论出版者对抄袭剽窃者违约责任的追究

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摘要：我国加入WTO 之后，出版行业将会受到较大冲击，抄袭剽窃的现象可能增多。依法理，投稿人向出版者提供的抄袭剽窃之作一旦骗得发表，除对著作权人的知识产权构成侵犯外，同时对出版者也是合同欺诈行为。对此类根本违约行为，出版人有权追究抄袭剽窃者合同违约的法律责任。


可以预料，中国加入WTO之后，出版市场将会受到较大冲击。这种冲击除主要表现在出版市场的竞争外，体现知识产权价值的稿酬也会有较大幅度的增长；与此同时，文贼的抄袭剽窃活动很可能更加活跃。

抄袭剽窃是当前常见的侵犯的知识产权行为。按照我国目前的诉讼模式，对抄袭剽窃者只能由被抄袭者提起侵权之诉。原告即便胜诉，抄袭者也只需承担著作权侵权责任，笔者认为这是很不公平的。依法理，抄袭剽窃者除必须承担侵权责任外，还应当承担对出版者的合同违约责任。利欲熏心者将抄袭剽窃之作投寄到出版社（含报刊杂志社，下同）之后，因为编辑未能识别而出版的可能性并不小。当然，编辑有审稿不细、把关不严的责任，但是在出版量大得惊人的信息时代，要求编辑绝对地把住关卡也是不现实的。客观地说，出版者收到抄袭剽窃之作后予以出版的，只要其未与抄袭者合谋，就同样也是受害者。本文拟依据合同法，侧重讨论出版者对抄袭剽窃者违约责任的追究。

一、出版者也是抄袭剽窃的受害人

在知识产权侵权纠纷的诉讼中，时常可以遇到出版单位被人民法院作为无独立请求权的第三人通知出庭的情况。所谓无独立请求权的第三人是指，对当事人双方的诉讼标的虽然没有独立的请求权，但是，由于案件的处理结果与其有利害关系，可以自行申请或者由人民法院通知参加诉讼的人。出版单位尊重人民法院的决定出庭是理所当然的，但是，出版人作为无独立请求权的第三人被通知参加诉讼往往有说不出的冤屈。这是因为：一方面出版人对于原告指控被告抄袭剽窃的事实并不知晓；另一方面，只要法院作出认定抄袭剽窃的判决，就会使出版人陷入极为尴尬的境地，甚至蒙受巨大的经济损失。例如，当法院作出停止侵害的判决后，有抄袭剽窃内容的出版物将立即封存、停止发行，这种损失是无可挽回的，即使法院允许在进行技术处理后再发行，进行技术处理的费用和耽误了投放市场的最佳时间所造成的损失也是惨重的。

那么，出版人在并不知晓投稿人具有抄袭剽窃行为的情况下，就无法追索自己在客观上已经受到的损失了吗？我国加入WTO之后，出版人不可能仅仅凭借政府的拨款运作，自身的经济利益将会促使其奋起追究抄袭剽窃者的法律与经济责任。但是，长期以来绝大多数出版人都忽视了自己具有向投稿人追究合同违约责任的权利。故笔者愿意大声疾呼：出版人有权追究抄袭剽窃者合同违约的法律责任，审判机关应当明确宣告抄袭剽窃者的合同违约责任。

众所周知，著作权许可使用是最常见的著作权贸易，即许可人（作者）与被许可人（出版者）为使用作品（出版）建立权利义务关系，通常表现为出版合同。这就是说，投稿人与出版者之间是合同关系，诚实、信用是双方必须遵循的共同原则。我国《合同法》第6条明确规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”显然，诚信原则旨在实现双方当事人与社会三方的利益平衡，任何一方当事人都必须以诚实、善良、守信的态度规范自己的行为，不得以自己获利的行为损害对方或第三人或社会的利益。

合同，在出版界是一个并不陌生的字眼，遗憾的是我国出版界的合同意识是普遍偏弱的，有相当一部分出版人把签订合同视为“例行公事”，甚至出现了纠纷时也不知道用合同维护自己的合法权益。有的出版者唯恐因作者的过错使自己卷入诉讼，索性以“本刊声明”的形式宣称：“来稿文责自负，如有侵犯他人版权或其他权利的行为，本刊不负任何连带责任。”其实，只要投稿人在版权上掺了假，出版者是无法不受“连带”的。例如，投稿人抄袭剽窃的事实经法院审理认定，法院判决出版者停止发行该出版物或作技术处理，出版者作为无独立请求权的第三人必须无条件执行。所以说，出版者因投稿人违法而产生的连带责任并不是一则“声明”可以免除的。鉴于“出版合同修订本”明确规定由甲方保证其作品不含有侵犯他人著作权的内容（详见第三条），故出版者在签订合同前，有权要求投稿人以明示的方式保证其对所提供的作品具有真实、完整的著作权。

我国《著作权法实施条例》第32条规定：“同著作权人订立合同或者取得许可使用其作品，应当采取书面形式，但是报社、杂志社刊登作品除外。”显然，出版图书都必须事先签订书面合同，合同的内容尽管涉及诸多方面，但不可或缺的一项是著作权人向出版者保证其作品未侵犯他人的著作权。换句话说，非经授权投稿人只能将自己具有著作权的稿件送交出版社，以签订合同的方式与出版者签订出版合同者必须具有真正的著作权。报社、杂志社在接受投稿时虽未与投稿人签订合同，但其征稿启事中均有“文责自负”的约定。所谓“文责自负”，一是对文稿的内容负责，二是对稿件的著作权归属负责。投稿人的投稿行为表示已承诺上述要约。以上两种形式都说明，投稿人是以投稿行为向出版者确认了其所拥有著作权的真实性。无论是否以书面形式签定出版合同，投稿这一行为的发生即已证明合同的成立。如果投稿人提供的是抄袭剽窃之作无疑是合同欺诈行为。习惯上所说的投稿人是出版权授予人，其交付作品的行为是向出版人授予版权，出版人所承担的是复制与发行该作品。无出版权而出版，无疑构成著作权侵权；同理，无著作权而向他人授予版权，即构成对他人著作权的侵犯和对出版者的欺诈。这种欺诈行为与商家向消费者出售假冒伪劣商品在本质上是一致的。从这个意义上说，将抄袭剽窃之作交付出版是向出版者提供“假货”，出版者也是合同欺诈的受害人。

二、抄袭剽窃是用欺诈手段骗取出版

货真价实是诚实信用原则在贸易活动中的具体体现，抄袭剽窃是典型的权利滥用。只要是有抄袭剽窃内容的作品，就应当视为“假货”。明知自己对作品不具有或不完全具有著作权，仍然签订合同送交出版，其实质就是骗取出版。当然，出版者对来稿负有审查之责。但是，出版者的审查之责并不能替代或削减作者的“文责”，抄袭剽窃之作骗过编辑的眼睛也是难免的。在出版量大得惊人的信息时代，苛求编辑无一遗漏地辨别作品是否抄袭剽窃是不现实的。

一般而言，当抄袭剽窃之作交到出版者手中之后，可能出现的情形有三类：一是，抄袭剽窃的骗局被编辑识破，且查实有据。此时，出版者如将稿件“一退了事”就等于容忍了甲方（投稿人）的合同违约。正确的做法应当是在协商、仲裁、诉讼三者中选择自己认为恰当的方法要求甲方赔偿由此造成的损失。显然，甲方必须赔偿出版者审稿人力费用、为调查侵权事实而支付的检索费、查证费、交通费等开支。

二是，抄袭剽窃之作暂时被蒙混过关，但出版发行后即被揭露。此时，出版者如果有意护短，想抢在法院判决前将侵权的出版物销售完毕，就很可能与抄袭剽窃者一起成为共同被告。当然，出版者竭力避免经济损失的心理可以理解，但是，“冤有头，债有主”，抄袭剽窃者所负的合同之债，是可以通过法律途径追偿的，受害人不应当再去帮助骗子欺骗众人。

三是，出版社明知是抄袭剽窃之作仍予出版。这样的做法显属《合同法》明文禁止的“恶意串通，损害国家、集体或第三人利益”。事实一旦被揭露，抄袭剽窃者与故意出版者必然以共同被告的身份出现在法庭上。这显然是出版者为获取非法经济利益咎由自取的结果。

长期以来，人们总觉得只有被抄袭者才是抄袭剽窃行为的受害人，似乎只有被抄袭者才有权向版权管理部门或人民法院要求维护其合法权益。其实，当抄袭剽窃之作得以出版后，受侵害的何尝只有被抄袭者一家。侵权之作一旦得以发表，出版者面临的处境将是困窘与无奈的。首先，出版者将在法庭上成为无独立请求权的第三人，一旦被告败诉，出版社必须执行人民法院有关停止侵害、未经原告同意不得复制发行该作品等判决。其次，出版社将承受立即停止销售、封存余书、进行技术处理带来的经济损失。还有，出版社的信誉将受到重大损害，“审稿水平低下”的影响在短期内很难消除。只要出版者与抄袭剽窃者没有恶意串通，出版者也是实实在在的受害人。既然当事人双方的权利义务已经由合同约定，出版者理所应当可以追究抄袭剽窃者的合同违约责任。

三、抄袭剽窃是根本违约

在出版合同中，交付作品的一方是“出版权授予人”，承担作品复制、发行工作的一方是出版人，出版人所获得的是作品的专有使用权。显然，只有授权方对出版的对象（作品）具有完全、真实的著作权，才有权将该作品的出版权授予出版者。倘若该作品已无著作权，出版人便可自行出版，也就无须订立出版合同；倘若该作品的著作权不属于或不完全属于授权人，那么作为合同当事人一方对另一方的授权就具有欺诈性质。可见，授权人对作品具有真实、完整的著作权，是出版合同的根基所在。出版合同转移的是作品的专有使用权，授权人必须承担权利瑕疵担保责任，即出版授权人负有第三人不向出版者主张任何权利的责任。一旦第三人在事实上能够向出版者主张权利（哪怕是部分权利），就在实际上剥夺了出版者根据合同有权期待得到的利益。对于抄袭剽窃者来说，其对所交付的作品不具有真实、完整的著作权，就构成了合同根本违约。欧洲合同法委员会1998年制定的《欧洲合同法原则》第8：103条规定：“如有下列情形，不履行即为根本性的：1.严格符合债务要求是合同的核心；或2.不履行实质上剥夺了受害方依合同有权期待的东西，……；或3.不履行是故意的，……”从合同法的一般原理看，根本违约的一方因为履行合同上存在重大瑕疵而使合同的整个目的落空，非违约方有权解除合同。据此，面对抄袭剽窃他人作品的虚假著作权人，出版者有权单方面终止出版合同，并要求抄袭剽窃者承担全部责任，赔偿由此造成的全部损失。


四、出版者有权向抄袭剽窃者追究违约责任

从以上论述明显可知，投稿人向报刊杂志投稿或与出版社签订出版合同时，除另有声明者外，出版人可以从理论上推定其身份是著作权人。以往，出版者往往从人格信任角度将理论推定视为现实中的真实，不再追问著作权的真实与完整。这样做的结果无疑是使出版者承担了著作权虚假的巨大风险。1999年3月国家出版局颁发了《图书出版合同》（标准样式）修订本（以下简称“出版合同修订本”），则从根本上解决了这一问题。“出版合同修订本”第三条规定：“甲方保证拥有第一条授予乙方的权利。因上述权利的行使侵犯他人著作权的，甲方承担全部责任并赔偿因此给乙方造成的损失，乙方可以终止合同。”这就是说，作者在与出版者签订合同时，必须保证其作品中不含有侵犯他人著作权的内容；因作者侵犯他人著作权给出版者造成损失的，作者应承担全部责任并作出赔偿；出版者可以因作者侵犯他人著作权而终止合同。

在以往的实践中，出版者在作者被认定抄袭剽窃之后往往显得十分无奈。责成抄袭者写出检查、追回已发稿酬、公开点名批评、以编辑部名义宣布撤消已发表的抄袭稿，就算出版者尽到了最大努力。这一局面的形成既有法制不健全的因素，又与法学界的某些误解有关。有的学者认为，抄袭剽窃行为所造成的是侵权之债与违约之债的竞合，似乎追究侵权责任已经足矣。其实，抄袭剽窃所发生的侵权之债与违约之债并未发生、也不可能发生竞合。侵权之债的对象是特定的著作权人，违约之债是相对于与其签订合同的出版者而言的。受到侵犯的著作权人有权向抄袭剽窃者追索侵权之债；受蒙骗的出版者除有权要求抄袭剽窃者承担全部责任并赔偿由此造成的损失，还可以终止合同。可以肯定地说，著作权人的侵权之债追索权与出版者的合同违约之债赔偿权是来自不同主体的各自独立的权利。抄袭剽窃者应当承担双重法律责任的发生缘由，前者是抄袭剽窃行为，后者是《合同法》第42条所指的“故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况”。

可以预见，抄袭剽窃者承担著作权侵权与合同违约的双重法律责任的制度在我国建立后，对著作权侵权的惩戒力度将明显增大。特别是那些印刷量大、发行面广的出版物，一旦销毁或重新制作或作技术处理，合同违约者需向出版者支付的赔偿金额是巨大的。这无疑是从另一方面强化了著作权保护力度，是我国法律体系严密、完善的又一体现。

作者单位：上海大学法学院、上海市政法管理干部学院学报编辑部   
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学术批评网(www.acriticism.com)首发 2003年1月24日