其中正文第二部分为论文的主体，在文字总数上超过第一、三两部分文字的总和。而《宪政通论》抄袭的正是《论宪政的德性》一文的主体部分。（剽窃内容见附录“《宪政通论》抄袭内容与《论宪政的德性》相关部分比较”）我查阅了全书，包括注释及参考文献，没有任何一个地方注明本人为该部分文字的原创作者。你们已经侵犯了我的著作权。

我于2005年7月24日发现你们侵犯本人著作权的事实。7月25日通过电话联系上社会科学文献出版社该书责任编辑，指出侵犯本人著作权的事实，并要求承担有关法律责任。7月26日，林广华先生打来电话，声称该书原稿有注释注明该部分来源于我的论文，但书出版后却没有注释。林一再强调是无意的，系疏忽所至，拒不承认侵权事实。由于种种原因，我一直未能与白钢先生联系上。我注意到，白钢先生系国内政治学知名学者、博士生导师，享有极高的学术声誉。林广华先生系白钢研究员所带博士，现供职于国务院法制办公室。二位先生既已获得如此地位，理应率先垂范，模范遵守学术规范。我怀着对二位先生的极大尊重，颇有耐心地等待二位先生主动公开的赔礼道歉。为此，我已经等待了差不多半年的时间，但二位先生却置法律规定和道义于不顾，至今拒不作公开的赔礼道歉及承担相应法律责任。我对此感到无比的愤怒和遗憾。或许，有可能由于出版社方面和林广华先生均未转告白钢先生而致白先生至今尚不知情，我甚至揣测白先生未必对《宪政通论》一书的内容一定“知情”。当然，即便如此，以《宪政通论》第一作者的身份，白钢先生也难辞其咎。果真如此，不知是学生误了老师，拟或是老师误了学生？古语有云：知错能改，善莫大焉！如果白钢先生真不知情，在看到这封公开信后，能以积极的态度，正式地承认错误，公开赔礼道歉，也是值得称道的。对于那些拒不认错，侵权有理的人来说，这也可算是另类的“典范”了！

本人还注意到，《宪政通论》远不止抄袭我一个人的研究成果，如该书第1～7页关于“宪政的概念”主体内容抄袭自邹平学先生的《宪政界说》（载《社会科学研究》1996年第5期）一文。为了维护我的合法权益，也为还神圣的学术殿堂一方净土，我正式要求白钢先生及弟子林广华先生在我认可的公开媒体上公开赔礼道歉。鉴于半年来你们的态度（或许只是林广华先生的态度），我知道要获得你们的公开赔礼道歉也许确是很困难的，所以我已做好诉诸法律的准备。
                                                     
谢维雁
二OO五年十二月六日


二、与白钢先生的通话记录

时间：2005年12月12日晚8：50至9：10
地点：双方家中

谢维雁：
白钢先生，您好！我是四川大学的谢维雁。有一件事想跟您沟通一下。就是您和林广华先生合著《宪政通论》一书用了我论文（即《论宪政的德性》）内容却没有注明原创作者的事。自我发现这个事到现在已半年了。我跟出版社联系过，出版社通知了林广华先生，他跟我通过一次电话，要求公开赔礼道歉。在最近一个月左右，我跟他发过短消息，再次提出公开道歉的要求。林说，他在出差，等回北京后跟我打电话。但时间已经过了几个星期，林一直未打来电话。这么久我一直没有打电话给白先生，一是我起初没有您的电话；二是我一直认为白先生是一个值得钦佩的前辈学者，作为您弟子的林广华先生应该有诚意很快解决这个问题。今天冒昧打搅白先生，我是想在采取什么措施前应该跟白先生沟通一下，看白先生是怎样的态度。

白钢：
我知道了，是谢维雁同志。林确实引用了你的文章，原稿中本来都有详细注释的。稿子到我这里时，请了好几个人看，也请夏勇看了的。另外，还要规范体例，我找了好几个学生分头做这个事。我后来脑出血住院了，我现在好了，但语言表达还没有恢复到以前的状况。
林很晚才跟我说这个事，是这个月才跟我说的。我给了林四条意见：第一，要他赶快给写信，公开承认错误；第二，找一个公开刊物作自我批评；第三，跟出版社联系，想办法将未卖完的书收回来修改，补上注释，再版或重印时再予以更正；第四，文中所引部分按版面加倍付给原作者稿费。
我让林给你写信，他还没有写吗？（谢回：没有！）
我的这个书稿也是多少年才形成的。大部分稿子是请林帮我整出来的。确实是引用了你的观点。原稿上都有注释的。社会科学出版社（非社会科学文献出版社）里也有原稿的。就在我生病的这个过程中，书出来了，没有注释。
我明天跟林联系，要他给你去信，表明我们在这个问题上是有错误的。

谢维雁：
就我所知，这本书应该不止我一个人的问题。比如书中“宪政的概念”部分主要内容来自于深圳大学邹平学教授的《宪政界说》一文。

白钢：
这本书主要是林搞的。我主要写了前言和民主制度方面的内容，其他的都是林整的。非常抱歉。我既然署名，我就一定会承担责任，一定改正这个问题。我的态度是非常明确的。我让林赶快跟你联系，解决这个问题。有什么问题，你再打电话过来。

谢维雁：
好的。白先生的道德文章，我以前一直是佩服的；就今天白老师的态度来说，我也仍然是非常佩服的。
不好意思，打搅您了。谢谢。

白钢、谢维雁：再见！

（谢维雁根据双方通话记录整理，整理时间：2005年12月12日9：30）


三、林广华先生的来信（全文）

谢维雁同志大鉴：

您好！

在拙作《宪政通论》第7-11页“宪政的内涵”一节中，我们援引您的大作“论宪政的德性”的部分内容和观点。本来在原稿中，我们对所引部分都加了脚注，并在书末的“参考文献”中，开列了这篇论文的篇名及出处。

但是，在编辑成书的过程中，由于导师患脑溢血入院抢救，改由师弟接替在电脑上调整文字的次序、删去重复段落、进行文字加工，不小心把引用您的论文从脚注和参考文献中删除，在校对时，由于疏忽而没有发现，以致铸成大错，对此，我们深表歉意！

错误被发现后，导师虽出院但仍不能自理，行动不便，语言障碍明显，我们没敢告诉他。现在病情稳定，我们才把真相告诉他。他沉默许久，严肃地对我们说：首先，要给谢维雁同志写封道歉信，承认错误，接受批评；其次，要写一篇自我批评的文章，找一个适当的刊物公开发表，求得谢维雁同志的原谅；第三，通知出版社，待重印时要把这个问题改正过来；第四，要按版面计算稿费，把援引谢维雁同志的部分以两倍价格补偿他。以上四条，要逐一做好。

现在我们正按导师的意见去做，不知您还有什么意见？

再次向您表示歉意！我们将认真总结教训，在今后的工作中更加仔细严谨，决不犯类似错误。

顺颂

教安！
                                                     林广华
                                                   2005、11、28

（注：本信于2005年12月14日收到，来信地址“北京1750信箱”，邮政编码“100017”。）


四、我的回复

来信收悉。同意白钢先生意见。惟第四条稿费可免，第二条应有公开赔礼道歉内容且刊物为法制日报或法学类专业杂志。（回复时间：2005年12月23日）


五、附：《论宪政的德性》与《宪政通论》的比较

（一）《宪政通论》对《论宪政的德性》一文增减和变更的详细情况
说明：1、下文[]符号内的内容为《宪政通论》对《论宪政的德性》一文所增加或变更的内容；2、下文（）内为本人对有关内容的说明；3、在有增减和变更的地方以下画线表示。

宪政的内涵
[宪政的概念是宪政内涵的抽象表述。为了准确把握宪政的真谛，还必须对宪政概念赖以反映、概括的宪政内涵进行剖析。]（此句为《通论》所加）能够真正称得上宪政的东西，应含有一个最基本的统一的尺度，应具备一些共同的（删去原文“最低限度的”）道德标准（删去原文“舍此便无宪政”）。这些共同标准构成了宪政的内在品德。它既是宪政（删去原文“之为宪政”）的内在要求，也是判断宪政自身的依据。这些准则可概括为以下[十]（“十”被改为：10）项：

1.存在宪法
没有宪法的存在是谈不上宪政的，宪政以宪法为起点，宪法是宪政的前提。同时，宪法是宪政的规范表现形式，宪政是宪法规范在实践中的实现。[但宪政并不要求宪法一定是成文的。根据西方政治科学家们在“更为宽广的意义上”的界定，“宪法是一套规则和习惯，不论成文的还是不成文的、法定的或超法的，政府要据此处理事务。”根据历史经验，由宪法并不一定有宪政。]（此两句原在本段末尾，《通论》将其移至此处）作为宪政前提和表现形式的宪法，[必须符合以下条件]（此句为《通论》所加）：第一，必须真实。这要求宪法必须与（删去原文“事实上实行的”）宪政[具有]（原文为“存在”）同质性，宪法规定的内容就是实际运行的宪政的内容，因为“宪法只能表现、保障和在某种限度内指导宪政而不能无中生有地创造宪政”。第二，必须有实效。“法律实效意思是人们实际上就像根据法律规范规定的应当那样行为而行为，规范实际上被适用和服从”（删去原文“它是‘人们实际行为的一种特性’”）。宪法必须具有实效而不仅仅是抽象的效力，是宪法作为法律的本质要求，也是从有宪法到有宪政的关键环节。宪法须有实效，[要求宪法的内容]（原文为“可进一步推导出宪法的内容要”）具有科学性、正当性和可操作性，既要为全社会所普遍遵从，又要在实践中得到实际执行。第三，必须具有较强的稳定性和连续性。宪法是国家的根本大法，规定国家的根本制度和根本任务，其变化关系着国家与社会的稳定，因此宪法不应轻易改变（删去原文“有人认为，‘宪法不变是宪法是重要的原则’”）。宪法的稳定性和连续性[要求]（原文为“可进一步导出”）宪法文字应简约从而具有更大的包容性，同时，还要充分地建立、完善和运用宪法的弹性机制。

2.宪法具有最高权威（原文顺序为5）
宪法具有最高权威，一般也称之为宪法至上，“是指在国家和社会管理过程中，宪法的地位和作用至高无上”，亦即“宪法是国家的根本法，具有最高的法律效力，是一切机关、组织和个人的根本行为准则”。宪法至上还可进一步分为形式上的至上和实质上的至上。宪法形式上的至上“是指宪法典宣布自身的最高法律效力”，宪法实质意义上的至上“是指人民的法律意识中有宪法至上的观念，有维护宪法权威的意识，因此对制定宪法和实施宪法有强烈的愿望，人民的这种强烈的意识和愿望是宪法得到实施的有力的保障”，“实质意义上的至上是宪法至上的核心”。依笔者之见，宪法实质意义上的至上除了人民有宪法至上的观念和意识之外，还应包括宪法规范在实践中的落实和宪法最高法律效力的实现，也可以说，实质意义上的宪法至上意味着宪法必须具有实效。（删去原文“宪法是调整公民权利和国家权力之间基本关系的部门法”。）宪法不能至上，则宪政的双重目标均不能实现：国家权力不会服膺于法律，公民权利与自由的保障难以实现。


3．确立人民主权原则（原文顺序为2）
（删去原文“人民主权原则是否确立，是判断有无宪政或者宪政是否具有合法性的道德根据之一。”）人民主权原则也称主权在民原则，它集中地表达了国家的一切权力归属于人民、来源于人民并服务于人民的政治理念。确立人民主权原则的关键意义在于，它为解决国家权力与公民权利这一宪政基本矛盾提供了一种指导思想和逻辑方法。人民主权原则应包含三项内容：第一，国家权力来自于人民的授予。按[照]（原文为“早期”）社会契约论，（删去原文“这也可以描述为”）国家权力来自于公民权利的让渡。（删去原文“一切管理国家的权力必定有个开端。它不是授予的就是僭取的。此外别无来源。一切授予的权力都是委托，一切僭取的权力都是篡夺”。）假定国家权力来源于人民既是人民主权原则的要义所在，也是宪政理论逻辑的基本前提。第二，国家权力属于人民所有。但不一定由人民直接行使，相反，在宪政国家中国家的权力一般都是由人民定期选举的代表和机关来行使的，{即实行代议民主制}（此句为《通论》所加）。第三，人民对国家权力能进行有效监控。国家权力须依人民的意志行使，并随时接受人民的监督，人民对国家权力的非法行使能进行有效的“抵抗”。总之，（删去原文“人民是一切事物的原因和结果，凡是皆出自人民，并用于人民”。）人民主权原则意味着，宪政对国家权力与公民权利（删去原文“(可视为人民主权的实现形式）”）进行了严格的界分，并认定国家权力从属于公民权利而且是公民权利的产物。公民权利是目的，国家权力是手段，即国家权力存在的全部理由在于对公民权利实施有效保障。

4.实行代议民主制（原文顺序为3）
（删去原文“就人民主权的实现而言，似乎直接民主是最真实、最纯粹和最高级的民主。因为在那里，人们可以直接统治自己，不须假手中介或代表，每个公民都平等地拥有国家主权的一部分，对于管理国家的事务享有同等的发言权。但卢梭早就发现了实行直接民主的苛刻条件，‘首先，要有一个很小的国家，使人民很容易*会并使每个公民都很容易认识所有其他公民。其次，要有极其淳朴的风尚，以免发生种种繁剧的事务和棘手的争论。然后，要有地位上与财产上的高度平等，否则权利上和权威上的平等便无法长期维持。最后，还要很少有或者根本就没有奢侈’。正因为条件苛严，他断言，‘真正的民主制（即直接民主制－－引者注）从来就不曾有过，而且永远也不会有’。直接民主制不仅面临条件难题，而且蕴含暴政倾向。亚里土多德早在《政治学》中就指出，纯粹的直接民主与暴君制有着许多相似之处，而英国思想家柏克更是从法国大革命中发现了直接民主的诉求与暴政之间的内在关联：法国大革命声称要追求一种纯粹的民主制，但却沿着一条笔直的道路迅速变成一种灾难而不光彩的寡头政治。萨托利将直接民主视为以个人参与为基础的民主，并认为，‘以个人参与为基础的民主只在一定条件下才是可能的’，‘如果这些条件不存在，那么代议制民主就是唯一可能的形式’。作为间接民主实现形式的代议制成了宪政的基本制度选择。代议制一经确立，便被认为它具有功能上的优越性，‘它使政府始终处于成熟状态’，而且‘代议制一经推行，立刻就能在那么广大的国土上和利害圈子里奏效，再要设计出一种像它那样的政府体制是不可能的’。这种说法或许有些过头，但不可置疑的是，代议制已经成为现代宪政的基本标志之一。”）宪政下的代议制意味着：第一，由代议机关行使国家权力。在议行合一体制下，代议机关是国家最高权力机关；在议行分立体制下，代议机关是国家最高立法机关，主要行使国家立法权。第二，代议机关组成ren员由有选举权的人民定期的、直接或间接地选举产生。选举是代议机关及其组成ren员行使的国家权力获得人民定期确认的程序手段（删去原文“同时，‘选举是任何法律和公共政策取得合法性和道德约束力的先决条件和程序’，‘法律和公共政策唯有是人民授权的权威的产品，才能得到合法性’”）。第三，代议机关及其组成ren员有确定的任期，到时就必须重新选举，组成新的代议机关。第四，代议机关拥有的国家权力，通过举行的各种会议来行使。（删去原文“至于”）代议机关的组成ren员则通过享有议员或代表法定的权利来实现对国家权力的行使。第五，代议机关及其组成ren员从权力获得到权力实现都由明确的法律规定来保障。（删去原文“这些规定应当主要是程序的，而程序应当是本位的。”）

5.确立法治原则（原文顺序为4）
“法治与宪政有着天然的联系”，现代宪政国家一定是法治国家，现代法治国家也一定是宪政国家。法治意味着法律应当统治，无论统治者还是被统治者都必须在正义的法律框架内活动，任何组织和个人都不得逾越。（删去原文“国家权力与公民权利的分离与对立，既是宪政产生的重要缘由，也是宪政为实现其根本目标而采取的应对策略，它使宪政对权力与权利持不同态度：限制国家权力，保障公民权利。宪政对国家权力与公民权利虽然态度殊异，但其达到目标的途径却是同一的，即通过法治。”）法治关注权力与权利的配置，其基本功能是保障最低限度的人的基本权利与自由。宪政不仅为法治确立了价值目标，而且要求法治应具有如下要素：有普遍的法律、法律为公众知晓、法律可预期、法律明确、法律无内在矛盾、法律可循、法律稳定、法律高于政府、司法权威、司法公正。

6.政府有限
路易斯?亨金认为，宪政“意味着一种有限政府，即政府只享有人民同意授予它的权力并只为了人民同意的目的，而这一切又受制于法治”。（删去原文“这里的政府主要指行政机关。”）政府有限要求：第一，政府权力来自于人民的授予。人民授予的唯一合法方式是直接或间接的选举。第二，政府权力的实现须最终得到人民的同意，政府要直接或间接向人民负责。第三，政府权力的直接依据是宪法或法律，因此，政府拥有权力的范围和实现权力的手段都由宪法或法律明文规定，权力行使遵循“越权无效”的原则。第四，政府的任期有确定的期限并有届数的限制。（删去原文“有限政府是直接针对人性的制度设计，是‘最适合人的本性的政府’，‘它能够压制人性中最坏的可能，调动鼓励人性中最好的东西’。”）

7.以保障人权为目标
保障人权是宪政的终极价值，宪政在根本上是一种人权保障制度。宪政主要通过如下方式实现对人权的保障：第一，宪法直接规定基本权利与自由；第二，对国家权力进行合理配置，使权力相互制衡，防止国家权力的滥用；第三，建立宪法保障制度，促进宪法充分、全面实施。（删去原文“第四，法律法规的执行。”）保障人权是宪政存在的最终根据，是否以保障人权为目标是衡量真假宪政的道德标准，能否保障人权是判断宪政是否有效的重要标志。

8.权力制约
“一切有权力的人都容易滥用权力”，“要防止滥用权力，就必须以权力约束权力”。保障人权的目标确定之后，对国家权力的合理划分并相互制约，就成为宪政的首要任务。宪政意味着权力的分立以避免权力集中和专制的危险。对国家权力的横向划分有两种典型形式，即三权分立制与议行合一制。（删去原文“前者强调立法、行政与司法权各自的独立性及相互制衡，其缺陷是国家权力缺乏统一性，易形成各自为阵的格局。后者克服了前者的局限，强调国家立法、行政与司法三权均由人民代表机关统一行使，体现国家权力的人民性和统一性。同时，议行合一制对国家权力进行了合理划分，也实现了权力相互之间的有效制约。”）宪政国家还对国家权力进行了纵向划分。最典型的联邦制，它对联邦的权力与州的权力进行了明确的划分。（删去原文“以美国为例，宪法采取列举的方式规定了联邦的权力，凡联邦未拥有的权力都归州行使，称为‘保留的权力’。”）即使在单一制国家，“中央与地方的关系并不完全是等级节制性的，尽管中央的作用是决定性的，但是也有平衡机制在起作用。根基坚实的地方自治可以利用其政治平衡力量限制非理性的中央集权”。总之，权力制约已经成为宪政制度的一项普遍原则。（删去原文“权力制约原则是对权力进行的制度控制，它并不能从根本上消除专制与权力腐败，也不能绝对保障公民权利。但若不实行权力制约原则，则专制和权力腐败会更加严重，公民权利更没有保障。”）

9.建立违宪审查制
建立违宪审查制是宪法具有最高权威的逻辑结论。既然宪法具有最高的法律效力，那么法律和行政行为都不得同宪法条文相违背。宪法原则至上的思想只有存在独立于政治权威的机构的保障，并且政治权威的行为还得接受审查的时候才是真实的。违宪审查的意义在于，第一，保证立法机关制定的法律及行政机关的行为，是人民或其代表意志的体现；第二，保持一国的法律在宪法之下的统一性。（删去原文“违宪审查目前有两种典型模式，一种是美国模式，违宪审查存在于整个司法体系，它与一般司法管理并无显著分别。法院的审查，只能得到原则上只对本案有效的判决。另一种是欧洲模式，宪法问题由专门为此而设的法院裁决，并且该法院对宪法诉讼享有垄断性的管辖权。“若一个欧洲宪法法官宣布某一法令违宪，就等于废除了该法令，或使之从法律秩序中消失，该法令从此无效，不再对任何人产生法律效力”。无论是美国模式，还是欧洲模式，实际上都可称之为司法审查，因为，这种审查都是由法院进行的。即使是法国，虽然并未设立宪法法院，但近来有学者认为，法国宪法委员会事实上是法国的宪法法院，法国绝大部分学者也认为宪法委员会具有司法性质。”）为保证违宪审查的效力，违宪审查机构必须具有权威性和独立性.（删去原文“这也可称之为司法独立。在理论上，司法审查权的问题一直存在争议。赞同者认为，司法机关是分立的三权中最弱的一个，司法机关如果没有司法审查权，不仅招致其他两权的侵犯和威胁，而且让违宪的法律生效，会产生代表的地位高于其所代表的主体、仆役高于主人、代表高于人民的结果。反对者认为，洛克认为立法权最高，但有限制，即不能转让，不能废除财产权，并没有谈到应受司法限制；孟德斯鸠谈过司法权最小，但没有主张通过司法审查提高司法权。司法权和立法权是平等的，司法审查构成否定的立法，构成高于立法的权威，司法审查是对分权原则的明显侵犯。理论上的论争或许还会继续，但实践中，”）违宪审查制[是](原文为“早已成为”)宪政制度的基石，是判断一个国家有无宪政的重要标志。“现代民主国家的宪法，必须得有宪法至上和违宪审查的内容”。在美国，司法审查的理论已经成为“宪法拱门上的拱顶石”，司法审查已经成为“宪法机器中绝对必要的部件，抽掉这个特制的螺栓，这部机器就化为碎片”。

10.确立正当法律程序原则
宪政不仅确立了限制政府权力，保障公民权利的目标，还为公民权利设定了一个最低限度的保障标准，即正当法律程序原则。美国宪法对这一原则的经典表述是，“非经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由和财产”。（删去原文“（第五条、第十四条修正案）”）在英国，这一原则表现为两条自然公正原则，即：任何人不得为自己案件的法官；应当听取双方当事人的意见。程序在宪政中具有非常重要的意义，程序的稳定性被认为是立宪政体的主要特征之一。正当法律程序原则已经成为现代宪政的核心内容之一，无正当法律程序，则无所谓宪政。

（二）统计结果

《宪政通论》对《论宪政的德性》一文的增减和变更情况如下：

1、增加3处：一处为：“宪政的概念是宪政内涵的抽象表述。为了准确把握宪政的真谛，还必须对宪政概念赖以反映、概括的宪政内涵进行剖析。”一处为：“必须符合以下条件”；另一处为：“即实行代议民主制”，3句共计增加69字。

2、删除26处，共计2054字。《论宪政的德性》一文该部分共计5438字（不含注释），《宪政通论》“宪政内涵”部分共计3361字（不含注释）。

3、文字变更6处：（1）将“十”改为10；（2）将“存在”改为“具有”；（3）将“可进一步推导出宪法的内容要”改为“要求宪法的内容”；（4）将“可进一步导出”改为“要求”；（5）将“按早期”改为“按照”；（6）将“早已成为”改为“是”。

4、顺序变更2处：一处是将原文中第5部分提到第2部分，第3、第4部分内容的位置也依次变更；一处是将一段落中两句话的位置进行了移动。

5、《宪政通论》对《论宪政的德性》一文该部分内容的标题作了变更，由原标题“若干准则：宪政的道德底线”改“宪政的内涵”。

6、《宪政通论》“宪政内涵”部分共有注释9个，全部为《论宪政的德性》一文原文中的注释，《论宪政的德性》该部分原注释共有37个。

（感谢谢维雁教授惠寄）


学术批评网（www.acriticism.com）首发 2005年12月28日