邓正来：中国法学向何处去？——对苏力“本土资源论”的批判

dulidiyijun · 发表于 2009-9-14 18:16:20

对“本土资源论”和“法律文化论”的追究和批判

4·1 导言：对“本土法律”派的基本认识

众所周知，在以“权利本位论”和“法条主义”等理论模式为主的中国法学在20世纪80年代末和90年代初大行其道时，在一定程度上应合着中国社会科学界当时发起的“学术规范化与本土化”的大讨论，一些中国法学论者也开始尝试从所谓“本土资源”或“法律文化”的视角去思考和探究中国的法律发展问题。在我看来，中国法学界的这一努力主要是由本文所称之为的“本土资源论”和“法律文化论”构成的[1]。

就如何认识主要由“本土资源论”和“法律文化论”构成的“本土法律”派而言，从我个人所知道的所有文献来看，相关的研究文献都把“本土法律”派视作是与那些具有现代化趋向的法律理论模式截然不同且彼此冲突的努力，尽管这些文献所依凭的理据不尽相同。比如说，第一，“本土法律”派，在理论上讲，乃是一种有可能超越“现代法对抗传统法”这种两分法图式的后现代努力。一如前文所述，“现代与传统”的二分观长期以来一直支配着有关法制现代化的话语。[2]但是，季卫东认为，中国传统文化中的许多基本现象和话语是不能用“现代与传统”这种二分观予以审视的，因为中国法更适合一种三项关系的分析框架。因此，这种状况表明，需要有超越上述“现代法对抗传统法”两分法图式的新观点，而这就决定了后现代法学在中国法制现代化过程中的地位和作用。[3]季卫东认为，在理论上讲，“如果说后现代法学具有把被现代切割抛弃的有价值的传统因素重新拣回来的一面，”那么后现代法学对于中国法制建设就有可能具有这样两项作用：一是有助于中国论者判断如何在传统中进行取舍以及如何把传统中应予保留的那些因素重新组合起来；二是有助于中国论者探索中国固有法与西方现代法间可以嫁接的地方、进而开拓出改革和发展的多种途径[4]。但是，需要强调指出的是，在中国法制现代化的过程中，后现代法学观点的引入也会妨碍论者们对中国传统的批判和变革。季卫东就此指出，“后现代的西方学界对于‘地域性知识’（C.吉尔兹）和特殊性问题的关心，已经在中国唤起了怀古之幽思，甚至传统中的某些负面因素也因‘本土化’问题的提出而受到法律研究者的垂青”。[5]因此，他认为，对于中国当下的现代化法制建设的实际需要而言，现代法的各种学术成果的全面继受至关重要，法学的“本土化”则在其次。[6]

第二，“本土法律”派，从立场和角度上讲，乃是一种不同于“现代化”理论模式的把握和认识中国法律发展问题的知识努力。在黄文艺那里，法律的“现代化范式”是指一种长期支配中国人的法律思维的范式，也是绝大多数论者所奉守的研究范式。这一范式以强调中国的法律发展就是法律现代化为基本观点，故称之为“现代化范式”。黄文艺认为，正当现代化范式盛行一时之际，一些论者开始运用一些新的理论和方法去思考和研究中国的法律发展问题，逐渐形成了一种新的研究范式，亦即以强调法律发展主要依靠本土资源为主要特色的“本土化范式”。[7]与季卫东的观点相同，黄文艺也认为中国法律研究的“本土化范式”在思想渊源上是一种深受后现代主义思潮之影响的理论模式，但是他却并不认为“本土化范式”具有超越“现代化范式”的可能性，因为在他看来，这两种研究范式“在理论和方法上各有优劣短长。从建设性的意义上说，这两种范式与其说是对立的，不如说是互补的”。[8]正是立基于这样一种观点，黄文艺从七个方面对“现代化范式”与“本土化范式”做了在我看来“无甚立场”的比较分析：（1）法律定义上的“一元论”与“多元论”；（2）法律功能上的“积极论”与“消极论”；（3）法律发展史观上的“现代化”与“平面化”；（4）法律发展途径上的“建构论”与“进化论”；（5）法律知识论上的“普适性知识”与“地方性知识”；（6）法律发展主体上的“政府推进论”与“民众主导论”；（7）法律发展资源上的“外来资源论”与“本土资源论”。[9]

第三，“本土法律”派，从关注中国改革的角度上讲，乃是一种不同于“法治浪漫主义思潮”的“法治保守主义思潮”。谢晖认为，与20世纪90年代在中国兴起的文化保守主义思潮相适应，当时的中国法学界也悄然兴起了一种法治保守主义的思潮；但是，“法治保守主义思潮”在中国的出现，与“法治浪漫主义思潮”一样，是一种必然，因为中外社会变革的史实表明，任何一场重大的社会变革，都会造就出各种各样的学术思想，尤其当社会变革以“变法”的形式出现时，围绕法律的价值取向、道路选择、资源筛取等问题展开的或保守、或激进、或中庸的学术思想更是不绝于史。[10]他还明确指出，中国出现的“法治保守主义主要是指以本土资源为主建设中国法治的理论主张”，[11]而这种主张大体上有三类：第一，“文化性质决定论”，它认为中国文化的特质是礼教型的，因而不可能胎生出法治，与此同时，相沿成习的文化传统也是极难改变的，因而只能渐进变革；第二，“同情理解论”，它与前一种主张的不同之处在于：前者对中国礼教文化具有较强的情感向心，而后者只强调“同情的理解”，但事实上却是面对积淀深厚的中国法文化的一种无可奈何之举；第三，“科学”法文化论，其科学的理论基点是吉尔兹关于“法律是地方性知识”的判断，并据此认为中国法治只能是中国地方性的。[12]显而易见，谢晖对“本土法律”派的认识截然不同于季卫东和黄文艺的观点，因为他认为中国的“本土法律”派并不是针对中国法制现代化建设中的某种现代性问题并根据“后现代”这一特定视角而形成的一种智性努力，而毋宁是一种面对社会变革而在任何时候都会必然产生的文化保守主义的法学版，尽管他宣称法治保守主义提出了一种不同于借鉴西方具体规则的法律移植论的方式，亦即借鉴西方法律观念和方法的方式。

上述三种从各自视角出发的关于“本土法律”派与那些具有现代化趋向的法律理论模式（包括“权利本位论”和“法条主义”）之间存在区别或冲突的认识，在一定意义上讲是颇有道理的，因为在我看来，“本土法律”派在20世纪90年代初的出现，至少有三个重要的背景性因素值得我们关注：一是中国学术界因西方学术界有关反思或批判现代化理论的各种论著以及西方汉学界有关小传统的各种研究文献在中国的引介而逐渐出现的“从大传统到小传统”的转向；[13]二是中国学术界因检讨和反思西方理论和概念在中国的适用与中国现实问题之间的关系而展开的反对简单套用西方理论和概念的“社会科学本土化运动”[14]；三是中国学术界同时形成的反宏大叙事、反狭隘学科取向的话语。坦率地讲，“本土法律”派赖以产生的上述三个背景性因素在很大的程度上已然构成了“本土法律”派与“权利本位论”和“法条主义”之间的区别甚或冲突。

但是，从本文的视角来看，我必须指出，上述三种有关“本土法律”派的认识或者是因其论旨所限或者是因其分析太过笼统[15]，而未能够深刻地洞见到“本土法律”派与“权利本位论”和“法条主义”之间所存在的两个在我看来更为根本的问题：第一，从理论上讲，“本土法律”派中“本土资源论”与“法律文化论”之间实际上存在着为论者们一般都没有意识到的重大区别，亦即依凭法律社会学的“本土资源论”与尝试以文化类型学为依凭的“法律文化论”之间的区别；而关于这个问题，我将在下文中详论。第二，更为关键的是，从本文所界定的“范式”来看，“本土法律”派与“权利本位论”和“法条主义”之间不仅存在着上述区别或冲突——在根本上乃是一种“同一逻辑”层面且“旨向趋同”下的区别或冲突，而且更是存在着论者们普遍不意识的一致之处，即它们二者在很大的程度上与“权利本位论”和“法条主义”一样也都信奉我所谓的“现代化范式”——尽管方式不同。我认为，“本土法律”派与“权利本位论”和“法条主义”之间的共同点要比它们之间的差异更为重要，而且也更为根本，因为正是从这里，发展了26年的中国法学凸显出了它所具有的“总体性”危机。据此，我将在这一部分的文字中对这两种对“法条主义”和“权利本位论”持某些批评意见的不尽相同的法学研究模式即“本土资源论”和“法律文化论”进行分析和批判，以期说明：第一，即使这两种理论模式与前述两种理论模式相区别或冲突，它们仍可能信奉同一种“范式”；第二，“本土资源论”和“法律文化论”在批判前述两种理论模式的同时，不是没有为中国法律的发展提供“中国法律理想图景”，就是在根本上否定思考“法律理想图景”在中国法制/法治建设过程中的必要性；第三，它们在缺失“中国法律理想图景”引领的情形下，不是以一种“裁剪”或“切割”的方式对中国现实问题做“非中国”的处理，就是仍把关注和研究中国现实问题这一主张悬置在“口号”的层面上。

4·2 “本土资源论”基本观点的分析和批判

（一）前提性说明

一如前述，“本土资源论”在本文中主要是指20世纪90年代初在中国法学界出现的以苏力及其法学观点为代表的以历史唯物主义或者与之相关或相兼容的社会学和经济学为支撑的那种理论形态[16]。毋庸讳言，“本土资源论”一经提出，便在中国法学界产生了相当大的影响，尤其是引起了不少青年法律学子的关注，套用苏力本人的话说，“1996年我出版了第一本论文集《法治及其本土资源》，在法学界引出了一些动静。除了不少赞扬之外，也有不少怀疑和批评”[17]。在我看来，“本土资源论”的提出，对中国法学的发展构成了一定程度的冲击，而这些冲击除了上述对“权利本位论”和“法条主义”的批评以外还主要表现在这样几个方面：第一，“本土资源论”突破了中国法学界在20 世纪80年代下半叶试图创建法律社会学学科以及探究西方法律社会学理论的努力限度[18]，并把法律社会学方法直接用于中国法律“现实”问题的分析；第二，“本土资源论”根据法社会学研究是对社会现实的研究而将中国法学根本不研究的文学艺术作品（比如说《秋菊打官司》和《被告山杠爷》这两部电影作品等）作为自己研究对象的一部分[19]；第三，“本土资源论”不仅讨论了中国法学在意识形态的支配下不屑研究或者以为当然的一些问题，比如说：有关认真对待人治的问题、法律规避与法律制度创新的问题、法学家的作用限度问题、法律的保守作用问题、中国的法律多“元”问题等等，而且更为重要的是，“本土资源论”还就这些问题提出了与常规观点不尽相同的观点；[20]第四，苏力在建构“本土资源论”的同时竭力主张中国的法学要研究中国的现实问题，比如说除了研究中国的文学作品，最为典型的是他所做的有关中国基层司法制度的研究[21]以及他对“黄碟案”、“孙志刚案”和“刘涌案”这些具体个案的讨论[22]，并且明确反对那些只关注大写真理和空洞口号的所谓的法学研究。

众所周知，在21世纪以前，中国法学对运用法律社会学方法分析具体问题的做法还不甚了解，对运用法律经济学方法帮助分析具体问题的做法也相当陌生，以及对那种从法理学的视角去分析具体个案的做法还只是刚刚起步[23]，因此，对于当时那种相当教条的基本上还停留在“口号”或“法条”层面的中国法学来说，“本土资源论”的出现并在这些方面所做的努力确实构成了颇为强大的冲击力，甚或在推动中国法学转向的方面也起到了较大的作用。实际上，中国法学论者在某种程度上也承认了这个事实，更为确切地说，无论是批评苏力的观点还是赞扬苏力的观点，一些论者围绕着苏力观点展开讨论这个事实本身[24]，一定程度上也意味着这种冲击力的存在。

但是，必须需要强调指出的是，第一，我在上文指出“本土资源论”对中国法学构成冲击力这个事实，并不当然地意味着我认为苏力在这些方面发表的观点就是有道理的或者说是可以成立的。比如说，关于是否可以从文学艺术作品来研究中国的法律和社会的问题，我个人认为必须做出具体的分析和论证，否则，即使从一般意义上讲答案是肯定的，也并不意味着苏力从《秋菊打官司》和《被告山杠爷》这两部电影作品来研究中国的法律和社会这个具体个案是能够成立的。这里的关键在于，苏力必须在《秋菊打官司》和《被告山杠爷》这两部电影作品与中国法律和社会现实之间建构起有效的关系。当然，苏力本人也意识到了这个问题，于是他给出了这样几个理由，但是我认为他的这些所谓的理由并不能够成立。

（1）苏力指出，“任何对真实的再现（包括法律认定的事实）都是一种经思维创造了的真实。人不可能研究现实生活中真实发生过的一切事，必定要有选择，要有描述和抽象，而任何选择、描述或抽象同时也就是对研究对象的‘物自体’的构建”[25]。但是在我看来，把两部经过严格意识形态筛选过的电影作品与中国法律和社会现实等而视之并据此得出有关法律移植与民间法间的紧张且给中国人造成了极大困惑的结论的做法，与学术研究存有主观影响、理论负载乃至意识形态影响等现象，实是截然不同的两个问题。

（2）苏力指出，“以文学作品来进行法学和其他学术研究（包括自然科学）的事例并不少”，并以笼统的方式列举了竺可桢、恩格斯、列宁、林耀华、波斯纳和德沃金等论者的事例。[26]但是在我看来，苏力所举的这些事例并不能成为他所试图获致的理据，因为它们与他本人所做的研究之间缺乏一种使它们成为有效理据的“相关性”。竺可桢以中国古代诗歌为基本史料研究中国过去几千年气候变化的“初步研究”，其主要依凭的并不只是中国古代的诗歌，而毋宁是这些古代诗歌背后的中国古代诗人与自然间的亲近且“自然”的关系，而这与中国当下电影作品创作人员与中国法律和社会现实间的“政治性的”甚或“扭曲的”（苏力语）关系乃是截然不同的；恩格斯确实从巴尔扎克的《人间喜剧》中学到了许多东西，但是这显然不同于苏力从那两部电影中学到许多东西并根据它们进行研究且得出有关中国现实的结论；林耀华以小说体方式完成了人类学和社会学的研究论著《金翼》，但是以小说体方式叙述研究成果却完全不同于以法律社会学的方法去研究类似于小说的电影作品。[27]

（3）苏力指出，“更有一些学者从理论上论证了以文学艺术作品为素材进行社会科学研究的可能性”，并引证了亚里士多德的论点和王俊敏的评论。[28]但是我认为，亚里士多德在两千多年前所言的描述普遍性实践的比史学更富有哲理、更富有严肃性的“诗”这种文学作品，显然是与《秋菊打官司》和《被告山杠爷》这两部电影不尽相同的作品，因为后者所描述的至少不能被认为是中国当下的普遍性实践。

由此可见，苏力并不能够经由上述“理据”而在《秋菊打官司》和《被告山杠爷》这两部电影作品与中国法律和社会现实之间建构起有效的关系，尤其不能经由所谓“这两部作品都属于文学中的现实主义流派”[29]这样的“说法”而在这两部电影作品与中国法律和社会现实之间确立起学术意义上的切实的“相关性”关系。

第二，当然，我还可以象其他论者一样在下文中继续对苏力所提出的其他观点逐一进行分析和批评，套用苏力本人的话说，“在这个过程中，我也被贴上了不少标签，‘保守主义’、‘后现代主义’、‘法治本土化’，甚至被称为‘危险思潮’等等。一些学者认为我是主张依据中国的传统文化来重建中国法治；在他/她们看来，中国文化本身不存在任何现代法治的基础，因此我的说法只是一种美梦；也有学者认为我是主张拒绝吸收外国法治和法学经验，认为我强调法律是一种地方性知识，有可能走向封闭”。[30]但是，我却既不准备也没有必要对苏力就各种问题所提出的各种观点或“结论”进行分析和批判，因为在我看来，一方面，对它们做这样的讨论显然超出了本文的讨论范围，而另一方面，我也不会为苏力那些“故作姿态”且常常互相矛盾的观点以及诸多与学术讨论或论证不涉的点缀性“插入语”所迷惑，更不愿意落入苏力所批判的那些只关注其个别概念或结论而不关注其一般论证或内在逻辑者的行列。

苏力在回应其他论者之批评的时候明确指出，“在我看来，最重要的不在于如何表态，而在于作者文章中流露出来的那种分析问题的态度和方式是否与他/她的其他文字在逻辑和思路上保持了一种融贯性，或是否有一种连续性发展；如果有断裂，是什么理由、什么因素造成的，都必须在适当机会有个交待；否则就有‘投机’、‘见风使舵’的嫌疑，或者是自己也不明白自己写的是什么，而这后一种情况，在中国法学界是经常可以发现的”。[31]就苏力的这个观点而言，我在一定程度上表示赞同，并据此提出这样一项假设：苏力既没有“投机”或“见风使舵”，也很清楚自己写的是什么，亦即我们可以在他的论点之间发现某种论证的逻辑——尽管在事实上，苏力完全有可能不曾清楚地意识到我在下文中对其观点所做的分析或逻辑重构。立基于这项假设，我将在下面的文字中尝试进入苏力那些看似飘零杂乱且相当随意的观点的背后，穿越其庞杂的论题和不同的论著，以开掘出并重构起那一深深嵌入在“本土资源论”中的论证进路或内在逻辑。

（二）“本土资源论”论证进路或内在逻辑的重构

需要指出的是，下文对苏力观点的阐释，显示的并不是一种时间意义上的顺序，而是一种我所认为的逻辑意义上的顺序。

在我看来，苏力“本土资源论”的目标指向，与“权利本位论”和“法条主义”等中国法学的基本目标指向一致，大体上是要在中国实现法制/法治现代化，或者用苏力的话说，“我们不应忘记，我们要实现的[是]中国的现代法治”，[32]或者说，“中国社会的现代化的最重要的任务之一就是农村社会的现代化”。[33]当然，苏力“本土资源论”这一目标指向的达致，可以说是源出于他本人对当下中国社会情势所做的基本判断。就我个人的分析来看，贯穿苏力论著并作为其讨论依凭的主要是这样两项基本判断：第一，苏力明确认为，有关中国法律问题的讨论，目的在于“重新展现、感受和理解中国社会转型背景下法治的复杂性、艰巨性、特殊性以及与此相伴的长期性。”[34]但是，“尽管中国的现代法治建设是一个艰巨的事业，然而，我个人认为，中国现代法治形成的一些基本条件也许已经具备。这就是，经过中国人民的百年艰难奋斗，中国的社会转型就总体来说已经基本完成。”[35]当然，这里所说的“基本条件”乃是指中国已经基本完成了经济的、政治的和文化的结构经由传统文明向现代文明的转型[36]，而“相对于中国已经经历的这一巨大变化和成就而言，中国的法治现代化”[37]或者“法律制度的形成和法治的确立必定是后续性的”。[38]第二，与前述第一项判断紧密相关，苏力明确认为，即使对基本完成转型的中国经济的、政治的和文化的结构进行法律上的“制度化”和“神圣化”，也不能仅依凭“变法模式”展开，因为这种做法对于中国法律或法治的现代化既不有效也不合理；而所谓“变法模式”，在苏力那里乃是指这样一种观点或思路，即主张政府运用国家强制力尽快建立一个现代的法律体系以保证市场经济的顺利发展，同时还主张更多并加快移植经济发达的国家和地区的法律制度。[39]显而易见，苏力这两项判断的勾连点乃在于“随生产方式的变革，人口的流动，应当说使宗法关系或变相的宗法关系得以强化的经济制度基础将不断削弱。我之所以强调借助中国的本土资源建立现代法治，正是在经济体制变革这一根本前提下”。[40]

毋庸置疑，在苏力的这两项基本判断中，隐含着两项极其强势的紧密相关的理论预设：一是他所信奉的“历史唯物主义”[41]版的理论预设，即法律制度的形成和法治的确立“必定是后续”于一个社会的政治、经济和文化变革的，它们既不可能与该社会的政治、经济和文化变革相兼容，也不可能完成共时性的变革，更不可能先于该社会的政治、经济和文化变革而发生并成为后者的基础。二是他所信奉的与历史唯物主义“相关或相兼容的社会学、经济学理论”[42]版的理论预设，即“当代中国对法治的呼唤，可以说就是对秩序的呼唤”；或者说，“法律的主要功能……在于建立和保持一种可以大致确定的预期，以便利人们的相互交往和行为”。[43]这在根本上意味着并不是惟有国家正式颁布的现代制定法才能确立这种大致确定的预期，主要由各种地方性习惯和惯例构成的“本土资源”也能起到这种作用，甚至更重要的作用。[44]

正是根据上述两项基本判断，包括上述两项理论预设的支援，苏力提出了他有关“法律”或“法治”的基本认识，而其核心要点至少有这样两个：第一，法律或法律制度只能是反映性的，而不可能是建构性的。从社会秩序出现、形成和确立的历史演进的可能性来看，而不是从普通人渴求秩序的意欲来看，20世纪中国的法治并不存在什么“滞后”的问题，因为作为一个现代社会的法治，只有在这个社会经济、政治和文化转型并大致形成了秩序的基础上才有可能。苏力认为，人们对中国在短期内全面完成一个社会范式转换的诉求，实际上只是他们的意欲的凝聚而已；而正是这种关于法律或法治的意欲，可能使得他们“急切地希望以唯理的设计变革的方式、政府推动的方式、急风暴雨的方式、只争朝夕的方式、群众运动的方式来‘建设’法治；而这种方式恰恰是与现代法治本身的要求——回应社会、秩序内生于社会、规制社会也规制国家权力的行使、维护社会长期稳定——难以兼容和两全的”。[45]因此，在苏力那里，中国法学界所关注的法治“滞后”的问题在很大程度上并不是一个真问题，至少不是一个有意义的问题。[46]从另一个角度来看，或者套用苏力本人的话说，就是“法律本身并不能创造秩序，而是秩序创造法律”。[47]

第二，法律从来都是社会中一种比较保守的力量，而不是一种变革的力量。苏力认为，从社会学的角度来理解法律，法律的主要功能也许并不在于变革，而在于建立和保持一种可以大致确定的预期以便利人们的相互交往和行为。正是由于这个原因，法律几乎总是同秩序相联系的，许多法学家也都从这个角度界定法律，而制度经济学家更是从这个角度把法律确定为一种能建立确定预期的正式的制度。[48]但并不是惟有现代的成文法才能确立这种大致确定的预期，由各种地方性习惯和惯例构成的本土资源也能起到这种作用。在比较简单的社会中，这些习惯和惯例甚至比成文法律更为便利和有效，它降低了经济学上所说的交易成本，对各种社会交往起到了建立预期、规制人们行为的作用。即使在大社会和现代市场经济的条件下，那些在“社会生活中形成的习惯和惯例仍然起到重要作用，甚至是法治的不可缺少的组成部分。这不仅因为法律不可能规定一切，需要各种习惯惯例才能起作用，而且更重要的是许多法律往往只是对社会生活中通行的习惯惯例的确认、总结、概括或升华。”[49]

经由上述“内在”知识的支援，苏力又进一步认为：首先，“在中国从计划经济向市场经济转换、建立全国性统一大市场的过程中，必定要求和引起法律和习惯的变化，最终要求形成与市场经济相适应的法治。”[50]其次，尽管“形成与市场经济相适应的法治”的目标已经明确，“但中国法治却不能仅仅按照理论上论证的那种与市场经济相适应的法律制度，或者外国行之有效的法律制度来建立。这是因为市场经济所需要的并不一是一种抽象的法治，而是一种从总体上最大程度地减少总成本、促进交换发生和发展、促进财富配置最优化的规则和制度，其中包括正式的法律和大量的习惯惯例。”[51]再次，一方面，中国当下所盛行的那种主张政府运用国家强制力尽快通过移植发达国家和地区的法律来建立现代法律体系的“变法模式”所“引出的制度变化并不必然符合市场经济需要，它不能替代社会生活中所需要的大量习惯惯例；法律移植也不可能完成这一点；”[52]而另一方面，无论是从历史上还是从中国当下的情势来看，那种“变法模式”的“效果”也“不那么理想”[53]。最后，苏力指出，这种“变法模式”的“努力应当说取得了一定的成就，而且我也承认在今日之世界，不可能有任何国家可能或有必要完全依靠本国的法治，因此法律移植不可避免。但我认为，我们首先要问我们应当在什么基础上才能成功移植西方法律”。[54]在我看来，苏力正是经由上述论证的推进而建构起了他在“转型中国”这一语境中试图回答的一个最为根本的问题，即“中国近代以来法律现代化的努力为什么不很成功”？[55]更为准确地说，亦即究竟如何才能更有效更“合理”[56]地实现中国法律或法治的现代化？

当然，在讨论这个问题的过程中，苏力所采用的显然是一条凸显“本土资源”重要性的论述策略。然而，在本文转向讨论苏力这一论述策略之具体做法之前，我认为有必要简单地指出致使苏力采用这一策略的两个“外部”知识因素：其一是中国法学“变法模式”强调制定法而基本上不关注中国“本土资源”的取向，即使有论者讨论中国法律传统或中国法制史的问题，那也是在一种与“变法模式”不涉的框架中所做的单维度的讨论；其二，苏力明确认为，中国的历史传统、中国众多的人民和中国的变革时代为中国论者提供了一个学术的“富矿”或“处女地”，亦即提供了做出学术贡献的巨大可能性，“因此关注中国当代的现实生活，发挥我们的比较优势，是中国学者有可能作出独特学术理论贡献的必由之路。”[57]

在论证甚或强化“本土资源”重要性的过程中，苏力指出，“本土资源”只是为了表述方便而使用的一个语词，因此它“不是一个精心策划的对自己观点的概括，更不是一个必须固守的‘核心’概念”；[58]是一个“工具性的，而不是本质性的”概念；[59]更“是一种分析性的概念，而不是一种规范性的命题”[60]。但是，我认为，从分析的角度来看，“本土资源”这个概念无论如何都是苏力论证结构中的一个关键概念，因为正是他本人的论证把这个概念放在了一个他不得不“固守”的位置上。[61]苏力在论证的过程中是这样阐释“本土资源”这个概念的：“要在对中国的国情以及一些自身问题考察的基础上考虑决策，以及使这种决策在实现中能够进入司法层面，并为了自身发展而进行法学教育。上述三个方面构成我所认为的‘本土资源’的整体概念。”[62]此外，苏力还进一步指出，“寻求本土资源，注重本国的传统，往往容易被理解为从历史中去寻找，特别是从历史典籍规章中去寻找。这种资源固然重要，但更重要的是要从生活中的各种非正式法律制度中去寻找。研究历史只是借助本土资源的一种方式。但本土资源并非只存在于历史中，当代人的社会实践中已经形成或正在萌芽发展的各种非正式的制度是更重要的本土资源。”[63]从苏力的上述阐释中，我们可以发现：首先，苏力的“本土资源”概念基本上是指中国当下社会实践中关涉到立法、司法和法学共同体三个方面的非正式制度，是一种非正式制度形态的法律秩序，正如他所说的，“也许应暂缓断言今日中国无序，而应假定其有序，并在此基础上发现或解读那些对中国社会经济起了或起着作用的有序的‘语法规则’。”[64]其次，“本土资源不仅仅是一种限制，它也可能是一种创造性的东西，是一种资源；”[65]最后，“本土资源”还是人们接受和认可法律制度的有效基础，因为苏力认为，借助“本土资源”是使“法律制度在变迁的同时获得人们的接受和认可、进而能有效运作的一条便利的途径，是获得合法性——即人们下意识的认同——的一条有效途径”。[66]

苏力所采用的这条凸显“本土资源”重要性的论述策略，其逻辑展开便是主要经由“地方性知识”、“有限理性和进化”和“法律多元”这三个概念而对“本土资源”做不断的强调。第一，为了强调“本土资源”的重要性，苏力在吉尔兹的影响下直接用他所提出的“地方性知识”这个术语来指称各个国家或各种法系的法律，正如他所说的，“注意，我所使用的地方性知识受到吉尔兹(Local Knowledge, Basic Press,1983)的启发”[67]。值得我们注意的是，“地方性知识”，在苏力那里，基本上是在“书本知识”的参照下[68]由这样三种知识构成的：（1）“默会的或实践性的知识”[69]——“社会生活中有许多知识是无法用言语或一般命题表达的(而只是会做)，要表达也是拙劣的。”[70]（2）“一般化的技术知识”——“调解形式”或“炕上开庭”这类知识，“或多或少还是权力行使者……可以直接了解的，是或多或少已经一般化了的知识……，或者是法官自己可以自由控制的知识……。这些地方性的技术知识固然重要，但相对说来，还是比较一般化的‘地方性知识’，在某种程度上是可以进入书本进行交流的知识，并且有些事实上也已经进入了书本。”[71]（3）“交流不经济的个人知识”——“这些知识并非悬浮在空中，你无法信手拈来，随取随用；这些知识也不见于书本，至少不全见于书本，因为这些知识不仅是地方性的，而且是非常个人化的，是交流起来不经济的知识，因此也往往是不值得规模化生产即进入书本的知识。因此，这些知识在很大程度上无法为正式法律制度所利用，并因此也是正式制度一般予以否认和拒绝的知识。”[72]显而易见，苏力之所以征用“地方性知识”这个术语，其目的就是要把“现代法制”和“本土情境”“这两种制度或观念的差别转化为两种知识的差别；而在知识上，我们很难判断其优劣高低。”[73]

第二，为了进一步强调“本土资源”的重要性，苏力指出，“现代的作为一种制度的法治之所以不可能靠‘变法’或移植来建立，而必须从中国的本土资源中演化创造出来，还有另外一个理由，即知识的地方性和有限理性。”[74]的确，适合一个国家法治的东西并不是一套抽象的无背景的原则和规则，而会涉及到一个知识体系，因为一个活生生的有效运作的法律制度需要大量的不断变化的具体的知识。假如我们可以确定我们关于建立现代中国法治的知识是完全的，或者假定外国的法治经验已经穷尽所有有关的知识，或者假定建立法治所需要的所有具体的信息可以以某种方式汇合到一个大脑或一个中央权威机构的话，那么我们可以说建立现代法治并非难事，只需按图索骥，演绎成章。但是，苏力主要依凭哈耶克的观点认为，“所有这些假定都是不能成立的。如同计划不可能穷尽关于一个社会中经济活动的一切信息或知识，不能获得关于人们偏好的一切知识一样，任何法治建设的规划也不可能穷尽关于一个社会中法律活动的全部信息或知识，无法对社会中变动不居的现象作出有效的反应。因此，我们不可能仅仅依据我们心目中的理想模式或现有的理论来规划建立出一个能有效运作的现代法治。”[75]这里需要强调的是，苏力之所以援用“有限理性”这一观点，在我看来，其目的不仅是要指出“知识论再一次提出了利用本土资源，重视传统和习惯建立现代法治的必然性，”[76]而且更是要强调现代法治的实现必须仰赖“本土资源”的进化，因为“试图以人的有限理性来规划构造这样一个法治体系，可以说是完全不可能的。”[77]

第三，根据前述的“地方性知识”观点，苏力又立基于马克思和韦伯等论者的思想指出，“因此对于我们来说，问题则在于，当一个社会或国家中有几种文化共存时，对该社会的法律运行会产生什么特殊的影响？这种影响是什么，如何表现出来的？当代中国是否存在法律多元的问题？”[78]苏力提出的这个问题在其论述结构中极其重要，因为在我看来，它为“本土资源”打通了一条通向“法律多元”的道路，进而在此基础上提出了“法律多元”意义上的“国家法与民间法关系”的问题。众所周知，法律多元是两种或更多种的法律制度在同一社会**存的一种状况，[79]因此法律多元的研究也就必然会涉及到国家法与民间法的互动关系问题。“由于法律多元是同一时空、甚至是同一问题上的多种法律共存，因此任何两极对立的划分，诸如民间法和国家制定法，在实践上都是一种错误。在任何具体的社会中，所谓社会制度都不仅仅是国家的正式制定的法律，而是由多元的法律构成的，这些多元的法律总是同时混缠于社会微观的同一运行过程中。仅仅由于这些民间法是一些非正式的、我们觉察不到的制度或惯例，因此它们对人们行为的影响，对社会正式制度的支持、补充或DIZHI往往被置若罔闻。”[80]正是根据某些人类学的研究成果，并且经由把“本土资源”视作一种“法律元”，苏力认为，中国与许多其他国家一样，也存在着“法律多元”现象：民间法与国家法乃是不同的“法律元”。根据“法律多元”论的一般观点，与民间法相比照，国家制定法并非“天然合理”[81]，所以苏力提出了这样一项主张，即“在国家制定法和民间法发生冲突时，不能公式化地强调以国家制定法来同化民间法，而是应当寻求国家制定法和民间法的相互妥协和合作”。[82]

正是通过对上述观点的强调以及对上述各个逻辑环节所做的各种看似比较分散零乱的讨论和论证，或者说，正是围绕着上述基本的论证进路或内在逻辑，苏力形成了他自己的有关“本土资源”的看法。

（三）“本土资源论”基本理路的分析和批判

经由上述对“本土资源论”的分析和重构，我们可以发现，在努力实现中国法制/法治现代化这一目标指向的前提下，苏力不仅经由论证而建构起了他在“转型中国”这一语境中试图回答的一个最为根本的问题（即如何才能更有效更合理地实现中国法律或法治的现代化），而且还在不断强调“本土资源”重要性的过程中致使此一根本问题中所隐含的“国家法与民间法关系”的问题逐渐凸显了出来。当然，“国家法与民间法关系”这个问题在苏力的论证脉络中至为关键，因为在我看来，苏力对这个问题所做的具体回答，一方面在很大程度上构成了“本土资源论”的实质内容，而另一方面则标示出了其论证逻辑的重大分叉或矛盾。为了论述的便利，我拟从下述几个方面对“本土资源论”所存在的问题进行分析和批判。

第一，在探讨“国家法与民间法关系”这个问题的过程中，苏力实际上给出了两种在我看来截然不同甚或矛盾的回答。一是他所给出的“倾向于”国家法的回答，正如苏力所说的，“中国法制建设的一个重要任务就是要促进民间法向国家制定法融合和转变。文章[指“法律规避和法律多元”一文]的确隐含了这样的判断，并且作为针对中国今天建设与社会主义市场经济相适应的社会主义法制的一个现实判断，我今天仍然坚持。”[83]再者，苏力“还针对我们国家的现状强调，为促进国家制定法对民间法的渗透，促成民间法的转变，国家制定法应当保持一种必要的权威”[84]。与此同时，为了回应论者们对他观点的误解，苏力还明确指出，“有不少人因为我用了‘本土资源’一词，就把我同法治本土化联系在一起。这是一种望文生义的阅读，一种基于‘本土’的误解。其实，细心的读者应当注意到，我从来没讲过法治的本土化；”[85]“更多的人会担心，借助中国本土资源和传统形成的制度也许很便利，但从长期来看，仍然不符合理想的现代法治。例如，借助宗法文化的影响可能强化宗法关系。这种担心是有理由的。但随生产方式的变革，人口的流动，应当说使宗法关系或变相的宗法关系得以强化的经济制度基础将不断削弱。我之所以强调借助中国的本土资源建立现代法治，正是在经济体制变革这一根本前提下。借助本土资源并不必然也不可能恢复昔日的全部做法。”[86]所有上述都表明，“这并不是说不应当变法，而在于指出‘变法’型制度变革和法治建设的一些弱点：即使是在西方一些国家通用的法律或作法，即使理论上符合市场经济减少交易成本的法律和制度，如果与本土的传统习惯不协调，就需要更多的强制力才能推行下去。这说明了要在我国建立一个运行有效力并有效率的社会主义法治，依据、借助和利用本土的传统和惯例的重要性。”[87]二是他所做的“倾向于”民间法的回答，正如苏力所说的，中国法制建设的一个重要任务的确是要促进民间法向国家制定法的“融合和转变”，但是“问题在于这是否是或应当成为中国当代法制建设的一个普遍性原则；”[88]再者，在中国当下国家法与民间法的关系中，“国家制定法作出妥协也许更为紧要，”。[89]

但是我们需要追问的是，在苏力上述看似一以贯之的论证结构中，为什么会出现这样两种旨向不同的甚或矛盾的观点？显然，这是一个我们必须追究的问题，事实上也是苏力必须直面的问题。我认为，在苏力的论证结构中，实际上隐含着并未引起论者们注意的两条具体的论述进路，一是我所谓的“现代法取向”的进路，二是“法律多元”的进路。显而易见，这两条进路是彼此冲突的或矛盾的，因为“现代法取向”这一进路乃是以“融合和转变”传统的民间法为现代的国家法为根本旨归的——“人们不遵守法律，不注意用法律来保护他们自己，有多种原因；但原因之一是遵守这种法律，利用正式的法律可能对他们更为不利。换言之，国家制定法与民间法之间有文化的隔阻，因此在建设中国法制时，中国法学家应当并可能扮演的角色也许是：通过我们的努力来沟通国家制定法和民间法，从而打破这种文化的隔阻，”进而使传统的民间法转换成现代的国家法；[90]而“法律多元”的进路则是以民间法与国家法的共存为基本前提的，并在这一前提之上主张二者之间的理解、妥协和合作——“在中国社会转型时的法制建设中，从总体上看，国家制定法和民间法之间必须尽力沟通、理解，在此基础上相互妥协、合作，这样可以避免更大的伤害，获得更大的收益；而不能按照一种思辩的理想型法制模式……来构建当代中国的法制”。[91]

显而易见，正是在这种隐而不显的分叉的论述进路中，亦即从“资源”或“功能”与从“法律元”这两个根本不同或矛盾的视角看“国家法与民间法关系”的问题，在我看来，不仅使得苏力对这个问题给出了两种截然不同或彼此矛盾的回答，而且还使得“国家法与民间法关系”这个问题本身也发生了根本的变化，因为它使得这个问题本身演化成了两个性质截然不同的问题：在“现代法取向”这条进路的限定中，“国家法与民间法关系”这个问题具体转变成了“如何才能更有效更合理地把传统民间法‘融合和转变’成现代国家法”的问题，而在“法律多元”的进路中，这个问题则具体转变成了“如何才能更有效更合理地使传统民间法与现代国家法共存”的问题。

第二，一如前述，在探讨“国家法与民间法关系”这个问题的过程中，苏力因遵循“现代法取向”和“法律多元”这两条矛盾的论述进路而给出了两种截然不同甚或彼此冲突的回答。但是，我们的追问却并不能止步于此，因为我们还必须对苏力为什么在回答一个问题的时候却设定了两条彼此冲突的论述进路这个问题做出进一步的追究。在我看来，促使苏力采取此一做法的原因，主要源出于他所持有的一条环环相扣的“观点链”——而非他所主张的某个观点。

（1）苏力立基于“历史唯物主义”以及与历史唯物主义相关或相兼容的社会学和经济学理论而提出了他有关法律或法治的看法，即法律或法治只能是反映性的而不可能是建构性的，从来都是社会中一种比较保守的力量而不是一种变革的力量。在苏力的这一法律或法治观中，关键的是“法律本身并不能创造秩序，而是秩序创造法律”。毋庸置疑，苏力的这种法律或法治观，乃是在完全无视伯尔曼等论者所建构的有关法律或法律制度先于资本主义经济和政治之形成并成为其基础的“法的社会理论”——即西方12至15世纪的法律发展为17到18世纪的资本主义经济和政治的形成奠定了基础[92]——的情形下而达致的。

（2）与前述观点紧密相关的是，也是更为关键的是，就秩序所创造的那种法律而言，苏力认为，法学家将无所作为，一如他所反复指出的，“一个民族的生活创造它的法制，而法学家创造的仅仅是关于法制的理论，”[93]因为“我认为，法治最终如何，从来不是法学家说了算的，是一个民族的生活创造其法治，法学家创造的最多是对这种法治的一种理论正当化。因此，那种仅因为自己说的什么成了流行口号就自以为很了不起的人，那种认为口号会决定法治结果的人，其实都有点把自己看得太重了，把别人看得太轻了。法治如果事实上本土化了，你想让它西化也不成；如果同国际接轨了，你法学家全都主张本土化也不行。”[94]再者，“即使紧密关注实际的法学研究对当代法制的影响也主要是一个正当化的过程，最多只能对法制的形式结构和正当化论证产生一些影响。而法制是从社会中生发出来的，其实际运作可能符合、但不必然甚至不必须符合某个或某些法学研究成果……。这种社会秩序从根本上看是形成的，是人们在社会生活磨合并体现出来的，而不是按照理论构成的”[95]

（3）但是值得我们注意的是，即使中国的法学家对中国法制或法治的形成无所作为，苏力仍认为，法学家还是可以做出他们自己的“贡献”的，而且“这种贡献不必是以我们的经验、体悟为目前主要是由西方学者提供的理论、模式提供一些脚注，充实或补充他们的理论框架；而是一种真正的无可替代的贡献”[96]。正是立基于这样的法学观，苏力不仅用他的文字向他自己和整个法学界提问：“什么是你的贡献”，而且更是在我所谓“为了贡献而贡献”的法学观的支配下建构起了从原初角度看与其目标指向紧密相关的凸显“本土资源”的论述策略，并且把“本土资源”视作是他和中国法学有可能做出“贡献”的一个“富矿”或者是他和中国法学有可能摘去“中国法学幼稚”之帽的“突破口”，正如他所说的，“尽管面对的是中国当代社会的急剧变化，中国当代法制的迅速发展，法学界至今没有而且似乎目前也不可能给予有力的回应。我们的法学基本上是在炒西方学者的冷饭，没有自己的见识和洞察力，没有自己的发现，乃至在国内的其他学科中，也被讥笑为‘幼稚的法学’。这种状况是中国法学家的一种耻辱，我们这些学术法律人有义务改变这种状况。‘知耻者近乎勇’，但光有勇还很不够，我们还必须找到法学发展的突破口。从总体上看，这个问题必须通过研究中国问题来解决”。[97]这就是苏力在简单分析了欧陆法学与英美法学的知识取向以后所指出的所谓“突破口”：“在这个格局中，我们看到有一块巨大的理论空白，那就是，对初审法官的实践和经验的研究总结。可以说，这种研究成果极少，正是在这种开阔的视野中我们看到了中国法学可能开拓的处女地”。[98]当然，这也是苏力反复强调“当代中国的问题本身就具有正当性”的原因所在。[99]

由此可见，正是经由上述这条“观点链”、经由它达致的“为贡献而贡献”的法学观以及最后形成的“本土资源”这个“突破口”或“处女地”，苏力才会努力在“现代法取向”这条与其目标指向相符合的论述进路以外再设定一条“法律多元”的论述进路，甚至无视这两条论述进路之间所存在的矛盾或冲突。在这个意义上讲，我甚至认为，正是“为贡献而贡献”的法学观以及最后形成的“本土资源”这个“突破口”或“处女地”，引领着苏力走上了一条也许他在一开始并不准备走的路。

第三，一如前述，苏力在“为贡献而贡献”法学观的支配下所采用的乃是一条凸显“本土资源”重要性的论述策略，而其逻辑展开便是主要经由“地方性知识”和“法律多元”等概念[100]而对“本土资源”做不断的强调。在我看来，在“为贡献而贡献”法学观支配下的这种论述策略，在苏力的论著中，导致了两个极不可欲的彼此勾连的结果：一是为了强调“本土资源”的重要性而将它专断地设定为一种“法律元”，二是在“为贡献而贡献”法学观的支配下对“中国现实”做“非中国”的专断处理。

（1）从论证角度来看，一如前述，苏力乃是在吉尔兹的影响下直接用他所提出的“地方性知识”这个术语来指称各种法律的。众所周知，在吉尔兹那里，“法律就是地方性知识；地方在此处不只是指空间、时间、阶级和各种问题，而且也指特色(accent)，即把对所发生的事件的本地认识与对可能发生的事件的本地想象联系在一起”。[101]吉尔兹此一观点的核心，在我看来，乃是“本地想象”以及由此而建构起来的“文化意义世界”：前者一如他所言：“任何地方的‘法律’都是对真实进行想象的特定方式的一部分”[102]，而后者亦如他所言：地方性知识实际上就是人“自己织就的分类甄别意指之网”（webs of signification）[103]或者我所谓的“文化意义世界”。正是巴厘岛、伊斯兰、印度和马来亚等地的“分类甄别意指之网”或“文化意义世界”截然不同于西方世界的有关事实与规范的“分类甄别意指之网”或“文化意义世界”，我们才没有道德上的理由用一种象征某种价值和意义的法律系统对另一种与之在道德上处于平等地位的象征另一种价值和意义的法律系统做道德上的优劣评价。但是需要强调指出的是，苏力所谓的那种“地方性知识”，首先不是或者不同于吉尔兹意义上的“分类甄别意指之网”或“文化意义世界”，正如他本人所言，“我所使用的地方性知识受到吉尔兹(Local Knowledge,Basic Press,1983)的启发，但是有重大不同。吉尔兹的地方性知识虽说是地方性的，但他的分析脉络却也同时赋予了这种地方性知识以同质性；而我所说的地方性知识是具体的知识，是与locality相联系才有意义的知识，是交流不经济并因此不一定值得批量文本化的知识。”[104]具体来说，吉尔兹所强调的是阐释，而苏力所强调的则是功能；吉尔兹所寻求的是意义，而苏力所“凝视”的则是功效；吉尔兹所主张的是对那种不应当做道德评价的地方性知识予以承认并进行理解，而苏力所主张的则是对那种在知识上无所谓优劣但却可以进行功效评价和道德评价的地方性知识予以关注。[105]

值得我们注意的是，苏力所谓的那种“地方性知识”，也并非如他所说的那样是源出于哈耶克意义上的以“分立的个人知识”、“默会知识”和“无知观”为支撑的知识论的[106]，因为在我看来，哈耶克经由洞见“人之行动而非设计”的范畴和“无知观”而确立了“自然”、“人为”和“人之行动而非设计”的三分观以及以此为据的“社会秩序规则二元观”，并由此提出了两个极为重要的理论命题：一是哈耶克在有限理性或无知观的基础上型构而成的社会秩序内部规则是人之行动而非人之设计的结果的命题；二是哈耶克从文化进化论出发而确立的社会秩序规则相互竞争的自然选择命题。正是依此分析，哈耶克达致了一个重要的结论，即与外部秩序相对应的外部规则（或公法）尽管是人类社会所不能或缺的治理工具，但是它却不能因此而侵扰甚或替代内部秩序得以生成并得以维续的内部规则（或私法），否则内部秩序和植根于其间的个人的行动自由就会蒙受侵犯并遭到扼杀。[107]关于哈耶克的“社会秩序规则二元观”，我认为有三个要点值得我们注意：一是它“不仅对‘自然’与‘人为’的二元观构成了尖锐的批判，而且还在将这种批判推进至法律现象的认识题域时，揭示出了自笛卡尔式唯理主义以来在法律领域中占支配地位的‘社会秩序规则一元论’是如何在把人类社会运作过程中‘人之行动而非人之设计的’制度或规则切割出去以后而得以确立的过程和条件。正是在这个意义上，哈耶克所阐发的内部规则与外部规则的‘社会秩序规则二元观’，一方面为我们反思那种基本上构成了‘现代性图式’之一的视立法为唯一的法律的观点和实践提供了一个颇为重要的维度，进而也为我们进一步追问现代社会在唯理主义意识形态的支配下将原本不可通约的文化传统经由立法一元化而统合起来的那种观点和实践的正当性提供了一个知识基设。”[108]其次，“尽管人们没有充分的理由证明社会秩序的内部规则是自然的，即它们是恒久的事物秩序的一部分或者说它们是恒久地植根于恒定不变的人之本性之中的，但是人们却并不能由此推断说事实上指导人的行为规则必定是人刻意选择或设计的产物，也不能由此推断说人有能力甚或应当通过采用其所决定的任何规则去型构社会，”更不能因此而对社会秩序内部规则加以否弃。[109]三是“哈耶克法律理论的阐发，并不旨在建构一种外部规则与内部规则间的二元对立关系，毋宁是旨在明确处理现代社会以外部规则对内部规则的侵扰或替代的问题，或者说是要在参与社会秩序的行动者所遵循的外部规则与内部规则之间设定一共存的边界，尽管这一边界在哈耶克的社会秩序规则的文化进化命题中不仅极难确定，而且也会在选择过程中发生变化。”[110]

与哈耶克的“社会秩序规则二元观”相比照，我们可以发现，在法律题域中，哈耶克所强调的主要是所谓“一般性规则意义上的国家法”内部的二元性（或公法与私法的二元性），而苏力所指的却是“国家法”与地方性习惯惯例间的关系，这意味着“国家法”在苏力那里仍是一元的；哈耶克主要关注的是如何在参与社会秩序的行动者所遵循的外部规则与内部规则之间设定一共存的边界，而苏力主要强调的则是传统民间法“融合和转变”为现代国家法的各种社会条件；进一步言，哈耶克所强调的是外部规则与内部规则这二元之间的共存，而苏力所关心的，归根到底，则是如何以“时间”为代价、更好地“融合和转变”传统的民间法为现代的国家法。显而易见，作为“本土资源”的民间法，在苏力那里只是在移植法律尚未完全有效的情形下而确立起来的一种补充性“资源”，亦即在政治、经济和文化结构彻底改变且移植法律日趋完全有效的情形下可以彻底放弃的那种“过渡性”资源，是一种在根本上已经被前设了在知识上与“现代国家法”平等而在“价值”上却不如“现代国家法”的资源。[111]当然，苏力也曾明确指出，“在[国家法与民间法]这两者之间，国家制定法作出妥协也许更为紧要。国家制定法往往有系统化、理论化的关于现代法制和中国没有法制传统的意识形态相伴随，有国家强制力为后盾，居于强势的地位，因此往往忽视这种交流和沟通，不愿妥协和合作；而试图将所谓的现代法制强加于民间(imposition)，而民间法没有国家强制力和组织化的意识形态的支撑，往往更灵活——易于妥协(但并不可能完全被征服)。因此强调国家制定法理解民间法并在实践上努力寻求沟通就具有更大的重要性。特别是在目前法学界一片‘同世界接轨’的呼声中，在中国法学教育和法律实践基本是以国家制定法为中心的现状下，强调理解民间法、强调国家制定法对民间法的适当妥协、寻求民间法的合作也许尤为重要。”[112]但是，即使在这一说法中，我们所能够阅读出来的也只是苏力对处于“弱势”地位的民间法的“无立场”的同情以及他在法学界一片“同世界接轨”的呼声中所做出的一种“应景性”的对策——“因此，仅仅是为了减少交易费用，增加社会财富，也没必要以这种强调差别的法治本土化为目标。”[113]

至此，为了廓清苏力论证中的矛盾，我们还必须做出这样一种追问，即苏力究竟为什么要在论述过程中把他所认为的“补充性”的、“过渡性”的和“功能性”的资源放大成一种“交换不经济”和“不适于批量文本化”因而无法抽象为一般性法律的“法律元”？在我看来，仅就我对苏力论述理路的分析而言，这显然是苏力在其“为贡献而贡献”法学观的支配下所采用的那条夸大“本土资源”重要性的论述策略所必定导致的一个结果，亦即在不顾背离其论旨并为了达致所谓“贡献”而出现的一种逻辑分叉。

（2）当然，这种在“为贡献而贡献”法学观支配下的论述策略，不仅导致苏力为了强调“本土资源”的重要性而将它专断地夸大成了一种“法律元”，更是致使他在这种“为贡献而贡献”法学观的支配下，在很大程度上与“权利本位论”和“法条主义”相同，对“中国现实”做“非中国”的专断处理；[114]或者说，更是致使他在所谓“关注中国现实”的过程中按照一己对学术“富矿”或“处女地”的判断去“切割”或“裁剪”中国的现实。

首先，一如我们所知，苏力在批判“变法模式”时所主张的乃是一种以有限理性为基础的唯物主义进化观。但是值得我们注意的是，由于苏力的“裁剪”或“切割”，“本土资源”却并不含括“新传统”（亦即由移植法律所型构的各种新的“本土资源”），而惟有与国家制定法不同或相反对的东西才有可能成为他所说的“本土资源”。因此，在苏力的论著中，他所谓的“进化”，也只是那些交换不经济的“本土资源”的内部进化，而根本就不涉及移植法律的进化问题。最终，他在根本上把进化的“模仿”和“学习”机制严格限定在了传统的“本土资源”内部，而将人类所具有的在不同地方或文化之间进行“文化进化”的能力给切割掉了。

其次，在“为贡献而贡献”法学观的支配下，当然一定程度上也是在其“反映的”和“保守的”法律观的影响下，苏力实质上是在被抽象出来的所谓“法律二元”观的层面上对其间“民间法”或“本土资源”那一元做实体化的研究，因为在他的研究中，无论是他着力于的“基层”，还是他反复强调的“乡村”，都因为剥离了中国在当下所处于其间的世界结构、贫富差距结构和城乡二元结构的复杂影响而变成了类似于康斯泰勃（Constable）笔下的“牛”[115]那般清晰的图景：一是在世界结构影响和发达程度影响下充满了地区差异和司法水平差异的“基层”，却因上述缘故而在苏力的研究中被描绘成了一种不属于中央或国家层面的几乎同质性的毫无差别的层级；二是因受着这26年“贫富差距结构”和“城乡二元结构”的双重影响而变化巨大的“乡村”，却也因上述缘故而在苏力的研究中被描绘成了无甚区别的“本土资源”或“民间法”的生产地。[116]因此，由于缺失了中国制度转型和社会变迁的结构性关照，苏力的“基层”和“乡村”实际上成了一种“抽象的”、“概念的”简单中国，而非“具体的”、“真实的”复杂中国，进而更是无力对他所试图解释的中国现实问题做出有效的解释了。

再次，在“为贡献而贡献”法学观的支配下，一如前述，苏力对“本土资源”的“裁剪”还致使他把其宣称的“过程的”研究变成了一种非历史的静态研究。在《送法下乡》一书中，苏力指出，“由于种种自然的、人文的和历史的原因，中国现代的国家权力对至少是某些农村乡土社会的控制仍然相当松弱；‘送法下乡’是国家权力试图在其有效权力的边缘地带以司法方式建立或强化自己的权威，使国家权力意求的秩序得以贯彻落实的一种努力。”[117]坦率地讲，苏力的这一观点相当犀利地揭示出了70年代下半叶作为国家控制或政治控制之工具的“公检法”的要害，但是必须指出的是，这一观点却无论如何不能够被套用来指称1978年至今这26年中的中国司法发展状况，因为在苏力的这一判断中，我们根本就看不到中国在当下的世纪结构中和在“市场经济”和“法制建设”的影响下所发生的各种制度性或结构性变化，更看不到苏力对这些变化以及这些变化的原因所做的分析和解释。

显而易见，这种在“为贡献而贡献”法学观支配下的论述策略，不仅导致苏力为了强调“本土资源”的重要性而将它专断地夸大成了一种“法律元”，更是致使他对那些与西方因素重合但正在中国人日常生活中逐渐形成的鲜活的“本土资源”视而不见，进而对“中国现实”做“非中国”的专断处理。从理论的角度来看，这在很大程度上构成了与“权利本位论”和“法条主义”这两种法学理论模式相同的一个基本问题，即它们都是一种严重脱离“现实”生活世界的理论模式，尽管致使它们脱离“现实”生活世界的理路不尽相同。[118]毋庸置疑，这种结果一方面在很大程度上消弱了苏力对中国法学的批判力和可信度，因为他本人大体上也是像他所批判的中国法学那样去进行思考和研究的——只不过他所采用的是另一套大而空的概念或语词（比如说“基层”——因为这个概念完全遮蔽了大都市“基层”法院与贫困地区“基层”法院之间所存在的中国特有的巨大差异、以及“本土资源”或“乡村”概念等）：“今天的中国正处于一个令人眼花缭乱的变革时期。在这样一个时期，你可以用‘中国’或‘转型时期’或‘法治’这样的大概念抹去一切差别，但是你不能用这些概念本身来解决任何问题；”[119]再者，“当代中国法学的发展现状，在我看来，是非常不能令人满意的，大而空的研究，从条文到条文的法条主义的研究，处处可见。好一点儿的也只是倚重国外或我国台湾地区一些学者的著述或者是国外或我国台湾地区的一些做法。”[120]当然，以上所述不仅说明苏力对中国法学的批判落空了，最为重要的是，还意味着他的那些观点对于回答他自己设定的根本问题是无甚意义的，甚至还为人们误读其旨在实现中国法制/法治现代化的观点设置了种种方便之道。

第四，本文在前述文字中对“本土资源论”所做的分析和批判，主要指向的是苏力在回答“国家法与民间法关系”这个问题的过程中所设定的两条论述进路中的一条论述进路，亦即“法律多元”的论述进路。显而易见，苏力的这一论述进路与其所设定的“现代法取向”的论述进路之间存在着高度的紧张或冲突，进而也与以“现代化范式”为支撑的“权利本位论”和“法条主义”之间存在着重大的矛盾或冲突，尽管我认为，即使苏力依“法律多元”进路所提出的各种观点与其理论模式所设定的主旨乃至另外两种理论模式之间存在着矛盾或冲突，这些观点说到底仍与“现代化范式”处在同一个层面上，因为它们实际上只是在“现代（国家法）-传统（民间法）”的二元框架中对“传统（民间法）”所做的单向度的强调，因此在这个意义上讲，它们对“民间法”的强调也只是在与其主旨趋同下或与“权利本位论”和“法条主义”目标指向趋同下的与后者的区别或冲突。

需要指出的是，本文之所以用如此之大的篇幅对“法律多元”论述进路以及由此形成的观点进行分析和批判，主要是因为我认为，论者们在阅读和分析“本土资源论”的时候往往因为没有洞见到“本土资源论”的这一逻辑“分叉”而把“法律多元”论述进路下达致的各种观点与“本土资源论”本身等而视之，进而遮蔽或忽略了“本土资源论”内在理路或基本框架中旨在直接回答“如何才能更有效更合理地实现中国法律或法治现代化”这一根本问题的更为重要的“现代法取向”论述进路。这一论述进路在苏力论述结构中之所以更为重要，实是因为他更关注中国社会的现代化问题，一如他本人所指出的，“尽管社科法学非常强调法律的学术性，但是它的关注说到底至少在中国目前还不是为了学术而学术，而仍然是为了社会而学术。在这个层面上，它与其他两派学术[121]其实没有根本的区别。”[122]这种“为了社会而学术”的观点，在我看来，也就是有关如何才能更有效更合理地实现中国法律或法治现代化的思考；具体言之，便是苏力本人所明确指出的：“利用本土资源，还有几个问题必须回答。第一，从哪儿去寻找本土的资源？第二，这些本土的资源是否能与我们的目标模式和现代法治兼容？如果不能，我们又何以进行一种‘创造性的转化’？”[123]“我们必须论证利用本土资源可以超越传统，而不是恢复中国的法律传统，可以建立与中国现代化相适应的法治。”[124]因此，在我看来，正是苏力“本土资源论”所设定的这一更为重要的论述进路以及由此形成的那些观点，与“权利本位论”和“法条主义”一起，构成了我所谓的中国法学的“总体性”问题。

正是由于“本土资源论”这种法学理论模式因“裁剪”或“切割”中国现实生活而与“中国现实”生活世界相脱离，所以从中国“立法阶段”所存在的各种问题来看，它既不曾试图也肯定无力给评价、批判或捍卫中国法律/法制发展之方向提供一幅作为判准的“中国法律理想图景”。这里需要强调指出的是，如果我们简单地以为“本土资源论”与“权利本位论”和“法条主义”一样，虽说都没有或者没有试图给中国法律/法制发展之方向提供理想图景，但是它们努力提供的却是一幅既非源出于“中国现实生活世界”又不是建构在“中国现实问题”之上的“西方现代的”法律理想图景，那么我们就一定是误读了甚至根本就没有把握住“本土资源论”的实质：尽管苏力在“本土资源论”目标指向的确立、根本问题的建构、对中国基本判断的形成、理论预设的设定、以及“现代法取向”论述进路的安排等这一主脉络上的行进，都不能被认为与其隐含的“西方法律理想图景”不涉，但是我们却不能够由此认为“本土资源论”给中国法律/法制发展之方向提供了一幅“西方法律理想图景”。

就此而言，我认为，我们必须高度关注“本土资源论”所具有的这样几个要点：（1）“本土资源论”在根本上是一种受“现代化范式”之“传统-现代”二元框架和“传统”向“现代”单一进步观支配的理论模式。尽管“本土资源论”主要采用“国家制定法”或“民间法”这样的术语，但是我却认为，这无力掩盖它在实质上所设定的视“国家制定法”为“现代法”和视“民间法”为“传统法”的基本框架。尽管“本土资源论”主张用进化观去反对“权利本位论”和“法条主义”所强调的自上而下的以国家为中心的“变法模式”，但是在我看来，这种观点实际上却只是另一种伪装得更好的主张走西方从传统社会自发演化至现代社会之道路的观点，因为它不仅拒绝考虑而且还坚决反对考虑中国这样的发展中国家在世界结构的示范下国家驱动本身所可能具有的意义，因此这无异于对西方实现现代法治国的自生自发道路所具有的普遍有效性的认定。

（2）“本土资源论”是一种试图以“有效”或“可行”来取代“善”和“正当”的理论模式。需要强调指出的是，与“权利本位论”和“法条主义”不同，“本土资源论”既不主张或不可能为中国法制/法治发展提供“中国的法律理想图景”，也反对直接把西方法制发展的种种结果上升至从应然层面评价中国法制进程的道德判准。众所周知，在“本土资源论”中，苏力乃是把法律是否“有效”或“可行”作为其判准的，正如他所指出的，“由于法律本身的世俗性和实践性，法律真正要考虑的并且首先要考虑的是它是否可行（是否为人们的实际行动所接受），而不在于它是否本土（是否同别人一样）。无论本土化还是国际化，如果不解决问题，那就不是好的法律或法治”。[125]但是，苏力并没有在这里止步，而更是在明确主张不讨论法律理想图景或价值的前提下试图以“有效”或“可行”来取代“善”和“正当”，因为苏力认为，“当代中国对法治的呼唤，可以说就是对秩序的呼唤，”[126]而且只要“这种秩序大致满足了人们的需要，受到了人们的尊重，就这个意义上讲，这种秩序具有合法性，甚至可以说是正义的”。[127]毋庸置疑，这种不仅悬置价值而且还试图以“有效”或“可行”来取代“善”和“正当”的做法，对于始终困惑于“中国法制/法治向何处去”这一问题的中国人民来说，实是一种更具危害的主张，因为法律的“有效”或“可行”并不意味着也不应当意味着法律就是“善的”或“正当的”，与此同时，“有效的”或“可行的”法律也决不应当成为中国法制/法治发展的理想图景。

（3）“本土资源论”在根本上是一种否弃或拒绝任何有关理想图景之思考的唯物主义理论模式。当然，苏力有关视法律是否“有效”或“可行”为其判准的观点，还仅仅是一个一般性的法律社会学论断，而不是一个与历史唯物主义相关或相兼容的法律社会学判断。我认为，在“本土资源论”中，苏力所依凭的乃是更为根本的有关政治、经济和文化结构先于法律的观点以及有关任何发展阶段的社会都有与之相应的法律或法制的观点，正如他所说的，“正是在此基础上，马克思提出经济基础和上层建筑的整体观念和辩证法问题。如果我们今天还承认这一观点是有用的，我们就必须承认实际上任何社会都是有法制的，任何社会的经济活动都是在特定法制中进行的，体现了一定的法律关系和法律文化的。”[128]再者，他在另一个场合还指出，“我想强调的只是，作为一个现代社会的法治（而不是局部的和暂时的有序）只有在这个社会经济、政治和文化转型并大致形成了秩序的基础上才有可能”。[129]显而易见，苏力的这种观点明确标示出了，一如前述，[130]它所隐含的“法律具有固定而客观意义”的取向，即明确认为现代法律和法律制度不仅是现代社会生活的实在产物，而且与那些在客观上可认知的社会存在条件之间还存在着某种形式的自然的或功能的联系。这种对法律之客观性的预设，在“本土资源论”中也就具体表现为：一方面，“本土资源论”虽说对法律或法制与社会基础结构间密切甚或因果关系进行了强调，但是对法律发展中的权力关系、宗教信仰、意识形态和价值体系等其他因素却没有予以充分的关注；另一方面，苏力的这些观点则把法律视作是论者们只能够进行观察的某种东西，而观察法律的目的则是为了证明有关法律发展之唯物原则的那些论断；再者，苏力的这些观点还把法律或法制视作是任何法学力量所无力影响或形成的某种东西，而只是一种因受支配于社会基础结构而具有不可抗拒之力量的工具。因此，在这个意义上，“本土资源论”反对或拒绝对任何有关法律的理想图景进行思考，因为法律本身乃是反映的或被决定的。

尽管在“本土资源论”中，苏力因一方面宣称中国政治、经济和文化结构基本完成转型，而另一方面又强调“中国广大地区的社会经济结构以及受之制约的人们的行为方式却还是比较传统的”[131]而发生了矛盾，但是值得我们注意的是，苏力却以一种倒果为因的方式从根本上诉求于从小农经济到市场经济、从传统的“文化共同体”到现代民族国家、从熟人文化到陌生文化等西方现代版的经济、政治和文化结构转型在中国社会中的实现，并试图通过此一诉求的实现来“融合和转变”他认为最终将不得不否弃的传统的“民间法”，进而实现中国法制/法治的现代化。

综上所述，“本土资源论”的出现以及它对具体问题进行分析的方式本身，对那种相当教条的基本上还停留在“口号”或“法条”层面的中国法学来说，确实构成了颇为强大的冲击力，甚或在推动中国法学转向的方面也起到了较大的作用。但是，我必须指出，“本土资源论”虽说与“权利本位论”和“法条主义”在若干方面存在着区别甚或冲突，但是在根本上却与它们一样，都受着我所谓的“现代化范式”的支配。当然，“现代化范式”对“本土资源论”支配的方式是比较独特的：一方面，它致使苏力在没有为中国法律发展提供一幅“中国法律理想图景”的同时看不到甚或没有必要意识到他在“为贡献而贡献”的法学观的支配下以“裁剪”或“切割”的方式对各种中国现实问题所做的“非中国”处理；另一方面，它致使苏力在历史唯物主义以及与之相关或相兼容的法律社会学论断的影响下经由决定法律之性质的政治、经济和文化等社会基础结构而非经由后续于社会基础结构的法律的“西方现代化”方式，来“融合和转变”传统的“民间法”，进而实现中国法制/法治的现代化。这里需要强调指出的是，“本土资源论”由于在受到“现代化范式”支配的同时还受到了历史唯物主义以及与之相关或相兼容的法律社会学和经济学的影响，所以它在“法律理想图景”的问题上要比“权利本位论”和“法条主义”走得更远，也更危险，因为它不仅没有为中国法律发展提供“中国的法律理想图景”，而且还反对对任何有关法律的理想图景做任何思考，更是否定了中国法学思考和研究“中国法律理想图景”的必要性。所有这一切，与“权利本位论”和“法条主义”一起，构成了我所谓的中国法学的“总体性”问题，并且在“现代化范式”这种规范性信念缺乏有效质疑且依旧被“本土资源论”论者视作当然的意义上讲，“本土资源论”在冲击中国法学的同时也进一步强化了中国法学的“范式”危机。

注释：
[1]考虑到这类法律文化论述与本文批判的以“现代化范式”为支撑的“权利本位论”和“法条主义”在理想图景上有着明显相同的趋向，这里就从略不加讨论了。这些文献主要有：参见公丕祥：“中国法制现代化的概念分析工具”，载《南京社会科学》1990年第1期；“法制现代化的概念构架”，载《法律科学》1998年第4期；“中国法制现代化面临的四大矛盾”，载《探索与争鸣》1995年第3期；公丕祥、夏锦文：“历史与现实：中国法制现代化及其意义”，载《法学家》1997年第4期；郑成良：“论法律文化的要素与结构”，载《社会学研究》1989年第2期；周永坤：“超越自我--法律现代化与法文化的转型”，载《天津社会科学》1995年第3期；邱本等：“从身分到契约”，载《社会科学战线》1997年第5期；谢晖：《法律信仰的理念与基础》，山东人民出版社1997年版；刘作翔：《法律文化论》，陕西人民出版社1992年版。
[2]季卫东指出，“现代与传统”二分观在“现代法对抗传统法”这种两分法图式中就表现为：“从身份到契约”（梅因）、“从礼俗社会到利益社会”（滕尼斯）、“从神圣的封闭的社会到世俗的迁徙的社会”（贝克）、“从特殊主义到普遍主义”（帕森斯），以及伦理主义对合理主义、共同体对个人、强制对合意、义务本位对权利本位、实质正义对形式正义、调解对审判，等等。（参见季卫东：“面向21世纪的法与社会”，载《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第398-399页。）
[3]参见同上，第399页。
[4]参见同上，第399页。
[5]同上，第399页。
[6]参见同上，第399-400页。
[7]参见黄文艺：“论中国法律发展研究的两大范式”，http://dzl.legaltheory.com.cn/view.asp?infoid=4617&classid=99。
[8]参见同上。
[9]参见同上。但是必须指出的是，黄文艺对“现代化范式”与“本土化范式”所做的比较分析，尤其是他对他所说的深受后现代主义思潮影响的“本土化范式”所做的某些概括，是相当牵强的。比如说，黄文艺在该文中指出的“本土化范式”所强调的法律功能上的“消极论”、法律发展途径上的“进化论”、法律发展主体上的“民众主导论”、法律发展资源上的“本土资源论”这四种主张，明显出自于深具现代性的“现代化范式”，而显然不是出自于后现代思想的观点。
[10]参见谢晖：“法治保守主义思潮评析：主要与苏力先生对话”，《湘江法律评论》，湘潭大学法学院编，湖南人民出版社1999年第3卷，第311-312页。
[11]参见同上，第313页。
[12]参见同上，第313-314页。这里需要强调指出的是，谢晖把吉尔兹关于“法律是地方性知识”的观点解释为一种“科学”的观点，实是他对吉尔兹文化阐释学的误读。关于吉尔兹的文化阐释学，请主要参见克利福德·吉尔兹：“地方性知识：事实与法律的比较透视”，邓正来译，载梁治平主编：《法律的文化解释》（增订本），生活·读书·新知三联书店1998年版；克利福德·吉尔兹：《文化的解释》，译林出版社1999年版；王铭铭：“格尔兹的解释人类学”，载《教学与研究》1999年第4期；石奕龙：“克利福德·格尔茨和他的解释人类学”，载《世界民族》1996年第3期。
[13]请参见萧新煌编：《低度发展与发展》，台湾巨流图书公司1985年版；伯格：《发展理论的反省：第三世界发展的困境》，台湾巨流图书公司1987年版；阿明：《不平等的发展：论外围资本主义的社会形态》，商务印书馆1990年版；艾恺：《世界范围的反现代化思潮--论文化守成主义》(中译本)，贵州人民出版社1991年版；黄宗智：《中国农村的过密化与现代化：规范认识危机及出路》，上海社会科学院出版社1992年版；亨廷顿等：《现代化：理论与历史经验的再探讨》，罗荣渠主编，上海译文出版社1993年版；昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章等译，中国政法大学出版社1994年版。再者，刘东在那个时期主编的由江苏人民出版社出版的一整套“海外中国研究丛书”在这个方面也产生了很大的影响。
[14]关于中国当代学术界在20世纪90年代展开的“社会科学本土化运动”，请主要参见邓正来主编《中国书评》1995年总第3期起至1996年各期所刊发的大量文献。
[15]需要强调的是，季卫东关于“本土法律”派的讨论之所以比较笼统，在我看来完全是因为他所撰写的那篇题为“面向21世纪的法与社会”论文的论旨所限，因此我们没有理由苛求他。请参见季卫东：“面向21世纪的法与社会”，载《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第393-412页。
[16]“本土资源论”这个称谓源出于苏力所著《法治及其本土资源》一书的书名，当然也是中国法学界的约定俗成的说法。
[17]苏力：“世纪末日的交待”，载《送法下乡：中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版，“自序”，第1页。
[18]关于中国法学界在20 世纪80年代下半叶试图创建法律社会学学科以及探究西方法律社会学理论的努力，主要参与者有季卫东、齐海滨、赵震江、沈宗灵等论者，请参见北京大学法律系法学理论教研室和中国经济体制改革研究所法律室编：《法律社会学》，山西人民出版社1988年版。
[19]参见苏力：“秋菊的困惑和山杠爷的悲剧”以及“附录：从文学艺术作品来研究法律与社会？”，载苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第23-40页。
[20]关于这些问题的讨论，请主要参见苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版；《送法下乡：中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版；《道路通向城市：转型中国的法治》，法律出版社2004年版；《也许正在发生：转型中国的法学》，法律出版社2004年版。
[21]参见苏力：《送法下乡：中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版。
[22]参见苏力：《道路通向城市：转型中国的法治》，法律出版社2004年版，结语部分，第290-303页。
[23]关于法理学研究具体个案的问题，我必须指出，从当下的角度来看，在这个方面做的比较出色的乃是吉林大学理论法学研究中心，从21世纪以来，该中心在张文显的倡导下不仅开设了专门研究部门法具体问题的“部门法哲学课程”，而且还开展了数十次专门讨论个案的“生活中的法理”论坛。
[24]关于对苏力观点的讨论，请主要参见湘潭大学法学院编辑的《湘江法律评论》（湖南人民出版社1999年第3卷）中收录的许章润：“《法治及其本土资源》随谈”、冯象：“秋菊的困惑与织女星文明”、江帆：“法治的本土化与现代化之间：也说秋菊的困惑”、陈绪纲“‘本土资源’问题与反普适论：评苏力《法治及其本土资源》”、朱晖：“从话语的权力到游戏规则的合法性：对本土资源的一个理解”、尹伊君：“从‘礼教风俗’到‘本土资源’”、谢晖：“法治保守主义思潮评析：主要与苏力先生对话”、巩献田：“法律多元论和民间法论是一种错误的和有害的主张”、姚建宗：“如何进行法理学思考：读《法治及其本土资源》”、强世功：“暗夜的穿越者：对《法治及其本土资源》的解读”以及肖洪泳等整理：“本土资源·现代法治·学者使命：苏力教授与湘大学者对话录”；田成有：“以苏力为例：法学家的研究方法、贡献与争议”，载http://www.china-judge.com/ReadN ... e=&SpecialID=32；刘星：“走进现实的法律生活――评《送法下乡》”，载http://www.coco163.com/jycc/lunwen/list/2250.html.htm；梁剑兵：“城乡二元中国的法治背景和前景——评朱苏力新作《道路通向城市》”，载http://www.3y2y.net/2004/11-26/18131175655.Html；梁剑兵：“对转型时期中国法学的提问——评朱苏力教授新作《也许正在发生》”载http://www.legal-history.net/go.asp?id=1114；萧瀚：“解读《送法下乡》”，载http://www.china-judge.com/ReadN ... 15&SpecialID=32；张芝梅：“《送法下乡》：一个读本”，载http://www.china-judge.com/ReadN ... e=&SpecialID=32；南弓：“问苏力，法为何物”，载http://www.china-judge.com/ReadN ... e=&SpecialID=32；强世功：“再论法治的本土资源”，载http://www.law-dimension.com/detail.asp?id=279；刘大生：“‘本土资源’到‘本土法治’――苏力本土资源理论之学术解构”，载http://www.guxiang.com/xueshu/others/falv/200110/200110080009.htm；刘海波：“法治本土资源论的内在困境”，载http://www.gongfa.com/liuhbfazhibentuziyuan.htm；冯象：“政法笔记之九：送法下乡与教鱼游泳”，载http://www.law-thinker.com/show.asp?id=11648；陈炜恒：“《送法下乡－－中国基层司法制度研究》随感”载http://www.dastu.com/info/by/zflw/fxlllw/22.htm。
[25]苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第38页。
[26]同上，第38-39页。
[27]囿于篇幅，本文不再对列宁、波斯纳和德沃金等论者的事例逐一进行讨论了。实际上，苏力所举的事例都存在一个根本的问题，即我在正文中所言的它们与苏力讨论的问题之间都缺乏学术意义上的“相关性”。
[28]苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第39-40页。同样是囿于篇幅，本文将不对王俊敏的观点进行评论。
[29]同上，第37页。
[30]苏力：“世纪末日的交待”，载《送法下乡：中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版，“自序”，第1-2页。当然，在我看来，这样一些批评观点仍是值得我们注意的：第一，贺卫方所担心的问题，即“夸大关于法律秩序的知识的‘地方性’特征不免使我们的心态走向封闭，而且不自觉地把某些西方学者关于法律是一种‘地方性的知识’的论断普适化了”（贺卫方：“中国司法管理制度的两个问题”，载《中国社会科学》1997年第5期，第130页）；第二，赵晓力、姚建宗和强世功等论者对苏力把“变法的实践模式”与“变法的理论模式”混为一谈或者把“法学学者”与“中国法治建设的参与者”混为一谈的观点所做的批评（参见赵晓力：“序”，载苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版；姚建宗：“如何进行法理学思考：读《法治及其本土资源》”[第373-376页]、强世功：“暗夜的穿越者：对《法治及其本土资源》的解读”，载湘潭大学法学院编辑：《湘江法律评论》，湖南人民出版社1999年第3卷。）。
[31]苏力：“世纪末日的交待”，载《送法下乡：中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版，“自序”，第3页。
[32]苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第6页，第34页；《道路通向城市：转型中国的法治》，法律出版社2004年版，第6页，第14-15页，第20-22页，第40页；另参见“世纪末日的交待”，载《送法下乡：中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版，“自序”，第2-3页，第8页。
[33]苏力：《送法下乡：中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版，第7页。
[34]苏力：《道路通向城市：转型中国的法治》，法律出版社2004年版，第37-38页。
[35]同上，第38页。
[36]苏力认为：（1）经济上，中国社会从小农经济为本已经基本转向以工商经济为本，中国的市场经济的体制正在形成之中，同国际市场联系也日益强化；尽管农村仍然是广大的，尽管许多农村还相当贫困，然而，就总体来说，中国经济已经是以工商占主导地位。（2）政治上，中国已经从一个传统的“文化共同体”基本形成一个现代的民族国家，公民意识已经开始形成；中国的国家政权的网络已经从清代的县深入到如今的乡，“天高皇帝远”的状况基本改变了，现代民族国家的框架已经大致形成。（3）在文化上，也许这种变化更为突出，由于白话文，由于现代教育制度的创建，由于广播、电视的普及，由于科学的巨大实际效用以及因此而出现的深入人心，已经从根本上改变了中国的文化。在这个层面上，我们可以说，中国已经基本完成了社会转型。并因此，我们也许可以从一个侧面看到从19世纪末的“变法”话语到20世纪末的“法治”话语之转变的巨大社会背景和决定性力量。（苏力：《道路通向城市：转型中国的法治》，法律出版社2004年版，第38页。）
[37]同上，第38页。
[38]同上，第40页。
[39]参见苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第3页。
[40]同上，第15页。
[41]苏力：“世纪末日的交待”，载《送法下乡：中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版，“自序”，第7页。
[42]同上，第7页。
[43]苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第7页。
[44]参见同上，第8-9页：苏力指出，“每个社会中，即使没有国家正式颁布的法律，由于社会生活的需要，也总是会形成一些习惯，实际上起到法律的作用。”（同上，第8页。）
[45]苏力：《道路通向城市：转型中国的法治》，法律出版社2004年版，第40页。
[46]参见同上，第39-40页。
[47]同上，第40页。
[48]参见苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第7页。
[49]同上，第9-10页。
[50]同上，第10页。
[51]同上，第10页。
[52]同上，第10页。
[53]同上，第11-13页。
[54]同上，第34页。
[55]同上，第13页。
[56]同上，第61页。
[57]苏力：“什么是你的贡献？”载《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，“自序”，第3页。
[58]苏力：“关于‘本土资源’的几点说明”，载《湘江法律评论》第3卷，湖南人民出版社1999年版，第294页。在这里，苏力声明说，“如果需要且方便，我随时都可以放弃”本土资源这个概念；但是在我看来，在苏力的论证结构中，他实际上是放弃不了这个概念的。
[59]同上，第294页。
[60]同上，第295页。
[61]关于这个问题，下文的所有讨论都在一定程度上能够给出说明。
[62]肖洪泳、何志辉：“本土资源·现代法治·学者使命——苏力教授与湘大学者对话录”，载《湘江法律评论》第3卷，湖南人民出版社1999年版，第414页。另请参见苏力：“关于‘本土资源’的几点说明”，载《湘江法律评论》第3卷，湖南人民出版社1999年版，第295页。
[63]苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第14页。
[64]肖洪泳、何志辉：“本土资源·现代法治·学者使命——苏力教授与湘大学者对话录”，载《湘江法律评论》第3卷，湖南人民出版社1999年版，第425页。
[65]同上，第414页。
[66]参见苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第15页。
[67]苏力：《送法下乡：中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版，第45页，注释32；另请参见同上，“世纪末日的交待”（自序），第4-6页。
[68]“许多人对知识有一种前见或偏见……，一种不必要的知识神话感，即认为只有进入书本的才是知识，而且还只有进入大学甚或研究生课本的才是知识，只有能成为普遍命题的才是知识，甚或必须用某些激动人心的语词或‘大词’包装起来的才是知识。但是知识是以多种形态出现的”。（同上，“世纪末日的交待”（自序），第4页。）
[69]这里需要强调的是，这些概括都是我根据自己的理解提出的，因为在我看来，苏力的论述表明，他不仅不是很清楚他所谓的“地方性知识”，而且对有关“知识”问题的讨论文献也不是很了解。有兴趣的读者可以参见参见Gilbert Ryle，“Knowing How and Knowing That，”Proceedings
of the Aristotelian Society，46(1945-6)：pp.1-16；M. Polanyi, Personal
Knowledge,London: Routledge & Kegan P aul, 1958,以及The Tacit Dimension,
London: Routledge & Kegan Paul, 1966；M. Oakeshott, Rationalism in Politics,
London: Methuen, 1962；J. Nyiri, “Tradition and Practical Knowledge", in B.
Smith and J. Nyiri ,Pr actical Knowledge: Outlines of a Theory of Traditions
and Skills,London: Croo m Helm, 1988；Gerald P. O'Driscoll, Jr. & Mario J.
Rizzo, The Economics of Time and Ignorance,London: Routledge, 1996；Hayek,
The Sensory Order,London: Routledge & Kegan Paul, 1952；哈耶克：《自由秩序原理》，邓正来译，三联书店1997年版；哈耶克：《哈耶克论文集》，邓正来译，首都经济贸易大学出版社2001年版；哈耶克：《个人主义与经济秩序》邓正来译,三联书店2003年版；拙文：“知与无知的知识观”，载邓正来：《规则·秩序·无知》，三联书店2004年版。
[70]苏力：“世纪末日的交待”，载《送法下乡：中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版，“自序”，第4页。
[71]同上，第44页。
[72]同上，第45页。
[73]赵晓力：“序”，载苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第2页。
[74]苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第17页。
[75]同上，第18页。
[76]同上，第19页。
[77]同上，第19页。
[78]同上，第42页。
[79]参见Sally Engle Merry,“Legal Pluralism”，Law and Society Review，1988，p.870.
[80]苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第51-52页。
[81]参见同上，第60页。
[82]同上，第61页。
[83]同上，第60页。
[84]同上，第60页。
[85]苏力：“世纪末日的交待”，载《送法下乡：中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版，“自序”，第6页。
[86]苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第15页。
[87]同上，第13页。
[88]同上，第60页。
[89]同上，第65页。
[90]同上，第71页。
[91]同上，第63页。
[92]参见伯尔曼：《法律与革命：西方法律传统的形成》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版；在这里，伯尔曼指出，“认为西方社会的发展是从封建主义时代到资本主义时代，这种信念常常具有下面的含义：社会秩序的基本结构是经济方面的，法律是‘意识形态的上层建筑’的一部分，它被那些拥有经济权力的人们用作实现他们政策的一种手段。不过，不应将西方的法律传统简单地理解为经济或政治统治的工具；还必须把它看作西方社会基本结构中的一个重要部分。它是经济和政治发展的一种反映和决定性因素。如没有从12世纪到15世纪发展起来的宪法性法律、公司法、契约法、财产法和其他法律部门，当代理论家们认为与资本主义划等号的从17世纪到18世纪的经济和政治变革则是不可能发生的”。（同上，第50页。）
[93]苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第289页。需要强调指出的是，本文不准备对苏力经由“法律后续性”的理论预设而提出的有关中国政治、经济和文化结构的转型已然完成的判断进行分析和批判，因为在我看来，任何在中国当下生活的人或者对当下中国有关注的人都会意识到苏力这一判断中所存在的“悖事实”问题。
[94]苏力：“世纪末日的交待”，载《送法下乡：中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版，“自序”，第5-6页。
[95]苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第287页。
[96]苏力：“什么是你的贡献？”载《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，“自序”，第3页。
[97]苏力：《送法下乡：中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版，第15页。
[98]同上，第16页。苏力在这里指出：“对于这个问题，我在本书的第四章中有比较细致的分析，为了行文的必要，我在此作一个简要的概括。我的基本分析是，欧陆法学是以立法为中心的，司法的知识在那个知识体系中变得看不见了(请回想一下，你能否想出一本欧洲学者写的有关法官司法的学术著作?)；英美的法学是以司法为中心的，司法的知识在这一理论体系中得到了凸显，但其司法哲学主要是围绕着上诉审法官的司法意见展开的，包括其司法制度和法学教育制度都是为这一法学形成创造了条件(请回想一下，美国司法审查制度，苏格科拉底案例教学法，法律推理，法律解释，宪法原旨，程序正义等)。”（另请参见苏力：《送法下乡：中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版，第149-175页。）
[99]同上，第12页。在我看来，苏力这种“为贡献而贡献”的法学观，实际上并不是我们所说的那种“为学术而学术”的法学观，因为在前者，一是以为只要对其他学者没有论涉的题域进行研究，就是做出了所谓“贡献”，而这完全忽略了“对某个新题域进行研究”决不当然等于“有贡献的研究”；二是这种“贡献”乃是为了“贡献”而在“裁剪”或“切割”研究对象的情形中达致的；而在后者，研究不只是为了贡献，而在根本上是为了研究本身，至于这种研究是否被视作“贡献”，则不是研究者所关注的问题。在我看来，中国学界当下所缺失的正是这种平实的切实为学术的学风和品格。
[100]有关“有限理性和进化”的概念将在另外部分展开讨论。
[101]吉尔兹：“地方性知识：事实与法律的比较透视”，邓正来译，载梁治平编：《法律的文化解释》，页126，北京：三联书店，1998年。
[102]同上，第94页。
[103]同上，第92页。
[104]苏力：《送法下乡：中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版，第45页，注释32。
[105]关于吉尔兹主张阐释并反对功能的观点，请参见吉尔兹：“地方性知识：事实与法律的比较透视”，邓正来译，载梁治平编：《法律的文化解释》，三联书店1998年版，第145-146页；关于吉尔兹寻求意义并主张重释功效的观点，请参见吉尔兹：“地方性知识：事实与法律的比较透视”，邓正来译，载梁治平编：《法律的文化解释》，三联书店1998年版，第91-92页和第128-129页；关于吉尔兹主张对那种不应当做道德评价的地方性知识予以承认并进行理解的观点，请参见吉尔兹：“地方性知识：事实与法律的比较透视”，邓正来译，载梁治平编：《法律的文化解释》，三联书店1998年版，第73-171页。
关于苏力的相关观点，最集中的请参见他在批判梁治平“法律文化论”时所做的阐释：“作者（指梁治平）将文化限定为安排秩序观念，又将法律的一些概念和法律制度作为这种秩序观念的外显。这种对文化概念的限定，固然有其研究、操作上的便利。但也正是由于这种限定，就使得作者的法律文化研究有很强的‘唯心’的色彩，即强调人（复数）的观念、价值、思维方式、意义赋予对法律制度的构成性和限制性作用。人们因此可能难以看出法律文化是否以及如何受制于社会生活的物质性的一面，例如人口、自然地理、耕作方式等。……作者强调的是意义系统和与之相应的秩序和安排秩序的观念，而在我看来，安排秩序的观念可能更多是由于中西民众在具体的自然环境中求生存发展而形成的不同社会生活组织方式和秩序的不同；在这其中语言固然是起作用的，有时具有固化甚至僵化这种社会秩序的作用，但说到底，社会组织方式和秩序以及语言对于人的作用都是功能性的。……首先，类型学的法律文化研究强调‘差异最大化’，以致于容易将法律文化这个本来是构建出来的研究对象实体化，并根据这种实体化的差别势必从学理逻辑上得出中西法律文化完全无法沟通的结论。作者引证的梁漱溟和格尔茨都持这种观点。……其次，类型学的法律文化研究因此也势必难以回答法律文化的流变和变迁以及地域的差异。”（苏力：“法律文化类型学研究的一个评析——《法律的文化解释》读后”，载《阅读秩序》，山东教育出版社2002年版，第91-92页。）
[106]参见苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第17-20页。
[107]参见拙文：“法律与立法的二元观：哈耶克法律理论的研究”，载拙著：《规则·秩序·无知：关于哈耶克自由主义的研究》，三联书店2004年版，第182-244页。
[108]同上，第219-220页。
[109]同上，第220页。
[110]同上，第221页。
[111]此外，苏力本人也指出，“我认为法治本土化的口号中隐含了一种中国天生并将永远同外国(主要是西方)不同这样一个前提预设。这是一种强调文化类型且将之固化的理论，即：由于中西文化类型不同，因此无论西方的什么东西(包括法治)，到中国来都必须先变成本土的，才有效；并且还假定这种状况会永远继续下去(这种理论的前设是一个从生物学的基因中借来的隐喻)。我尊重这种理论，尊重接受了这种理论的学者……，但尊重不等于信服和接受。我还是更相信马克思的历史唯物主义，以及与此相关或相兼容的社会学、经济学理论。我认为，所谓的文化差异更多是自然环境、生产方式等物质性因素之差别带来的结果，而不是造成这些差别之原因。……从近代以来中国发展的历史来看，似乎，中国人并不那么坚持传统文化，如果一种新东西、外来的东西确实能带来实际的利益，无论是马克思主义、民主科学还是电视或盗版光盘……，他/她们都能接受。而且，随着国际间经济交往、信息交往的日益频繁，事实上中国与发达国家的相似之处已越来越多，与传统中国社会的区别越来越大。这一点已经是一个事实。”（苏力：“世纪末日的交待”，载《送法下乡：中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版，“自序”，第7页。）
[112]苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第65-66页。
[113]苏力：“世纪末日的交待”，载《送法下乡：中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版，“自序”，第7-8页。
[114]在我看来，这种做法颇类似于张艺谋用中国的“乡土”电影去西方“都市”化的电影结构中寻找自己的位置或“贡献”，尽管水平还没有张艺谋高。
[115]参见吉尔兹：“地方性知识：事实与法律的比较透视”，邓正来译，载梁治平编：《法律的文化解释》，三联书店1998年版，第126页；另请维特根斯坦的观点，即一个模糊物体的真实画像只能是模糊的而不可能是清晰的（同上）。
[116]参见苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版；《送法下乡：中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版：比如说，苏力有关基层法院民事上诉率持续下降的分析，就充分表现出了这个问题；从他给出的那种几项数据中，我们可以发现，他不仅把1989到1997年的民事收案数的巨幅增长、民事诉讼成本的成倍增加、判决未执行比率的增长、以及司法不公等因素对民事诉讼一审判决上诉率的影响基本上都裁剪掉了，而且更是把他本人所提供的那些数据在“城市”地区的基层法院与“乡村”地区的基层法院之间的区别、在“富裕”乡村的基层法院与“贫困”乡村的“基层”法院之间的区别、在法官素质“较高”乡村的基层法院与法官素质“较低”乡村的基层法院之间的区别等因素都切割掉了。（苏力：《送法下乡：中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版，第393-421页。）
[117]苏力：《送法下乡：中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版，第30页。
[118]简单来讲，“权利本位论”主要是因为无法摆脱“政治正确”话语的支配而只得始终与“阶级斗争范式”处于一种政治的或意识形态的观念之争的层面，而在很大程度上与“现实”生活世界不涉。“法条主义”理论模式在根本上是因为它是以一种有关法律/部门法有着一种先验的、固有的逻辑结构或逻辑方案的前设为依凭的，进而对这种逻辑结构或逻辑方案的“发现”、分析和注释也是与“现实”生活世界不相关的。关于这个问题，请参见本文第二部分的相关讨论。
[119]苏力：《送法下乡：中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版，第5 页。
[120]同上，第14-15页。
[121]在这里是指苏力所称谓的“政法法学”和“诠释法学”。
[122]苏力：《也许正在发生：转型中国的法学》，法律出版社2004年版，第18页。
[123]苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第13-14页。
[124]同上，第6页。
[125]苏力：“世纪末日的交待”，载《送法下乡：中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版，“自序”，第8页。
[126]苏力：《道路通向城市：转型中国的法治》，法律出版社2004年版，第5页。
[127]同上，第7页。
[128]苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第86页。
[129]苏力：《道路通向城市：转型中国的法治》，法律出版社2004年版，第40页。
[130]参见本文第三部分的相关讨论。
[131]苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第64页。

［本文首发《政法论坛》２００５年第三期］

学术批评网（www.acriticism.com）转发 2005年6月6日

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邓正来：中国法学向何处去？——对苏力“本土资源论”的批判

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