刘曙光：如何约束公共权力

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● 刘曙光   

    内容提要：自从公共权力产生，同时就提出了如何约束的问题，并产生了各种不同的权力约束机制。纵观人类文明社会产生以来对公共权力的约束历史，本质上是一部公权与私权博弈的历史。人类社会对公共权力约束的基本方法大致经过了道德约束、权力约束、程序约束和权力开放四个阶段。其中前三种方法是外部约束，第四种方法是对公共权力本身进行改革。本文试图分析四种方法的历史路径，供学友研究参考。
     
    关键词：道德约束、权力约束权力、公正程序、权力意志开放
     
    一、为什么要约束公共权力
     
    什么是权力？国内外有许多学者对此进行了认真的研究，并做出了各种不同的解说。我个人比较倾向韦伯的看法：权力就是一个人或者一个组织迫使他人放弃自己的意志而实现某一目的的能力。权力的本质属性是能力，是对他人的能力。延伸到公共权力，那就是一个人或者一个组织合法地动员公众作为或者不作为，而不需要公众同意的能力。
     
    公共权力也可以理解为公权利，是为管理公共事务而设定的。人类作为群居动物，需要组织起来适应自然环境，因而需要处理许多公共事务，也就需要一种凌驾于社会个体之上的公共权力。公共权力的使命是维护和促进私权。但公共权力自产生起，就与私权利不可避免地产生对抗，尽管对抗的范围、方式各不相同。而且这种对抗性是天然的，不可化解的。试图以公共权力基本目的公共性来否认或者掩盖其与私权利的对抗性是徒劳的。因为公权利（即公权力，下同）本源自私权利，是私权利的让渡；同时公权利行使的方式主要体现为对私权利的限制，对私权利没有限制的领域不存在公共权力。
     
    在氏族社会早期，人类共同劳动、共同生活、共同消费，任何个人没有排斥他人的特殊权利，没有个人财产，没有家庭，谈不上有个人的私权，真正天下为公。因而讨论这时的公权约束也就没有什么意义。只有当私权利即私有制产生后，由于公权利对私权利的行使产生冲突，即掌握公权利的人可能侵害私权利时，才提出对公权利进行约束的问题。特别是国家产生后，形成了以国王为首的一批专门行使公共权力的人。这一部分的人将个人的私权利寄生在公权利之下，与公权利同生死、共兴衰。公共权力为部分人所垄断、私有。从此，对公权利的约束和反约束的博弈踏上了崎岖坎坷的漫漫长路。
     
    小结：公共权力是双刃剑，有它造福的一面，但永远不要幻想它不会伤人。
     
    二、对公共权力的道德约束
     
    古代社会对公共权力的约束主要是道德约束。道德约束先是以古代圣贤的论述为依据，在此基础上经过系统化之后发展为道统，再以后世的知识分子阐述、维护道统形成民间化的学统，并以此制约国家权力。从理论上说，如果君王不服从道德约束，即违反道统，即为无道昏君，天下人可起而“伐无道”，推翻其统治。古代西方国家尽管后来有宗教势力对国家权力的制约，但宗教约束还是以道德约束为出发点和核心支柱的。
     
    为什么古代社会对国家公共权力的约束主要是道德约束呢？主要原因可能有三个方面：
     
    其一，国家产生之后，部落的生存、国家的发展，需要大规模动员社会资源进行对外战争或者抵抗外来侵略，以及对抗自然灾害的袭击。在此阶段，公共权力的集中和强化相对于个人的私权保障相对优先。人们从以往的经验中得出结论：有德行的人可以有效地行使公共权力。因此对公共权力的约束主要表现为选择有德行的人行使公共权力，以及对已经掌握公共权力的人进行道德约束。中国古代儒家哲学正是以“性善论”假设出发规劝统治者，即所谓“内圣外王”。
     
    其二，行使公共权力自从被职业化之后，公共权力迅速异化为难以驾驭的猛兽。而且这头猛兽不允许在它的势力范围内有敢于挑战其权威的力量存在。这头猛兽对外敌有威慑作用，对维护邦国安定、抵御自然灾害也有一定的作用。但由于国家权力是从军事权力转化而来，并以职业军队的存在作为保障，因此它对任何个体、民间组织、以至于封建诸侯国来说，都是强大无比，无法形成有效的外力约束。人们平时所能够做的，也就是对统治者进行道德约束。实际上是一种无可奈何之举。用刘军宁的话说，就是不得不对统治者进行驯化。（刘军宁《如何驯化统治者》，《中国视点》网站，2004年2月7日）
     
    其三，从现代经济学的角度来看，因为当时生产力低下，以其他有形制度约束公权成本比较高，在高风险和高成本之间，选择了高风险的道德约束办法。因此，也是不得已的办法。
     
    历史证明，以道德约束为主对公共权力进行约束的成效是不容乐观的。纵观中国古代史以至世界古代史，经道德约束成功产生的明君、盛世是极少数。在大部分历史时期，公共权力对社会生产力的破坏，对人民私权的侵害，远远大于它所产生的保护和促进的作用。人民为取得基本的安定所付出的代价是巨大的。由于篇幅原因，我在这里无法展开论述。
     
    问题出在哪里呢？
     
    首先是儒家哲学的性善论假说有问题。性善论的假说是说，人的本性是善良的，之所以有人做坏事，是因为后天的环境影响所致。如果加强教育，可以唤回人的善良本性，使其从善。照此推理，掌握公共权力的人本来就是经过选择，具有良好德行的人。对他们的过失进行规劝应当更加容易。对极个别道德败坏、无可救药的人，除之即可。但是，求生存是人的本能，为了在恶劣的自然环境中生存，人首先要觅食、要自卫。因而人的本性是趋利避害。这本来无所谓善，也无所谓恶。西方哲学假设人的本性是恶，所以认为单纯教化是不够的，必须采取其他约束措施抑制其恶。在这一点上，我认为西方人比我国古代知识分子看的更明白一些。
     
    回到公共权力的约束。以权谋私是一切掌握公共权力的人的本性。关键是这种“私”的范围多大，合法不合法。有的求利，有的求名，有的既求利也求名。有的求合法的私，有的求不合法的私。儒家道统不承认统治者有个人的私，所谓“天下为公”，是犯了一个大错误。你不让他有个人私利，那他干脆以天下为私。全天下都是他们家的，人民是他的外奴，官吏是他的家奴。
     
    其次，道德约束是基于一种主观评价，而这种评价的话语权并非全部掌握人民手中，统治者也有话语权。要找个借口以权谋私是太容易不过了，以至于有的统治者觉得这种游戏太无聊而干脆不找任何借口了。这样的例子太多，我也不打算列举了。
     
    小结：公共权力行使的效果与行使公共权力的人道德水准没有太大的关系，以道德约束公共权力虽可以泽及每个细节，但有点象滴水穿石，从大局上讲没有太大的作用。
     
    三、以权力约束权力
     
    以权力约束权力是西方资本主义国家约束公共权力的基本方法。其理论上的系统化始于孟德斯鸠，实际应用始于美国建国宪法。其基本原理是将国家权力一分为三，使其在分工的基础上互相制约。任何一种权力都不是至高无上的，以此达到平衡，称为“制衡”。任何一项国家权力超越了规定界限，可以诉诸另一项国家权力彻底否定它的决定，甚至于撤销现有的机构重新组织。
     
    其实在此之前也有权力制约权力的实践，例如西方的教会对国王的制约，中国古代国家政权内部的分工制约。但西方的教会与国王之间的制约不是一种事先约定的制约，而是一场你死我活的争斗，在争斗过程中教会对国王有制约的作用。这个过程很复杂，但最终均以国王的胜利、教会的失败告终。中国古代国家机器内部也有分工制约。先是相权对王权的制约，丞相在“一人之下，万人之上”，拥有较大的权力，可以在一定程度上制约王权。但这种制约也是非常有限的，因为双方地位是极其不对等的。到后来朱元璋罢相，这个问题也就基本上不存在了。皇帝以下不同国家机构之间的制约，特别是监察制度的形成和发展对约束皇帝以下官员起到了一定的作用，这是不可否认的。
     
    美国等西方国家实行的“三权分立”制度曾在相当长的时期被奉为经典的权力制约模式，被许多国家仿效。我国现行宪法在一定程度上也吸收了其部分思想精髓。之所以说是部分吸收，是因为“三权分立”的核心是凡国家机构中没有任何一个部门是至高无上的。而我们尽管将立法权、行政权、司法权分别赋予不同的国家机构，但同时确定全国人民代表大会至高无上的地位。英国等一些国家也是在三权分立的大原则下奉行“议会至上”原则。
     
    以权力制约权力就是一副一劳永逸的灵丹妙药吗？当然不是。以权力制约权力的办法也有几处硬伤：
     
    其一是，高成本和低效率的负担。以一项权力制约另一项权力，首先必须完善该项权力的运行机制，包括行使该权力所需要的人力物力。例如议会要有效制约政府行政权力，必须给议会配备足够的人力物力，包括职业化或者半职业化的议员、独立的获取资料信息的手段、行使权力的场所、议员的工作机构等等。同时，权力部门之间的制约有的是事后监督，也有大量的是过程监督，需要耗费大量的时间和精力。这对政府部门的工作效率是有很大影响的。因此，以权力制约权力的办法只能适用于大的方面，不能推广到对全部公共权力的制约。例如对每一个基层行政机关的制约，如果也采取同样的办法，从成本和效率两个方面都承受不了。
     
    同时，对于发展中国家而言，在一定历史时期，在一定的领域，需要以效率优先，需要节约行政成本，提高行政效率。以权力制约权力的办法也不一定是最好的办法。
     
    其二是，一项权力约束另一项权力，那么又如何约束约束权力的权力呢？“三权分立”理论重点是约束行政权，因为行政权太强大，对私权的影响既直接又全面。以立法权、司法权约束行政权之后，又如何约束立法权与司法权呢？中国古代以监察部门约束行政部门，最大的问题就是除皇帝外没有人约束监察部门。既然皇帝约束监察部门，谁又来约束皇帝呢？问题成了一个死结。西方国家的议会和法院就真的那么有效，他们自己又是那么完全维护私权而从不侵害私权？如果说有效，也只能是相对而言，并没有从根本上解决问题。
     
    小结：以权力制约权力在大尺度上适用是有效的，但仍然有风险，而且不能适用对所有公共权力的制约。
     
    四、以公正的程序约束公共权力
     
    前面我们曾将公共权力比作猛兽，这里我们不妨将其比作洪水。洪水也好，猛兽也好，当人民有了足够力量的时候，可以设置许多屏障限制其行为，以达到保护自己的目的。对洪水，可以建沟渠，规定洪水的路径。为公共权力的行使设置路障，或者在私权外围设立围障，是制约公共权力的有效手段。这也许是程序公正理念产生的最初灵感。
     
    公法上的程序公正问题是一个很复杂的理论问题。它的核心内容说的是：公正的程序是防止私权被公权侵害，以及通过公权实现私权的最佳手段；同时要求政府经过公正的程序处理涉及私权的事务，本身也是私权的组成部分。因此，凡一切违反正当程序的行为是无效的行为。1791年美国联邦宪法第五条和1868年的第十四条修正案规定，“非经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由和财产”，这便是著名的正当法律程序条款。有人认为这几乎就是整个美国法律的精髓。
     
    要求政府处理涉及私权事务必须经过正当程序，这是公权约束理论和实践上的重大突破。因为它的原则覆盖了整个公权领域，既包括司法领域，也包括行政程序乃至军事外交领域。既适用大权力的行使，也适用于小权力的行使。迄今为止，这也是约束公共权力最有效又最经济的措施。美国军队以反恐名义抓获的人犯之所以要关在美国境外的军事基地，主要目的就是要回避国内法中的正当程序原则和相关法律制度的限制。
     
    公正程序之所以能够有效约束公共权力，有一个重要的前提就是政府的行为必须公开进行。否则，所谓正当程序就无法实现。因为在政府行为不公开的情况下，政府可以垄断程序，可以制造程序。相反，普通私人却没有这样的能力。美国在1791年通过第四宪法修正案，确立正当程序原则，但直到1946年才通过《联邦行政程序法》（又名《阳光下的政府法》），正式确立政府行为全面公开制度。
     
    以公正程序制约公共权力还有一个问题不好解决，就是如何将公正程序原则转变为各种具体的法律制度。即对哪些公共权力的行使设置哪些正当的程序，以及如何保证行使公共权力的人切实遵守这些程序规则。
     
    小结：公正程序原则是迄今为止最好的公权制约工具，但还不会是最有效的措施，因为说到底它仅仅是被动防御措施。
     
    五、开放公共权力
     
    前面讲的道德约束、权力约束和程序约束都是对公共权力进行外部制约，没有从根本上解决有效制约公共权力的问题。自上个世纪六十年代以来，国内外理论界开始关注对公共权力属性的研究和修正。正如本文开篇讲到的，公共权力是什么。进一步的问题是：公共权力可以是什么。前面讲到，公共权力最重要的特征就是行使权力的人可以排除其他人的意志而实现自己的意志。它的外在表现就是封闭性和强制性。其中封闭性是本质属性，强制性是从属性的。因为是封闭的，所以需要强制实行。
     
    公共权力的封闭性主要表现在权力意志的封闭性，既如何行使公共权力是由掌握权力的人决定的。在大尺度上讲，根据主权在民的原则，政府只是受人民委托执行公务，当然要服从人民的意志。但代议制的产生实际上剥夺了具体行政行为相对人，即具体事务的当事人的意志。人民的意志通过法律表达，而法律由议会制定。其他个人在公权行使时无法表达自己的意志，或者其表达的意志对公共权力行使没有约束力。
     
    开放公共权力，不仅仅是程序开放、资讯开放，更重要的是意志开放。除法律约束公权意志之外，在具体事务中也要打破公权机关垄断权力意志的局面，让当事人的意志直接影响公权行使的结果。具体说，就是要在公权行使过程中加入当事人的表达权和选择权。现代公共行政管理理论研究引入民事代理原理是一种有益的尝试。但公权代理和私权代理还是有许多不同之处。特别是公司治理中，比较强调代理人的独立意志。这是因为激烈的市场竞争使得委托人不能及时作出相关决定而不得不委托代理人全权处理的缘故。而公权代理目前突出的问题是委托的意志严重缺位。
     
    因此，在具体行政行为中加入当事人的意志以防止公权机关独断专行，并且适当淡化公权行使的强制性，是公权约束理论和实践的新方向。这是一种从内部对公权进行改革的思路。目前在实践上主要的突破主要有以下几个方面：
     
    第一，完善听证制度。听证制度是正当程序原则的产物，但一开始只注重程序本身。重要决定必须经过这一环节，以让当事人陈述自己的意见。美国行政法上讲公民的基本的程序权利是被通知和表达意见（the right to be notified and to be heard），差不多就是我们讲的知情权和表达权。如果仅仅如此还是不够的。因为你可以表达你的意见，但行政机关完全可以不重视，不采纳。因此，现在有的法律明确规定，如果不采纳，必须要书面答复当事人，并且指出明确的法律依据。此外，凡一切可能影响人民切身利益的决定和行为，都必须举行听证会，公开听取意见，并认真研究这些意见。
     
    第二，赋予人民以办事选择权利。向来人民到政府衙门办事都是到规定机构，没有选择；政府出具的决定内容，也是唯一的，没有选择。现在有的地方的政府学习银行的“同城通兑”，实行在本行政区域内由申请人自由选择同类政府机关办理有关事务的做法。例如居民申请驾驶执照，可以向本州范围内任何县、市的车辆管理处申请，而不限于居住地。深圳市交通局也在全市设立五个办事处，市民可以在任何一个办事处提出申请，办理有关事务。
     
    此外，在有的行政决定中，提出两个或者两个以上可供选择的方案由当事人决定。最简单的例子就是公安部曾推出的个性化车牌，由申请人自己选择车牌号。尽管后来因故流产，但其让人民自己选择行政决定的思想仍然是可贵的。
     
    第三，将有些管制性行为转变为服务性行为。例如我国《行政许可法》颁布实施之后，有许多原来必须经过事先审批的改为事后备案。有一些必须登记的也改为可登记，可以不登记，一切由申请人自己决定。例如有的地区没有设立某项许可，公民从事某种活动不需要申请许可。但外地有的地方实行了许可，申请人为外出办事方便申请办理同类许可证，行政机关也予以办理。
     
    第四，需要由政府裁决的事项参照司法程序，注重调解处理。相对行政程序，在司法程序中，当事人有较多的知情权、表达权和救济。因此，现代行政程序注重吸收司法程序中的合理因素，以给当事人更多保障。这也是制约行政权力的措施之一。
     
    第五，发布行政指导意见代替行政决定。凡是可以通过指导性意见达到或者基本达到管理目的的事项，一律发布指导意见以代替强制性规定，以防止强制性措施不能兼顾一些特殊情况而损害一部分人的正当利益。例如对公民旅行的限制、对公民选择子女上学学校的限制、对车辆行使区域的限制等。指导性意见的优点是既可以引导多数人按正确方向行事，又可以使个别情况特殊的根据实际情况作出最佳选择。万一个别人的特殊选择侵害了他人利益，可以通过其他救济渠道予以补救。
     
    小结：公权行使应当是公权机构与相对人之间的互动。这种互动不应当仅仅停留在大尺度，还要进入微观领域，进入具体事务的处理。这也是公权开放的理论依据。
     
    六、公权约束的几个技术性问题
     
    公共权力约束理论涉及面很广，本文仅仅是试图分析一下公权约束理论的历史路径。如何有效地约束公共权力，还涉及多方面的问题，其中包括很多技术性问题。在本小节，我想只谈分散决定权、“抓大放小”和决策执行相分离三个问题。
     
    （一）决定权分散法
     
    决定权是公权的核心。决定权在系统内呈集中趋势，是人们的心理作用使然。因为公权行使与利益有密切关系，集中权力从某种意义上就是集中利益，是人的本性。问题是在公权约束理论上，也有人主张权力集中后便于进行监督。因为似乎监督一个人的成本比监督多个人的成本低一些，效果好一些。其实这是一个误区。
     
    在多数情况下，权力集中程度与监督成本提高成正比。既权力越集中，监督成本越高。道理很简单：权力越集中，权力行使的环节越复杂，牵扯面越广，责任越分散，最后形成都有责任，都没有责任的局面；权力越集中，最后决定人的地位越高，更换的成本也越高。例如，一个市长决策错误，如要追究市长的责任，程序非常复杂。如果最后决定罢免他（她），程序也很麻烦。
     
    因此，从公权约束的角度，应该是权力越分散，越便于监督。因为权力分散意味着大部分决定权由低级官员行使，决定环节少，责任明确，而且高一级官员自然转为监督状态，增加监督的力量。
     
    （二）“抓大放小”法
     
    权力越大，约束要越严；权力越小，约束要适当放松。这就是“抓大放小”原理。有人认为，越是小权力，越是直接关系当事人的切身利益，越要加强监管。我认为，这话只说对了一半。
     
    打个比方，大权力象火车，小权力象自行车。火车上道，地动山摇。对火车行使，要设置许多规矩，其中最重要的就是轨道。而对骑自行车，规矩不能太多，可以适当发挥骑车人的自主性。公权行使的原理也是如此。权力越小，能量越小，危害性越小。即使出错，纠正成本也比较低。为了充分实现当事人的私权，经常需要公权执行人根据实际情况作一些灵活处理。这是现实生活中屡见不鲜的事。如果限制过多，不利于执行人根据实际情况灵活处理。而权力越大，影响越大，如果出错，危害也越大，纠正成本也越高，因此要严加监管。
     
    在实际运行中，所谓大权力通常是指决策权，小权力是指执行权。决策成本越高，执行成本越低；反之决策成本越低，执行成本越高。从总量上讲，执行成本肯定高于决策成本。例如决定建一座桥，和实际建一座桥，当然是建桥费用大。因此，为了降低建桥成本，首先要防止决策失误，因此需要提高决策成本。提高的决策成本中，就包括监督制约成本。
     
    （三）决策执行分离法
     
    决策和执行，是公权中两个环节。决策主要是指决定政策和重大政府工程，执行则主要是指根据政策处理具体事务及实施政府工程等。如果将决策和执行分别赋予不同部门，则意味着将公权分解为决策权和执行权。决策执行相分离的优点是割断政策或者项目实施过程中可能发生的利益关系对决策本身的影响。根据西方“蒙眼女神”的传说，正义女神忒弥斯在仲裁天庭上的众神失和的案件时，拿出一条手巾，绑在自己眼睛上，使自己看不见纷争者的面貌身份，也就不会受他的利诱，不必怕他的权势。蒙眼不是失明，是自我约束，是刻意选择的一种姿态。这里引申出的一个原理是说，作出决定的人要尽量排除决定结果对本人诱惑而影响决定的公证性。这也是罗尔斯《正义论》中所说的“无知之幕”。
     
    公权行使必然产生利益影响，而且影响的往往不仅仅是相对人的利益，也同时影响公权行使人的利益，特别是具体执行人的利益。如果决策人事先看到决策实施后对本人利益产生重大影响，他（她）必然要考虑是否要维护以及怎样维护自己的利益。这也是自有公共权力以来一直没有解决好的问题。
     
    将决策与执行分别交由不同的部门行使，至少可以降低政府部门利用决定或者执行公共政策而谋取部门私利及个人私利的可能性。我认为这在理论和实践上都是可行的。据我本人的考察，香港等地实行的决策局和执行局分离并行的实践也是有效的。
     
    从一级政府来看，可以将工作部门分为决策部门和执行部门；从国家的层面上看，我个人认为应当大力削减中央政府和省级政府的执行功能，同时大力削减基层政府机关的政策决定权，使中央政府、省政府基本上成为“政策政府”；市政府为中间过渡型政府，主要负责执行，兼部分政策制定功能；县及以下政府基本上成为“执行政府”。