2005年北大考研辅导班笔记

林の声音 · 发表于 2005-12-7 12:13:15

2004-7-278点法理学（周旺生） 说明： １、教材，传统不明确指定教材，但遵循所考的内容尽可能具有规范化、常规性，也尽可能是中等水平以上教材都涵盖的内容。尽可能在常规范围内寻找教材。辅导以教材为基础，但不限于此，今年仍是红、蓝宝书。现在的考试在贴近司法考试，我们从两本教材中挑选内容进行讲课。最近两三年来，本专业老师的作品。（不要以自己的方式寻找，要全面寻找。） ２、考题，多少有可能因为老师的个人偏好的影响。考生要避免这种倾向，不要坚持某种特别的观点，而是以表达自己了解知道的基础和知识。（我认为什么……，是很不正确的方式，需要有扎实的基础，因此学生不能说这种话。需要将考试与其他划清界限。）关键是要搞懂，对于有实力的同学不要出问题是关键。基本理论的共通之处必须掌握，对于矛盾冲突的问题要掌握其冲突的关键。 3、挑一本教材，系统、牢固的掌握。在此之上有所选择（根据辅导班）的做出一些准备，就够了。老老实实的将法学当成科学来搞。老师主要找关键词。 正式讲课 专题一　关于法理学的几个问题 一、中国先秦时期的法家法治学说 不是系统的讲，注意以下要点： １、法治理论学说与实践不是近代以来才有的，而是古已有之。 　　法治与近代民主相联系是历史缺乏的表现。（如后面将提到的亚里士多德） ２、中古先秦法家学说是建立在对人性分析的基础上的，法家认为人在本性上是好利恶害的，决定了人与人之间不免发生利益冲突。对于统治者来说要使国家和社会处于“治”的状态，就需要抑制这种冲突。而最有效的办法就是以既定的制度作为根据来管理国家和社会。法就是这种制度中最有效的形式。如商鞅、韩非对这一理论有透彻详尽的理论。（严家无害儿，慈母多败子） ３、法家所主张和追求的法治不是解放社会，不是使人成为人，不是近代所讨论的为实现民主，而不过是为了寻找到更有效的实现专制集权统治的思路和方法。所以这种法治应当划入旧法治的范围。对于今天意义在于，我们在建设法治的时候，应当强调我们所建设的法治应当是何种法治。所谓邓小平的“四法论”，只是旧法治，而不是我们今天法治。而我们在与建设现代化法治，需要加入“良法”的要素。有法和法律实施不够，前有秦始皇，后有朱元璋，这是不够的。 ４、先秦法家的法治学说在一定的时间中获得了成功，尤其是在秦终于结出了果实，商鞅变法是一次有效的时间。商鞅作为个人是一个悲剧人物，而其法家学说在秦国获得成功。商君生死法未败，秦皇终究统一功。 二、古希腊亚里士多德的法治学说 １、差不多在中国先秦法治发展的同时、希腊人的法治学说也在迅速发展。 　　从苏格拉底到晚期柏拉图直至亚里士多德，形成了希腊法治学说较为完整的学说。苏格拉底不仅是一个理想主义者，同时是一个法治注意者，这也是他苏格拉底悲剧的渊源，现实和理想的张力无法摆脱。柏拉图也未能走出纯粹理想的框架，亚里士多德的重大转变来源于前者的失败教训。亚里士多德对于罗马人（亚历山大）来说是理想主义者，而对于其先师来说，已经是很务实了。亚里士多德思想的重要性，在中国人眼中比较重视，而西方人几乎不引用其理论。 ２、亚里士多德法治学说是建立在一系列理论基础之上的。 如分析、实证、比较、价值论以及经济分析的方法和其他种种方法在亚里士多德的著作中都可以发现。这比先秦法家将基础奠基在人性上要科学的多。与其先师，一样注意人性，当却不是如此简单出发。其目的不在于建立专制集权秩序，而是为帝王提供政治策略，这里再次看到了与同时的中国先秦法治学说更加接近于民主而更加先进。 ３、亚里士多德的法治学说强调建立一种有序的政治生活。 　　而政治生活一旦有序化，则必然排斥专制，必然在一定程度上意味着民主。亚里士多德主张，在既有的各种选择中应当挑选明文的法律制度作为国家和社会生活的基本准则。强调，要有“良法”，这是其尤其高于中国法家学说之处，而在如何施行上则法家更为高明。也就是其重点在于“良法”。强调，法治是不可避免的，必然的选择，认为人在本性上是政治动物，而必须置身于法治的状况。在这一点上，亚里士多德的学说不能不说是深刻的，方法先进、结构完整、价值更为先进。其法治学说追求一种“宪政”统治，先秦法家则仅仅是强调巩固统治，不得不说其是历史的巨人。亚里士多德强盗法治，但并不排斥人的重大作用，并强调在实现法治的过程中，人的作用越大越好，但必须以法为其遵循的规则。 ４、亚里士多德充分的阐述了为什么要实现法治的理由。（四点内容，看书，重要） ５、如何看待和评价亚里士多德的学说。 三、古典自然法学派 １、在人类思想进程中，古典自然法学派占据了特殊的地位，迄今为止，在影响人类的各种思潮中，很少有几种象它这样绵长久远，影响深广。 ２、它以启蒙运动中典范化的思想家为代表，英国的霍布斯、洛克，FaGuo孟德斯鸠、伏尔泰、卢梭以及后来作为尾声的康德，尽管可以将它作为哲理法学派代表。 尽管其学说之间存在种种差异、甚至尖锐的分歧，但是也有许多共通之处，就在于：１）首先，都认为人类早期处于一种“自然状态”之中，在这种状态中没有国家和法律，而仅有“自然法”；２）自然法以理性为基础，赋予人类一系列与生俱来的权利，尤其是生存权、自由权、平等权、财产权、追求幸福的权利。以上我们成为天赋人权；３）由于在自然状态下缺乏必要权威，这些天赋的权利往往不能实现，于是人民聚集在一起，签订契约，放弃一部分自然权利，将其让渡给国家和社会，这就是社会契约。４）国家根据人民的起源产生，则初衷是为了实现人们的天赋权利，那么应当以自然法为基础，通过制定实在法使得这些权利得以实现。国家和法的任务也就在于此，如果国家和法违背这个初衷，人们就有权利解除这个契约，推倒先前的国家和法律制度，换取新的国家和法律制度。这就是“人民主权”和“社会革命”。当然还有其他阐述，我们不涉及了。 ３、古典自然法学派影响了整整一个时代，并且其影响继续跨越着时间的界限。 古代自然法学派之后的，西方政治法律实践证实奠基在其之上，后来的各种学派无论是反对、还是赞同自然法学派，无不对其抱以敬意。即使到今天，古典自然法学派的影子也时常出现在中国的学界中，如“权利本位”、“法律至上”等，也说明了我国学界发展空间很大。古典自然法学派的巨大影响不是偶然出现的，它反映了人类在政治和法律制度方面向上的追求，也是人类对现存社会生活黑暗面的一种否定，因此它容易为人们所接受。但是古典自然法学派的局限性也是非常明显的，它以假象的自然状态为出发点，以理想化的模式为追求的目标，不讨论社会物质生活条件，完全从平面的角度看待人类整体的状况。虽然主张实在法要以自然法为基础，但是对于实在法的科学性和实在法如何面对实际生活却毫无设计。还有其他一些问题，成为人们抵消它、否定它的理由，同时也是超越它的理由。近日的新自然法学派远非旧状，其差异之处远远大于相同之处。 　　 以上是历史的几个主要问题。 四、作为独立学科的法理学（奥斯汀与法理学、奥斯汀的贡献、奥斯汀的法理学学科观点等问法都一样） 1、法理学从很早的时候起就以思想和观点的形式出现了。作为学科的法理学出现，实在边沁、奥斯汀做出重要贡献之后的事情。由思想和观点发展成学科经过了大约2000年。 2、奥斯汀（1826年伦敦大学教授，31年《法理学的范围确定》）在法学方面有两个突出的贡献：第一，是同他开始，将法理学作为法学的一个独立的分枝结构看待。他的名字与法理学的开创联系在一起；第二，同时也开创了现代分析法学。这两方面是密切联系的，（插入了甘的事情）奥斯汀将法理学按照分析法学的模式进行创立的，他所创立的法理学从学科意义上是法理学，从学派意义上讲是分析法学。（许多人认为笔试好就行了，这是不对的。笔试成绩决定复试，只有通过复试，笔试才有意义。）从近代意义上的法理学的面貌就是分析法学的面貌，因此英国法学家，至今甚至认为，分析法学就是法理学或者相反。 3、作为学科意义上近代法理学的诞生，有如下标识：1）它有自己的研究对象和研究范围；2）有自己专门的学者和专门的著作；3）本身已经形成了理论体系；4）既是法学整体的组成部分，又同其他法学有明晰的界限。这几个方面的标识，是由奥斯汀及其著作充分显示出来的。 4、奥斯汀的主要观点和研究方法在于，强调法学的任务在于强调实际存在的法，而不在于研究应当存在的法，后者是伦理学的研究对象。认为法理学在于研究实在法的特质，澄清各种实在法的术语和概念。 五、法理学在法学体系中的地位 一般教材分歧不大，大家可以用，前年考了。 考试有五分之二的内容提取自其他来源。（连北京政治管部管理学院学报都有） 专题二　法的概念 一、研究法的概念应当注意的方法问题 整个法律的运行需要若干基点，法的概念是这些基点之一，需要高度的重视。古往今来产生了无数的观点，对此众说纷纭、莫衷一是，一方面是由于法是生活中极为重要的现象而使得人们不得不关心它，在不同的时空条件下自然将得到不同的看法；第二个方面在于，人们对这个问题阐述所使用的方法存在种种需要澄清的问题。这可以使我们知道需要注意什么，我们尤其强调其中两点内容（共五点）： １、要注意具体的法和一般的法的统一（蓝宝书） 　　缺少生活者所认为的法是纸面的法或书面的法，而法是有一般和具体的区分。法的概念应当是一种综合。具体的法体现在不同主体的存在场合。法首先是具体的法律现象，学者的任务和责任在于将这些具体的法律项相加以完整的提炼得到法的概念。不注意法的具体现象所得出的结论则缺乏必要的根基，若不能从现象中进行抽象，则不能得出完成的有效的概念。 ２、法是理想的法和现实的法的统一 古往今来，得出了众多不能令人满意的结论，很多就是在这一点上有问题。分析法学派仅仅认识到实然的一面，而更多的人仅仅看到“理性”、“正义”等理想标签或追求，因而必然有失偏颇。当注意到两者的统一，则可能做出富有成效的贡献。（法治需要良法治之，但良法不能简单解释中国问题。中国没有良法，但也称不上恶法，就其主流属于笨法（心情沉重地宣布研究成果）。这种笨法不能说体现了正义、理性，就算体现也顶多是以部分。法是正义的体现是一种发展空间很大的理论。我们的目标是使法中的正义成分越来越多，最终被其他社会规范取消） 二、法的特征 对这个问题，学界没有大的分歧，但存在种种看法，只能说这个问题很重要了。如果考的话，不能直接问，法有什么特征？ １、法是调整主体行为的社会规范 主体的范围很大，包括人、组织、机关等。１）首先，要注意法是一种规范，是一种标准或尺度，为我们提供了行为的模式，指出了行为的方向。是一种具体、实在的形式，不是观念思想。２）是一种行为规范。法仅仅调整行为，爱想什么想什么。而道德解决精神和行为双方面的地方。法和道德区别，法是一个下限的要求，不做坏人，道德是上限要求，要求我们做好人。３）调整与社会发生关联的行为规范，与社会无关的行为不是法的调整范围。 ２、法是以国家意志形式存在的社会规范（特别重要） １）法是以国家的名义产生和适用的社会规范； ２）法是由特定的国家机关制定和认可的；特定的国家机关主要是指立法机关以及由其授权的其他有关国家机关，在有的国家包括司法机关甚至社会其他组织。制定是我国产生法的主要方式。认可是通过特定的形式对原有的规范赋予法的效力，使之成为法（如５０年《婚姻法》对三代以内旁系血亲婚姻从习惯的规定）。 ３）法作为国家意志在于具有特殊强制力，国家强制力，以军队、警察、监狱等为物质设施的规范。同时，法作为国家强制力的效果，不取决于被强制这得认同为转移。（任何社会规范都有强制力，一般取决于认同。如道德，效力取决于人的地位、内心认同） ４）法的强制力的实现需要通过既定的程序加以完成。特别强调程序性，不能随意强制。 ３、法是作为司法机关主要的办案依据的社会规范。 １）长期以来，认为法有广义和狭义之分。如果看到法是作为司法机关办案依据，则可以划分出法律的范围。 ２）法作为司法机关办案的主要依据的这个特征，是由法的基本性质和根本功能决定的。对社会关系进行调整才是法的目的，而最基本的途径之一，就是能在司法的实践中运用法。长期以来，几乎完全忽视了这一点，实际上绝大多数法律都没有司法化，则它们不是真实完整地法。 ３）法是能够作为司法机关办案的主要根据都有很大的现实意义。只有坚持这个特点，我们的法才能同生活联系起来，对于抵消人治和专制的传统有很大的作用。我国８０％以上的法律是由政府制定，而绝大多数法律由政府执行。我们极难在西方发现执法主体、行政执法等现象。法不应当是政府把玩的器具，而应当是控制权力的制度。当法律与人治结合起来就是高级的人治，“执法”。确立这样一个特征，有重要的价值。这个观念在英美法系比较明显。（山东的高考冒名案（齐玉玲），众多“宪法司法化”的观点，而这是一个悲剧性的情况，因为大家没有看到《教育法》的规定。但即使没有法律，难道可以不受理或者直接适用宪法？立法的第一条就是合宪，是法盲的观点。这个需要看宪法本身的规定。违宪的主体主要是执政党、国家机关以及主要负责人。普通公民想违宪还没有机会和能力。如果任何案件都可以根据宪法，只要订立一个宪法就行了。大家空间很大。） ４、法是具有普遍性、明确性、肯定性的社会规范 １）普遍性。具有概括性、反复性，它所针对的主体和事项具有普遍性、具有连贯性、稳定性。法的普遍性还意味着在法的效力范围内，法的主体都应当遵循它，具有平等性，不允许有特权。 ２）法的形式具有明确性和肯定性。法是以宪法、法律、法规、判例、法律条文、法律规则等明确的规则表现出，指出了清楚的行为方向，提出了清楚的行为标准。法律规则的分类也使得法具有明确性或肯定性。授权性与禁止性分类也给出了行为选择的明确指引。 ５、法是以权利或义务为主要内容的社会规范。 每一种社会规范都具有自己的特殊内容。 以上截止于2004-7-27 12点 以下开始于2004-7-27 14点 1）以权利义务为主要内容是鲜明的特点。其他规范要么不以权利义务为内容，要么无所谓权利义务，要么权利义务的对应情况、协调情况以及其他情况与法的内容不同，如党的章程中的权利义务就不具有对应性。法以权利和义务为主要内容并与意味着仅以权利义务为内容。 2）法中的权利和义务通过多种形式有效的表现出来：一是，法的行为模式都是表现权利和义务内容的如授权性规则表示权利、命令性规则表示义务，后果模式从特定角度表现了权利义务的实现；二是，表现出了对应性的权利义务。 3）法以权利和义务为主要内容才能使宪法对主体行为的规制、社会关系的调整、实现一定利益的目的。法从表面来看是秩序的象征，形成这种秩序不是目的，实现某种利益才是目的。（不妨引用西方著名学人的观点，支撑自己的观点，大家可以用一下。法理专业需要具有纵深感的回答，分出层次，引用支撑点，法理的考号靠前。靠法理的同学要回答的好一些） 三、法的本质 １、法确实存在本质问题，不同于实证学派认为的不重要。法的本质内在地规定者自身的走向。 ２、法的本质就是法的内在规定性。 ３、法的本质按照最一般的说法主要体现在三个方面： １）主要体现在，在社会中占主导地位的主体的利益或意志 ２）其次法所体现意志或利益，是由一定的社会物质生活条件决定的。不同时空条件下，决定了意志或利益有什么形式表现出来。 ３）除了社会物质生活条件之外，其他种种生活条件也总是对法所体现的意志或利益有不同程度的影响。也就是说，不能仅仅注意到物质生活条件对法的影响力。 如果今年法有法的阶级性观点，如评说法的本质，可以张扬个性。 四、法的要素 １、所谓法的要素问题，是指法作为一个整体是由那些要素构成的问题。一般认为，法律由规则、原则、概念三要素构成。 ２、法律规则是法律要素中最基本的一种要素，也是权利和义务最集中、系统的载体。 　　法律规则由那些要素构成是法律规则的重要问题。传统规则认为，是由假定、处理、制裁要素构成。但不足以解释现在意义的法律，有些法既是没有制裁的结果。这种观点被多数人否定。８０年代北大教材首次阐述行为模式、后果模式两要素说。将法律规则看作由这两方面构成的整体。由于没有注明是移植于西方著作的，于是国内传颂。另一方面，他人提出两要素说并非国内首创，提出是日本学者阐述的，但其实也是引用的。（这就是学术生活）两要素说，更加符合事实，具有现代性。但是问题没有就此停止发展。为了“与时俱进”，作者情绪饱满的宣告新三要素说，但是并没有突破两要素说。我们认为两要素说已经可以解决问题了。 研究法律规则，需要进一步注意法律规则与法律条文之间的关系，在成文法环境之下，法律规则是需要通过条文的方式表现出来，没有条文，则没有规则。同时，一个规则可以在一个规则中表现，也可以在不同的条文中表现，甚至可以在不同的法律中表现。如我国宪法规定的中国公民权利，其后果模式表现在部门法中。但不可以说，一个条文可以包含不同的若干规则。（这展示了他们辽阔的空间和无比的勇气）其原因在于，一条一义是法律的基本准则（常识么，很多人在常识上还有发展空间，行政法缺乏依法行政的精神，一般情绪比较饱满）（笑话，各种不同法律人、与同学的争论、三个代表、美国宪法，仅仅几个月后三个代表进入了中国宪法）。 法律规则要注意分类，基本的分类是，授权性和义务性规则的划分、同时确定性、委托性、准用性规则也是很重要的。也出过这样的题，主要是考博士、港澳同学。（北大改革，对老师更严格了。每年只有两个名额提拔为教授（国内一名）。希望这样促成人才流动。对于学生则展开了宽广的胸怀，本科也可以考博士，工作两年以上、文章两篇、加试法理学）确定性、委托性、准用性规则，深入研究就会发现有很大的纵深。确定性规则就是明确规定了权利义务的规则。委托性规则，是现实没有的规则，经过若干时期将产生。（如“地方可以制定……”）准用性规则，使让已有的规则具有法律的效力。（如“可以适用……”）。还可以有强行性规则和任意性规则。与公权力的有关的都不能是任意性的。只有私权利中的部分权力才能作为任意性规则。（不全是任意性的） ３、法律原则 法律原则是法律文本中的精神品格之所在。如果善于抓住法律原则，就善于整体把握整个法律。会出现提纲挈领的感觉。阅读法律文本需要善于抓住基本原则（如婚姻法阅读，搞清楚中国精神品格，就是五项原则么，一看就知道是什么内容的具体化和展开么。） 法律原则有多种类别，有基本原则、有具体原则，有公平性原则和政策性原则。 法律原则与法律规则的区别，法律原则更具有跨越性，更加宏观、模糊，而法律规则更加具体、实在、确定。 4、法律概念 在成文法中，法律概念是最显著的形式特征。这些概念组成了成文法。我们指的概念包括：专业概念如法人、犯罪、罪犯、刑法，它们的特点在于含义是比较确定的，结构是不能随意变动的，它们是法律文本中的关键概念；非专业性概念，就是日常生活的概念进入法律中，形成法概念的组成部分，如父母、子女。我们需要搞清楚这些非专业概念的文本含义。（这里面门道很多） 专题三　法的价值（论法律价值的秩序《法学家》；论作为高层次伦理规范《法学论坛》；论作为第三种规范的法律正义《政法论坛》；论法律正义的成因或实现《法学评论》；论法律利益《法律科学》） 一、法的价值的基本问题 1、如何理解法的价值 1）要搞清楚法的价值是价值的一种特定形式，是法这种事物（客体）对于以人为核心的社会主体的关系，以及在这种关系中所具有的可以满足或者影响主体需要的属性和潜能。简短地说，法对主体和社会具有的潜在的影响力。 2）需要搞清楚，法的价值不是自然自发的体现出来的，而是在主体同社会发生关联的过程中体现出来。 ２、法的价值作为对社会和主体潜在的影响力具有有用性。这种有用性可以使积极有利的、也可以是消极有害的。这种积极的有益的部分是主要的。 ３、法的价值是广泛的，由多种类型。 二、法有哪些价值 １、二战后，现在强调的价值有秩序、公平、正义等。（参考王宪平《西方社会的法律价值》）中国学界总的问题，是缺什么就憧憬什么。不同的学者就根据自己的喜好来赋予自己的喜好。法的最根本价值在于秩序。（说自由是根本价值，是空间大得表现。） 要搞清楚这个问题，必须意识到价值是多方面的，同时更重要的是从诸多价值中寻找更基本更重要的价值。应当注意以下两个环节： 首先是法的价值类别：１）自身的价值、２）推进性价值、３）评判性价值； 第二个环节在于从这些价值中选择更突出的价值，标准有两个：１）本来就是基本、重要的；２）更适合中国国情。因此秩序、利益、正义是更基本、更重要的价值。 法的价值的特性。究竟是主观的还是客观的？ １）应当是两者的统一，具有两重属性。 ２）客观性在于，法可以满足或影响主体的需求，这种潜能是客观的，不以主体的意志为转移。客观性还在于法的这种属性和潜能的状况与主体的需求相联系的。主体的需求一般是扎根于主体生存的客观环境之中的。也就是说，一定的法需要维护怎样的秩序、规定怎样的权利义务总是有客观原因的。 主观性。法所体现一定社会主体的意志，具有一定的主观性，注入了自己的价值观念。另一方面也是由于对法的价值的认同、选择总是通过主体的意识活动得以实现，因此必然反映出主体的价值观念。更具有实际意义的是，法的价值的主观性特别表现在设定和实现需要借助于主体的努力。 2、法的秩序价值 １）法律秩序是秩序中的一种。 ２）如何理解法律秩序，学界有很多见解。西方学界有基本两种见解：制度论（Kelsen，等同于法治、法律体系）；结果论（埃里希、韦伯、庞德，法作用于社会的一种结果）。法律秩序是一种社会状态，是一种由实体性制度（以法律形式表现实体规则）和观念化的意志（法律秩序所体现的一定社会主体的意愿或者根本追求）合成的社会状态。以具有确定性、连续性和普遍性为特征，因此可以成为先进的富有效率的社会秩序。 ３）法律秩序的价值 亚里士多德明确的表达法律就是某种秩序，普遍良好的秩序源于普遍的守法。Kelsen 法是人的行为的秩序。《法和国家的一般理论》 法律的秩序价值表现在：其一，法所调整的社会关系是基本的关系，因此法律制度是人类所需要遵循的基本制度（无论怎样高层的社会规范，都要以基本规范为出发点和归宿）；其次，国家管理社会的基本方式就是法的调整，就是实现法律秩序价值。第三，同社会主体在国家和社会中的地位关联尤其紧密的权利，都需要法的确定和维护，需要实效法律秩序的价值来保障。第四，法律的秩序价值也是其他价值的前提性环节。 法律价值的其他内容不谈了。可以进一步谈，法的秩序价值是一个体系，有深层次的价值和基础性价值。还可以谈到法律秩序并不是任何环境、任何时间都有好的价值。法律秩序价值良善与否与法律存在的社会相联的。 3、法律利益 1）利益是一种生活资源。（插入民法典立法回顾） 2）法律利益与法律权利。法律利益是利益的一种形式，以法定的形式存在，就是权益。法律利益的主要特征在于，它是经由特定机关选择和确认的，以法律权利为内容的，具有特殊强制力的一种利益。什么利益可以、应当转换为法律利益呢？首先取决于利益本身是否有必要采取法定化的形式，法通常选择基本的、重要的、与生活有广泛联系的利益作为法律利益。也取决于一定的社会状况、法律进步程度等等。法律和利益之所有这样的关系，一个深厚的根源就在于法律与利益之间本身有着必然的联系。（从法的产生、内容、发展等方面，就是来源于对社会利益的分配、固化的过程和需要的结果） 3）法律利益的成因和实现 利益转化为法律利益直接的原因在于，各种利益之间的冲突和矛盾需要法予以调节和处理。而法对利益的调处过程也就是将利益转化为法律利益并且予以实现的过程。法应当如何处理和调整利益冲突：首先需要以制度建构的形式确定需要形成法律利益的范围（博登海默、庞德）；其次，采取有效的和科学的方法和制度，那就是用法的形式划定和确认可以法定化的利益的界限，对利益资源进行符合国情的配置，用法的形式协调各法律主体的利益，用法的形式保障和促进法的利益的形成、发展和实现或者阻碍消极利益的形成，用法的形式建立调节机制。 ４、法律正义 课堂不专门谈，有三个主体，正义是什么（高层次伦理规范），法律正义（是第三种规范），法律正义的成因和实现，我们重视第二个问题。 　　正义是高层次伦理规范，把握： 　　第一，正义是普洛透斯的脸，不仅是美好的字眼，还是法律学说和学者无可回避的问题。（北大学报、现代法学）博登海默专章讨论正义，这是一个令人头痛的状态。他所选取的人物和国内选定的人物区别很大。依次柏拉图（等级平等正义观）、亚里士多德（表面平等实质特权的正义观）、沃德（平均主义）、马恩（资源和经济地位平等正义观）、斯宾塞、康德（自由主义正义观）、索利（自由理想和建构性的平等形式）、罗尔斯（自由与平等相结合）、霍布斯、边沁（自由和安全）。尽管没有做出结论，但反映了我们应当考虑的要素。 第二，正义是一种高层次的伦理规范。（一种对精神和行为都予以调整的规范；是一种伦理规范，一种以观念化的形态存在的，体现应然性的理想化的规范；正义是一种高层次的伦理规范，一种以诸多美德或善为主要内容的境界最高的规范；正义是一种理性化的伦理规范，以理性为基础、并保障其实现的规范。） 第三，正义的统辖范围及其类别。正义是关涉事项领域最广的规范。柏拉图认为做人、做事、交友、爱情都要将正义。苏格拉底也是认为正义存在无比广泛。正义是关涉主体最广的范围。正义是人类社会规范中最通用的语言，是最具有普世性的。 第四，正义的本质和根本价值。正义的现实对于人们的憧憬给与了否定的评价。之所以强调分配正义和校正正义，很多方面不存在人人平等的正义。还谈到了人们对正义的美好寄托，表明了现实中恰恰缺乏这些。 专题四　法的发展 一、法的起源 法的起源问题注意一下： １、两种法律起源观 我们粗略分为：法是有起源问题的，还有认为法从来是有的。第一种观点存在着大量的分歧，有的认为起源于神意、社会契约、历史发展，还有认为是其他原因。这些观点中，被称为马克思主义观点的， １）法是发展到一定社会阶段的产物，不是永恒的产物。 ２、法起源的根源在于，法是社会经济生活发展到一定经济阶段所促成的，同时，与这种经济生活发展相联系，阶级的出现也是法律起源的根源之一。考官要出题考大家阶级根源，如果他不正常。从平等的经济秩序发展到不平等的经济秩序，形成了维护一部分人利益和意志的社会规范，就是法。 ３、法的起源的基本规律。１）经历了由个别调整到规范调整到法律调整的过程。２）经历了由习惯到习惯法到成文法的长时期演进的过程。３）产生经历了同原始道德、宗教、习惯混为一提到逐渐分离到最后划清了界限的发展过程，换言之，最早产生的法，带有浓厚的原始社会规范痕迹的。 二、法的历史类型 这个问题，我们注意： １、法的历史类型是指法的一种分类或者一种结构学说。法的历史类型是指，按照古往今来的法的经济基础和本质的不同而作的分类。 ２、法的历史类型更替的根本原因，是社会基本矛盾的运动。 ３、法的历史类型更替的基本途径是，社会革命。作为整个类型的社会秩序，是自动退出历史舞台的，而总是。 三、古代法 略说一下。按照历史类型的理论分为，奴隶制和封建制两个极端。注意： １、迄今为止，所有近现代国家法律制度同古代法都有直接或间接的历史渊源关系。尤其是象中国这样的国家，经历了两千年以上封建制。 ２、奴隶制法，首先是在东方兴起。四大古国就是奴隶制法的典型。其基本特征在于：公然地反映自由民（奴隶以外的其他人的总称）内部的不平等，法律制度野蛮残酷，东西方奴隶制法差异非常明显，如东方以国有制为基础，而西方强调私有制，而思想基础上也有不同。 ３、封建制法。在中西绵延千年。封建制法的特点：是特权、武力的法。封建制法强调维护各种特权，因为封建社会是一个金字塔式的社会。作为制度化的表现，不得不带有社会的印记，而必须是特权的法，全方位地表现在社会领域中。（讲女儿经）武力的法，就是野蛮残酷的法，是一种超经济的法律制度，一方面死刑种类繁多，二刑罚手段极为残酷。东西方思想的差异，宗教的影响。对西方国家来说，封建时代的法大多是***的，而中国是统一的。 以上截止于2004-7-27 17点50 以下开始于2004-7-28 8点 四、资本主义法 1、资本主义法的产生 １）有萌芽到最终形成的历史过程。在封建社会中后期萌芽，到资产阶级革命取得大局性胜利得以取得最终胜利的历史条件下最终行为。 ２）资本主义法的产生过程中，有一系列经典性的事件和现象。尤其是以下四项： 第一，海商法的兴起（商法的兴起），商品经济的特色在于，不仅在本土而且需要跨越空间，在资本主义新经济发展的要求，在海外寻求新的市场，资本主义法的发展就是历史必然的体现。在地中海以贸易为主线的航海有着很大的规模。沿海城市国家都迅速产生了海商法（或者商法），这预示着一种新的历史类型的法律制度正在产生。这种新的经济形式区别于简单商品经济的出现导致了新的法律形式的出现。 第二，罗马法的出现。推动欧洲历史进步的四大杠杆，都是r打头，文艺复兴、宗教改革、罗马法复兴。罗马法复兴反映了资本主义经济生长的需要。罗马法是罗马帝国的法律，随着西罗马帝国的落幕，罗马法长期历史封尘。复兴的根本原因是，罗马法是商品经的秩序（尽管是简单商品经济），恩格斯说“罗马法是商品经济的经典表现”。资本主义经济尽管是典型的商品经济，与简单商品经济之间有共通之处。罗马帝国是版图非常辽阔的国家，因此罗马法在影响的空间范围上有着优越的效果。当时存在着日尔曼法、教会法、地方法等等，唯有罗马法能够跨越广泛的空间。同其他各种法相比，罗马法在设计、制度表述、在调整方法上都明显的具有优越性、更加成熟。于是罗马法得以重新复兴。再人类历史上，没有任何法律现象超过罗马法复兴。 第三，反映资本原始积累法律的出现。原始积累在欧洲许多地方迅速膨胀，一个重要现象就是农民失去土地，走向城市，沦为无产者（当然也有自愿进入城市）。发展出了针对外来人口、流浪者的法。同时也预示着资本主义法的发展。（一般教材讲到这里就行了。） 第四，稍候，宪法性法律也迅速产生，这更加预示着一种新型的法律制度的出现。 ３）资本主义法的产生的集中典范化的模式。资本主义法是资产阶级取得大局性胜利后最终形成的。资本主义法作为一种新的类型的法，是资产阶级革命的胜利成果。因此，资产阶级革命的特点不可避免的在资本主义法的产生中留下自己的烙印。 第一，英国模式。具有世界历史意义的资产阶级革命，第一次是光荣革命。英国革命的重要特点是，作为革命对象的封建贵族也作为革命的主流力量，也就是既要推倒现实制度，但又保持着深刻的关系，因此是妥协革命。这种革命对英国资本主义制度产生了重要影响，那就是在政治上保留了君主制，在法律上保留了中世纪以来的判例法，实行了新型法律制度和判例法结合的制度。无论是君主制还是判例法都是不得已为止的历史选择（空间大的人不这么认为）。 第二，FaGuo模式。FaGuo革命是比较彻底的革命，与英国的差异比较大。（插入旅游见闻，凡尔赛宫、卢浮宫、维纳斯（一个女同志胳膊断了））革命之前，对垒的双方一边是三世路易专制王朝，一边是不甘现状的第三等级。其结局是一方的覆灭和一方的解体。代表新生产力的一方必然是取胜的一方，第三等级终于在1789年的革命中获得了胜利。路易十六的失败结束了整个欧洲的专制统治。在这种基础之上，产生了新的法律秩序，宣告了与历史的决裂。但由于资本主义与私有制旧形式的历史渊源，这也就解释了欧洲以罗马法为基础的原因。德国来源于FaGuo，但不能跟FaGuo相提。日本原来从中国进口，后来从德国进口。 2、资本主义法的本质和特征 １）资本主义法的本质，可以用六个字概括，那就是基础、概括和使命。首先建立在资本主义之上，首先和主要反映了以雇用劳动中为基础的生产关系中占主导地位的有产者的利益。使命在于维持这种现存的不合理制度，使其垂世久远。 ２）资本主义法的特征。我们强调具有以下三个：第一，经济上对雇用劳动制度予以强势保障；第二，政治上对于普选制、多党制、代议制实行强势保障。第三，法律上对于自由、平等、人权实行强制保障。 需要特别说明的是，资本主义法的一系列特征是有其深刻的思想、经济、历史渊源的。第一，从历史渊源上讲，资产阶级要推倒现存的封建专制制度时，单靠自己的力量则无法摇撼对手，它必须联合所有的对立力量进行生死的博弈。他们是站在人类历史上呼吁对封建专制的战斗。第二，就经济渊源上讲，资本主义经济史典型的商品经济。商品经济奉行“等价交换”、“契约自由”等规则，必然反映在资本主义法中。第三，从思想渊源上讲，文艺复兴起来，绵延数百年的人文主义思潮，终于决送了封建主义土壤，将这种启蒙思想深入的播入人心，而在此结出了果实。 ３、资本主义法的发展 可以有几种划分方式，最粗略的划分就是“自由时期”、“后自由时期（现代社会）”。自由时期的资本主义法所扮演的是“看守人”（守夜人）的角色，标榜“契约自由”，尤其是“私有财产神圣不可侵犯”。在后自由时期，情况发生了变化。如果说资产阶级给人类的贡献是，由身份到契约的权利本位。但是后自由主义时期，转为了“社会本位”。一系列社会化现象在全世界迅速崛起，尤其是跨国公司的发展、股份公司的发展，使得社会生活愈益朝着一体化的方向发展。仍然需要提到的是，在欧洲大陆国家，过去强调公法和私法的划分，近40年来强调社会法。（社会化是一个复杂的现象。资本主义发生了两个变化，历史上出现了从未遇到的挑战，社会秩序发生重的变化，甚至世界大战。一方面是财富高度的集中和垄断。另一方面，一系列的经济现象逐渐集中，如铁路、航空、军工等国计民生的重大经济事项，逐渐转变为国家经营。逐渐产生了以社会为本位的新的重心的新的制度和理念。这个称为法律社会化，首先是一种经济现象。作为法社会学著作，埃里希、庞德、凯尔森等著作。）中国的法制建设应当看到这个问题，而引导到一个现代化的状态。（如果中国法走私法法系的老路，则永远不能走出困境和落后。如果利用社会主义优势集中力量进行社会法的研究则可能获得超越。这样构建则可能出现全新的面貌。中国学界多以权利、合宪这些19世纪初期的东西进行空想而不是实干。历史的前瞻总是不被人们所发现。） 在当代，尤其是二战以后。以欧美为指导，世界上出现了重大的法律制度变化。（需要看看） 4、社会主义法 简单说几句，大家都是沐浴在阳光下的，不用细讲，说两点： １）社会主义法的产生需要遵循这样一个普遍的规律，那就是建立人民的政权、摧毁旧法体系。 ２）新中国法律产生的特点在于：第一，从时间上讲，经历了由根据地民主革命法律到新中国法制的过程。第二，从空间上讲，从不统一的根据地法制到全国法制的过程。第三，摧毁旧法的过程很彻底，一次性奠定人民新法。 6、法系 应该重点掌握。 １）关于法系的基本知识。 法系也是法的分类，分类的根据是法的历史传统和源流关系对古往今来的法所作的基本分类。凡是有相同的历史传统和同一源流关系的法就是同一法系。历史有多少法系，说多的威格莫尔认为有十六个法系，也有人为FaGuo比较法学者戴维德认为有五六个法系，著作《当代世界主要法系》。有人认为有五大法系，中华、印度、伊斯兰、大陆、英美法系。如果外国人讲五大法系，我们要保持警惕。一般人讲五大法系，应该普法。五大法系是欧洲中心论的体现。中华法系是指以唐律为中心的法律文化和法律制度、印度也是一样、伊斯兰法系也远不同于现在的实际法律，换言之，就是说当今只有大陆、英美法系。也有人为只有三大法系，大陆、英美和社会主义法系。戴维德的书中，我们被放在远东及马耳他法系。 ２）民法法系 民法法系是以古代罗马法为传统渊源，所发展起来的世界各国法律的总称。民法法系的范围广阔，可以将近日世界无论哪个国家和地区，都在一定程度上受到过民法法系的影响。民法法系有三大支柱：古代罗马法、FaGuo民法典（人类在制度进程中划开新旧两个时代的最重要的界碑，订立了很多新的原则，如“契约自由”、“法治”、“私有财产神圣不可侵犯”、“罪刑法定”，这些原则原理成为基石性的原则。FaGuo民法典在欧洲文化中具有极其巨大的地位。拿破仑亲自领导和指导之下制定了FaGuo民法典。）、德国民法典（几乎与FaGuo民法典一个世纪之后诞生，适应了新的需要，弥补了FaGuo民法典的不足。 ３）普通法法系，以英格兰中世纪判例法为传统、渊源发展起来的世界各国和地区的法律的总称。也有很广阔的范围和影响。如要概括其影响和范围可以说，只要是以英语为第一或主要语言的地区或国家的法律都可以列为普通法法系的范围。空间大的人搞出一种理论，认为普通法法系是判例法系。普通法法系的三大支柱：普通法（英格兰中世纪逐步发展起来，公元11世纪，威廉工具征服英格兰建立中央政权，派人能到各地巡回判案，行成了许多判例，并在英格兰全境推行，统一了当时混乱的法律局面，因此人称普通法。）、衡平法（随着新经济的出现，普通法不敷需要，根据数百年的法律传统，派出了王室法官，对普通法无法采掘的案件进行审理，根据良心、经验、公正等原则进行审理，又形成了一系列在全境有效的判例，人称衡平法。）、制定法（制定法的历史比判例法的历史更长，但其适用的范围并没有判例法广阔，但后来发生了巨大的变化，如今日美国联邦已经没有判例。仅仅在私法领域存在判例法。即使是在美国地方，判例法也在迅速减少。当制定法和判例法冲突的时候，制定法有限。） 4）两大法系的比较 第一，立法权的归属和法的渊源不同。在民法法系立法权归于议会以及议会授权的政府。因此法主要是制定法，（国内学者极为落后，大家学的知识很有水分，新的教材很好）。普通法法系，不仅在议会和议会授权的政府所掌握，而且法官也在相当大的程度上分享着立法权，因此不仅有制定法，还有判例法。 第二，法律体系和法律类别不同。在民法法系自古以来，具有这样一个传统，那就是强调公法、私法，后来强调公法、私法和社会法的划分。普通法法系，早先没有公法和私法的划分，但很快也有了划分，然而迄今为止，公法、私法的划分仍然是不严格、不讲究、不规范的。 第三，在司法组织上，两大法系有明显的不同。民法法系司法体系各个环节界线分明、各司其职。普通法法系的情况复杂，如美国司法部长也是总检察长，参议院议长也是副总统，英国内阁则是议会的委员会。 第四，诉讼制度有重大差异。民法法系实行的是纠问制，普通法系是对抗制（辩论制）。民法法系是按照事先准备好的线索展开审判，而普通法系以当庭提供的证据为线索展开审判。中国和民法法系几乎完全相同。民法法系的判决书比较简单，而普通法法系的判决书200-300页是很平常的。 专题五　法与社会 一、法与经济 先讲一个小问题。“与”这个字意味着左右的事物具有关联性，现在很多人不会用“和”、“及”、“与”。通常情况下“和”将两个没有必然联系的事物联合在一起。“与”将有对应关系或每种关联的事情结合起来。“及”是附带的意思。 １、法与经济关系的历史发展 １）商品经济，商品交换的形成是同法的产生紧密联系在一起的。偶然的、任意的交换变为了有规则的交换，变为了商品的交换。 ２）商品经的发展与法的发展关联紧密。古代社会都有商品经济存在，在东方奴隶制国家实行土地国有制，则商品经济很落后，法不发达。西方设立私有制，商品经济比较发达，在罗马商品经济的鼎盛时期发展出了完整的制度。11世纪海上贸易发展，形成了为卖而买的商业群体，市场力量逐渐萌生，地中海沿岸产生了海商法，出现了新的商品经济，需要新的社会秩序和罗马法复兴。19世纪以后，资本主义在世界范围内取代了封建制度，生产力空前解放，市场经济转变为近代市场经济。在以市场经济作为配置手段的经济下，海商法和罗马法法不够了，于是开创了欧洲大规模的法典编纂运动，形成了民商分离的传统格局。需要提醒的是，有些研究者的视阈不够宽广，我们应当在把握全局的立场上看待具体问题。（如萨维尼的悲剧现象有人不理解，德国法律制度为什么没有沿着他的思路进行下去，一系列的法典产生了。如果站立在宏大的历史背景下，市场经济已经跨越了原初状态，形成了近代市场经济格局，一切诸如习惯法、罗马法等与旧经济形态形式应的法律及其秩序已经无法适应了。而在历史的推动之下，欧洲法典运动不得不产生。边沁为什么没有被英国选择，同样如此。）历史的整体性，必须紧密地联系经济与社会秩序变迁的根本动因从而掌握。在垄断时期，近代市场经济为现代市场经济代替，法律社会化成为了主流。而社会主义市场经济也在我国出现了。 3）法与市场经济建设 法与市场经济我们需要搞清楚两方面问题： 　　第一，法与市场经济的必然性联系。对于有什么联系，学界有不同看法。我们要搞清楚联系是必然的、联系有哪些表现。有一种说法叫，“市场经济实质上是法治经济”。有人起哄、有人嘲讽。但这个讲法击中了要害，市场经济的确是法治经济。原因在于，首先，市场经济是独立的经济。这需要由强有力的法律制度确定其法律地位、保障其权利。其次，市场经济是一种竞争型的经济。需要竞争就需要裁判和规则，法律是最权威的裁判、最好的规则。再次，市场经济实契约性经济，从原料的获取，到生产的运用、到销售、分配都需要依靠契约加以联结。合同关系就是法律关系。复次，市场经济是一种对秩序更为讲究的经济。市场主体在利益驱动下加入市场，如果没有有效的秩序，则市场经济无以存在和运行。而法律可以提供最有效和可靠的支援。最后，市场经济是一种开放性的经济，这种交流和扩张就需要对话，世界上最通用的语言（协议）就是法律。 第二，法与市场经济的互动关系。自己看看，不等于不是重要问题。去年考了。 二、法与政治 略为说说，不是因为不重要，而是因为太重要。自己看看，不去专门讲，强调的是，这个很重要，一定要讲政治。坚定正确的方向放在第一位，要不就没有灵魂。 三、法与国家 虽然是一个重要问题，但很好理解。法与经济问题是最根本的联系，法与国家是最直接的联系。 １、法的产生、施行是离不开国家的，另一方面我们要了解到，国家是离不开法的。 ２、国家政权需要法律使自己合法化。（台湾不怕它别的，就怕修宪） ３、国家机器的基本环节需要纽带联结起来，各种可以的选择中，法是最有效、成功的纽带。通过法将国家的职权规定清楚，可以有效地将各个组成部分统一起来，精确有效的实行。 ４、国家的目的需要法律来加以实现。 ５、国家制度的巩固需要法律。（台湾立法解决会议，看了文件很难受，遇到很多空间大的人。“台湾自古就是中华人民共和国神圣不可分割的神圣领土”） 四、法与政策 首先要对政策有所了解，尤其是政策不是什么。还要搞清楚，我们讲的政策是国家政策和执政党的政策。法与党的政策的区别：１）制定机关不同；２）强制力不同，政策形式上没有、实质上有。３）表现形式不同，法以法律、法规等形式表达，政策的形式驳杂，以宣言、纲领、提要、纪要、报告、口号等等方式。法通常以一次性的方式公布出来，政策的公布方式比较复杂（讲党员留下来开会笑话，讲广州讲课传达??功文件）。４）调整的范围和功能不同，政策的调整范围十分广泛。只要有三五个人就有党的阳光照耀。５）党和政策的相互作用（不考） 五、法和道德（重要） 以上截止于2004-7-28 11点54分 以下开始于2004-7-28 14点07分 １、首先，要搞清楚法与道德作为人类社会长期以来两种主流社会规范，必然有着内在的联系。法中间反映了许多道德规范，如“公序良俗”等，甚至作为法律的补充资源。而且对于古往今来的思想家和统治者都认为无法将这两者割裂开。如道德风尚良好的社会环境会有违法众多的现象，个人也是如此，道德和法律的主流总是相通的。相通和缺一不可的区别。 ２、同时两者又是相互区别的。 １）从产生角度，法是人为的产生，而道德是在长期的实践中自然自发形成的。 ２）法律是阳光下的规范制度，而道德是以意识的形式存在于人们的思想中； ３）调整的范围也不同，道德在更广阔更高的范围内提出要求； ４）调整方式不同，法具有强制力，道德需求遵守，仅仅给予精神或间接的暗示强制。 （如大义灭亲案件，可以说在本案当中，父亲首先违反了法律，构成了犯罪，应当进行司法处罚。当时父亲申明大义，能够在社会权衡中取大义为之，是为民除害，是为美德所崇尚的。因此在定性上应当按照规则进行，但在具体操作上，应当依照社会影响、情节不同，区别于一般犯罪分子，做出……） 六、法与科学技术（前几年有过这样的题目，虽然是基本的问题，但不一定热） 很重要，一方面科学技术发展引起社会关系的变化，为社会变迁和法律变革带来了动力，对法的渊源、形式乃至整个制度都带来变化。另一方面，对法的应用、实施都带来很大的影响。（提取指纹的笑话）科技成果的实际转化需要法律保护，知识产权需要法律保护。 七、法与宗教（出题可能性较小） 按理来说是个重要问题，但在中国实际生活中不是很突出，除了李猪头问题后恢复了青春。 １、宗教作为一个和道德一样具有悠久历史的社会现象，对法律和道德都有重大影响。一般宗教良好的地方，法律秩序也比较好。 ２、宗教需要法律维护、指引方向。 八、法和人权 人权作为一个概念是一个整体，具有至少三个要素：1、人作为人所需要的基本条件，首先是一种应然的权利；2、其次，这种应然的权利不一定都能收到保障，国家从人权中选取一部分用法律规定转化为法定权利，即公民权；3、即使法定化，也未必能在生活中实现，因此需要实然的权利。 人权和法之间的关联。人权是检验法律制度的重要标准，简要地讲，反映人权、体现人权的可以列为“良法”，侵害、泯灭、扼杀人权的就是“恶法”。人权需要法律加以确定和保护，也需要法律加以导引，需要法律划清人权和其他的范围，需要用法制裁侵害人权的行为。过去我们国家提高人权，就认为是资产阶级人权。“讲”人权与“讲人权”。参加的两个国际人权公约。 大略，以上。如果出题，不难，有水准才能得高分。 专题六　立法 可以以立法问题出现，也可以间接出现。很重要。 一、立法的概念 １、立法的含义 所谓立法就是有立法权的主体依据法定权限和程序制定或者变动规范性法律文件的活动。 ２、立法的基本特征 １）立法主体是法定的有权的机关。主要是宪法确定的有立法权或立法职权的机关。 ２）立法一定要在法定权限内进行，不可超越、不可不履行。 ３）立法必须遵循法定程序 ４）是产生或变动规范性法律文件的行为。 二、立法的原则 贯穿于整个立法过程中的主线。主要搞清楚，立法基本原则有哪些？以下三项： １、法治原则 　　立法一定要有法的根据，不同法相抵触，一定要遵循既有的法的规定。立法不一定要合法、合宪。法律没有规定就可以做的，这是对一般人来说。而国家立法，只要不抵触就可以了，没有必要合宪，除非是有明确规定的。（中关村立法问题） ２、民主原则 　　要在立法中充分反映人民的意志和利益，真正体现三个代表。尽可能地让大众得以参与。民主的一个重要问题在于，民主的能力问题（中关村例子）。民主是我国国体内容。 ３、科学原则 要求立法反映社会生活中的规律，反映实际生活、立法时机，具有规范化，要求立法主体能够胜任立法活动，要求立法成为科学。中国这方面问题还很大。法律的质量问题是人的质量问题。 补充，不注重方法，注重经验。就考试言，要有一种精神状态，置于一种无可退却的地位。真的要下功夫、要下真功夫。读书，首先搞清楚为什么读书，了解情况、长知识、应付考试都是不同的套路。一门课就用一两张纸提炼出来。最忌讳的就是抱着书，要远离书本同时近在咫尺。做索引，以页码为单位，每一个意思归纳一句话。归纳出几十页所引。这个笨功夫是巨大的财富。一定要闯出自己的方法，这是最重要的。 　　 三、立法权限划分体制 １、何为立法体制 立法体制就是关于立法权限、立法权运行以及立法权载体等方面的制度和体系的综合。包括三个要素：立法权（权限）；运行要素（程序）；载体要素（主体）。中国学者认为，体制就是立法权限的划分。 ２、立法权限划分体制 １）世界的主要模式、单一制、复合式、制衡式 ２）中国立法权限划分 第一，国家立法权的归属，全国人大及其委员会，主要制定基本法律，还可以制定其他法律。修改宪法权（委员会参与修改宪法，在我们党的建议下提议。这就是典型的不成文宪法代表，这就是宪法制度）。常委会，解释宪法、制定基本法以外的法律，闭会期间修改基本法律、接受自治区法律法规备案，有撤销权。特定情况下授权与被授权立法（如８０年制定了《民事诉讼法》（试行））。８２年之前，委员会没有制定法律权。 第二、国务院立法权。向人大及常委会提出法律案的权利。立法权是一个综合的权利体系，是由多种多样的权利构成的。其次，制定行政法规的权利。还有一定的立法监督权。国务院不可撤销地方性法律法规、但可以撤销地方行政机关规章。 第三、地方性立法权。民族自治地方立法权，制定自治体条例和单性条例。经济特区的立法权，较大的市也包括经济特区所在市。可以制定地方性法规，也可以授权立法。特别行政区的立法权。如台湾的立法权一般不讨论。 ３、我国立法权限体系结构 中央领导，多级并存，多类并存。 四、立法过程与立法程序 立法过程的三个阶段，基本分为：立法准备（发展中国家（９１年中央书记处批准基本立法））、正式立法（法治阶段）、立法完善。这三个阶段都有立法程序问题，但出题肯定是基础的。 １、提案、审议、表决、公布 １）权利的归属（中央国家机关（国务院、军委、高法、高检）全国人大（主席团、常委会、各专门委员会、代表团、代表三十人以上），法律公布权归于国家主席。 ２）权利如何行使。在民主条件之下，表决应当公开。（议会打闹是一种工作方式）。英国有七种表决方式，喊叫表决（测量声音大），文明制度的差异很大。行进表决，议会三个门，大家站过去，机器统计。我国曾经总是举手，举手总是通过，电钮就会不通过。 专题七　法的渊源、形式、体系和分类 一、法的渊源 这是一个非常重要的问题，不仅表现在生活需要中，也表现在误区的澄清上。 １、法律渊源的含义 法律渊源在中国学界，无论是教科书还是理论中，是一个比较复杂的概念。有人为有五种渊源，并提出只要一中。这实际上将法律渊源与法律形式混同起来。我们指的法律渊源是指法的来源。 ２、法律渊源的范围 这是一个国情、历史的范畴，在不同的时空条件下，法的渊源的范围是不同的。而且在不同的学者那里也有不同的概括。庞德认为包括惯例、宗教信仰、道德和哲学的观念、司法判决、科学探讨、立法。博登海默包括：立法、委托立法、自主立法、条约和合同、先例、正义、理性、公共政策、习惯法。梁启超认识到区别，但没有具体阐述。写了文章，发表在立法研究上。在不同的国家也有不同的范围。现代国家的法的渊源主要包括：立法、国家机关的决策决定、司法机关的判决和法律解释、国家或有关社会组织的政策、习惯、道德规范和正义观念、宗教规则、理论学说、乡规民约社团规章、外国法、国际法。 ３、正式渊源和非正式渊源 正式渊源是指既有法的作用也有法的名分的渊源，非正式渊源就是有法的作用，但没有名分的法律渊源。我们主要靠非正式渊源其作用的。 ４、当代中国法的渊源 正式渊源：立法（始终是最重要、最主要的渊源）、国家机关的决策和决定（我国法律名称太多，英国law act regulation case law）、国家和社会组织的政策、国际法；非正式渊源：习惯、道德规范和正义观念、社团规章和民事合约、外国法（主要是美国法）、理论学说（尤其是法律学说）。 二、法的形式 1、法的形式的含义 主要是指法的外部的表现形态。我国主要是指法是指出自何种国家机关，也就是传统法律渊源中的效率渊源。法的形式有许多不同的论述。一，克拉克和庞德认为主要有三种：制定法、判例法、教科书法；英国学者人的人为有五种：习惯法、司法判决、制定法、协议法、教科书法。法的内容和关系，通常法的本质决定形式，有些情况也不一定。 ２、（主要）当代中国法的形式 宪法（效力等级最高、程序更严格、内容重要（综合性规定国家社会生活中根本性、全局性的事项），注意有些法律内容比宪法还重要，如立法法、政府组织法、地方自治法等）、法律（需要注意，法律只有全国人及其常委会可以制定。法律分为基本法律和其它法律，其效力相等。特别注意法律的调整范围，在立法法出台后有十个调整事项，但不限于此。这十个事项不是一概必须有人大及其常委会立法，可以授权给国务院制定行政法规。地方可以规定民事制度，） ３、行政法规（主体是特定的，是国务院。行政法规的立法根据是宪法和法律，必须合宪合法，调整范围（执行宪法法规所需要制定的、行使行政权需要的，行政法规有一千多个）行政法规与行政法的区别，行政法规只有国务院能够制定。行政法只要是有立法权的组织都可以制定。 ４、地方性法规５、自治法规 搞清楚这个是尤其重要的。地方性法规和自治法规的主要区别： １）立法主体不同。前者是有关地方的人大及其常委会都能制定。后者只能由民族自治地方的人大（自治法规的权限太大，必须小心为止）。 ２）层级不同。前者是有关地方才能制定。自治地方都能制定（区、州、县）。 ３）权限不同。前者主要根据地方权力机关的权限制定的。后者根据自治权限制定（语言、武装力量）。 ４）程序不同。地方性法规只有一部分需要批准，自治法规全部需要批准。自治区需要通过全国人大常委会批准（批准也是出于权限过大的原因）。 6、规章（国务院部门规章（情况比较复杂，有两种情况：在国务院部委可以制定规章；其他部门在执行行政职能时发布的文件视为规章）地方政府规章） 7、国际条约 中国承认和加入的条约不是都有效力，有冲突的情况要看情况，小事按照条约，大事不行。 8、规范化法律文件的规范化（内容、名称、形式、结构进行规范化和科学化）和系统化（法规汇编和法典编纂，后者是高规格的立法活动，可以进行调整改动、整合）我们很多法律有行为模式没有后果模式。 以下开始于2004-7-29 8点02分 　　 三、法的体系 法的体系需要注意如下要点： １、如何认识法的体系 1）按照法理学界最一般的说法，法得体系就是由一个国家现行的部门法所构成的一个完整的、（据说还是）有机联系的法律整体。按照这种界说，在理解时，我们需要注意：首先是一国现行法（这个与法系和历史类型的法不同）；其次，法律体系从单元上来说是由法律部门构成的，而不像法的历史类型（时间）、法系（空间）那样，从内容角度法律体系是由法律集群所构成的；第三，法律体系的若干部门是由密切关联的、有机联系的整体。 2）理解法律体系一定要注意法律体系具有客观性。也就说，法律体系在不同的历史条件是有不同的表现的。古代有古代的法律体系，现代有现代的法律体系。如此云云。法律体系不是一成不变的，就不同国家来讲，实行单一制的国家，法律体系一般统一，如果是联邦制，则各个成员国有各自的法律体系。就时间上说，现代法律体系强调法律体系的集群，古代法律体系则比较复杂如我国诸法合体、民刑不分。搞清楚这个，不仅有助于搞清楚法律体系的情况、建设法制，同时有助于澄清误解。如有人认为中国诸法合体、民刑不分是有很大理论空间的表现。他们用今天的法律体系、观念、标准、样本套古代的法律体系。法律体系是具体的、具有客观性的。 2、关于法律部门 法律部门是法律体系的单元，法律体系就是由若干个法律部门组成的。法律部门是，调整同一类社会关系的法律规范的总称。可见，划分部门法的标准是（略微说明，法律体系的概念不是来自于西方或罗马，而是苏联学者的贡献，与此相应，西方理论中通常称为法的结构理论或者分类理论），按照苏联人的标准，法所调整的社会关系的本质（主要方法），法调整社会关系时所用的方法（辅助方法）。中国学者在这个问题上要有所作为，（与苏联的关系很微妙），提出还有别的标准，但一比就不行了，只好说还要坚持几个原则。后来教材中就出现了要坚持的原则，但是每本书都不同。苏联人是一致的理论，只能以调整对象和调整方法为划分标准。通常认为需要补充的原则有：粗细恰当；多寡合适；主题定类，诸如此类云云，这个肯定不考。我们在理解部门法的时候，就是以解决同一类社会关系为核心，其他都是辅助的。（又谈甘的问题） 3、特别需要搞清楚，当今中国法律体系的宏观架构 当代中国是由哪些部门法或集群构成： １）宪法。宪法至少可以从法的形式、体系这两个角度予以理解。作为法的形式，就是中华人民共和国宪法，其次是作为宪法部门，就是以宪法典为核心所有解决宪政问题的法律部门。宪法部门不仅包括宪法典，还包括宪法性法律文件（国家机构组织法、选举法、立法法、民族区域自治法、港澳基本法、国旗、国徽、国籍法等等）。如果从部门法结构上将，中国的宪法已经相当不错了，主要环节都有法律。在我国法律部门上讲，也是我国内部最完整的。如果从内容和纵深讲，我国宪法处于什么地位需要研究，毫无疑问空间是巨大的。如国籍法，（当然不考这么细）出国留学别人普法，先讲宪法、国籍法。 ２）行政法。行政法的概念，最简要的将就是行政管理和管理行政两方面法律规范的总称。行政管理是指，行政机关对社会进行管理、为社会服务。管理行政是指行政机关运用法律对自身权力予以规制，为社会服务。行政法学界观点比较驳杂。在中国，行政法是古已有之的，但是作为部门法的行政法是近二十年来才发展起来的。在这二十多年中，行政法发展比较快。搞清楚，行政法在中国二十年的历史进程中发展比较快，但存在很多问题，最突出的问题就是质量偏差。同刑法相比、民法相比（最能超越历史、国际借鉴），行政法比较落后，原因在于中国缺少依法行政的传统。中国政府被法规制、受约束的习惯没有形成，因此科学性比较差。行政法学者的精神一般比较饱满，虽是后起，但不是之秀，而是“锈”。行政法是中国法律体系中问题最多的。 ３）民法４）经济法。 民法和经济法有一点共同，就是解决经济、财产领域的法律部门。更有重要的差异，民法或者民商法，主要是解决平等主体之间的财产和经济问题，经济法主要解决纵向主体之间的财产法律经济关系。民商法在中国有悠久的历史，周礼中就有很多民事规定。 （法理要学好，对于史和经济学要有相当修养） 《商业银行法》应当划入商法，《人民银行》应当划入经济法。 ５）社会法 从发展的眼光看来，社会法也影响作为独立的法律部门。中国广泛的、多种多样的社会问题需要调整，社会法已经成为世界上的普遍现象。如《工会法》、《红十字法》、《妇女权益保护法》、《残疾人保障法》等。 ６）环境法 ７）刑法。人们认为，直道79年才产生刑法，是比较落后的表现。但这应当看作对刑法重视的表现，到60年代已经讨论了33稿。、 8）程序法。诉讼法法制外还有其他程序法。 四、法的分类 法的分类在西方法律理论中是极为重要的概念。法的分类也被称为法的结构。这与中国所说的法的分类不是同一个问题，如他们的法的体系都是分类。我们所讲的是从苏联移植过来的，分为： 一，是法的一般分类，适应于大多数国家的分类，根本法和普通法、一般法和特别法、程序法和实体法、成文法和不成文法、国内法和国际法。首先要搞清楚分类标准，其次要澄清误解，搞清楚基本理论、基本知识。如不成文法比较复杂，有人误解是没有文字的法，而事实上有的不成文法有文字（如英国的十几个宪法性文件，不具有规范性）。实体法和程序法划分，一般认为是以权利义务为划分。所有的法都是以权利义务作为主要内容的。我们的考试不至于涉及到如此深入具体的问题。一般法和特别法是针对范围而言的，其划分，有的情况下一望而知，但有的情况需要具体讨论。如《中华人民共和国高等教育法》需要仔细辨认，这将一般法和特别法集于一身的法。普通法是指宪法以外的一切法律，宪法就是母法。 二，特殊的分类。公法与私法、普通法与衡平法。 １）公法与私法，划分的标准在于公利益和私利益。公法和私法的基本知识。要害在于，公法私法划分对近日中国的意义。强调公私法的划分有利于强调权力和权利之间的区分，有利于保护私权、制约公权力，有利于在国际环境中与他人对话。 专题八　法的实施 综合说来，这是一个非常重要的主题。整个法律问题、法治建设为非是，第一是搞出比较好的法，立法；第二就是将法比较好的实施。 一、法的效力 １、法的效力的基本知识。法的效力就是指法的适用范围，主体、时间、空间。国内研究比较表层化。 ２、法的主体效力，注意 １）当今世界上，在法律主体效力的通行原则。属地、属人、保护、综合原则。 ２）中国法对于中国主体的效力，对于在中国境内的主体的效力；对于在中国境外的主体的效力（视情况而定，一，看是什么主体；二，看违反的是什么法律；）。大家要会举例子。 ３）对外国主体（对普通外国主体，私法领域看情况适用，公法一般适用；对于有外交豁免权的主体（外国元首、政要以及配偶、未成年儿子，未结婚女儿），不适用；对于在第三国的外国人，看情况。一般按照所在国法律，但涉及主权等重大问题，至于是否能够处理到就是另外的问题了。 ３、法的空间效力 法的空间效力，就是指法在多大的范围内有效。有的在全国范围内有效，（作业：在澳门和香港是否适用。）有的法在一定区域内有效。还有的法，可以跨越国境，在境外（不仅指使领馆、航空器，可以协议）有效。 ４、法的时间效力 法在多长的时间内有效。意味着开始、终止的时间。 ６、法的溯及力问题 二、法的适用 就是司法机关依法办理案件的活动。这是讲主体是司法机关、内容是办理案件、根据是法。特征有：首先，是国家机关行使的，具有国家强制力的活动；第二，必须在权限内适用；第三，需要用法律文书表现结果。法的适用的要求：合法、确当、及时，合起来就是正确。 法的适用原则（考试素材之一）： 1、司法独立原则（原来是西方资产阶级革命、起源于启蒙思想，一，独立行使职权，不受其他机关干涉，二，法官独立审判，三，法院独立审理案件，不受其他法院干涉；四，实行司法保障。司法就其本性上讲是裁判，必然需要独立公正。（实务界反对学界的空谈）司法独立是分权制衡学说的基本要求和基本内容之一。实行司法独立是正确适用法的必要条件。（一定要用授权性的方式解决问题，这是文化的差别）。从中国的情况来讲，我国的司法独立原则有自己的原则，称为司法机关依法独立行使职权。含义是：司法权属于国家司法机关，司法权具有独立性（法院、检察院依法独立行使职权、行政机关社会团体、个人都不能干涉和施加影响。双规是有法律根据的《中华分民共和国监查法》）。坚持司法独立原则，需要做什么。正确处理执政党和司法机关的关系，原则上要坚持党的领导，执政党指导正确办案。正确处理好与人民代表大会制度的。依法独立行使职权是一个过渡。 2、司法公正。司法公正是指，司法机关、司法人员在司法活动中，不偏向任何一方、不徇私情，公平办案。实施司法公正的目的，在于：这是法本身的要求；其次是司法的性质所决定的，第三，司法公正体现在个人和组织在法律面前一律平等。（所有公民、并且没有身份的界限） 3、以事实为依据，以法律为准绳。（普通法系的陪审制度决定有关事实，使得法官裁量的范围极为有限。） 三、法的遵守 １、法的遵守，或守法的意思。守法是指依法行使法定权利、履行法定义务。就是做要求作的事，不做不让做的事。其他方方面不需要依法办事。守法才能实现自己和他人的利益。才能建设法治国家。 ２、守法的主体。什么样的人守法，时空范围由多大。凡是组织、个人在法律规定上，都必须守法。守法主体空前广泛。 ３、守法的方式。守法的途径应当便捷。 截止于2004-7-29 11点54分 开始于2004-7-29 14点04分 四、法的解释 １、含义和意义 法的解释，就是有关的主体根据立法原意和需要对法律和其他规范性法律文件所作的说明阐释。其原因在于：第一，要把法当中的一般性规定运用到具体案件中需要对法律作出解释。同一类的案件中区别很大，而规定只能是抽象的、共同性的。第二，将过去的规定运用到现在的案件中，则需要做出解释得以衔接。第三，法律中的术语、规范需要解释使人明了。第三，法律本身可能有些疏漏，应当补充完善。第四，宣传。 ２、法律的分类方法。 正式解释和非正式解释，前者强调解释的主体是法定主体，解释的文本具有法律效力。后者的主体不是法律授权的主体，虽然解释有可能有很大的价值，但没有法律效力。非正式解释等同于学理解释是空间大的表现。迄今为止的正式解释都是学理解释。按照立法法看中国解释系统。 学理解释和任意解释。前者是根据一定的理论、逻辑做出的解释，任意解释就是简单提出看法。 语法解释和字面解释。前者是按照语言文字的规则进行解释，字面解释使按照法律规定的字面的意思进行解释。前者强调应当是什么，后者强调事实上是什么。 历史解释、逻辑解释等。扩充和限制解释。 ３、中国现行法律解释体制（与法的解释体制不同） ８１年是重要的关口。现在的问题在于，这个决议，在2000年生效后，是否还有效。常委会偏偏没有解释。立法法规定，（新法优于旧法、后法优于前法、特别法优于一般法，都是空间大的表现，必须是同一部门制定的法律才能有此效力）2000年的立法法是全国人大制定的，81年决议抵触部分无效。 中国现行体制为：只有全国人大常委会有权解释法律；中央国家机关认为有解释的必要可以提出解释要求（否定了法院解释权）。解释草案由人大常委的工作机构提出。解释文本和被解释文本具有同等效力。《中国现行法律的解释制度研究》（现代法学）谈到，法律解释只有一个的说法，不应当有立法、行政、司法解释。同时指出了世界法律解释都是司法机关做出的，而我国只能由人大常委会进行。起草立法法时，有一个方案做出人大常委会、法院都有解释权，但检察院不干了。于是都没有算了。于是法院比什么时候解释得都凶。其他问题还要看这篇文章。 五、法律责任和法律制裁 1、违法同法律责任的关系 法律责任的本源的意义就是法律义务。法律责任就是指违反了法应当承担的负面后果。我们可以清楚地看到，法律责任问题是以违法为前提。理解违法概念应当注意：第一，判定行为是否违法，不能在违法和合法之间做出选择，不合法的行为不一定违法。第二，违法和犯罪有联系又区别，违法不一定犯罪，犯罪肯定违法。第三，违法的要件。在中国违法需要具备的要件太多。（违反法律或其他规范性文件、侵犯法所保护的关系、事实、故意或过失、因果关系、有责任能力），这个理论很落后。例子（手术开错眼，但很好，诉讼。按不同的国家，美国属于形式违法论，违法必须接受诉讼。）我国混同了违法和违法处理的界限。这里只有违反了法，是违法的唯一要件。 ２、法律责任与法律后果 承担法律责任要坚持有关原则： １）一般情况下，坚持过错为主，并辅以无过错原则。 ２）行为人责任自负，不得株连，不得转移责任。 ３）依法坚持不告不理和诉讼时效原则。 ３、法律责任和法律制裁 １）法律责任和法律制裁的联系，前者是后者的前提。 ２）法律制裁的分类。分为违宪责任和违宪制裁、民事、刑事、行政。各种制裁本质上的区别。（行政制裁主要涉及的是“权力问题”还是“权利问题”，违宪制裁涉及的是“权力问题”和“权利问题”，从解决权力问题着手为主线。） 专题九　法律关系 一、法律关系概述 １、法律关系得价值和研究 法学中的一系列概念都与法律关系有关甚至为基础。法律关系的概念已经超越了欧洲大陆的范围，苏联人做出了巨大的贡献。（可能在法和经济的历史发展中） 二、法律关系是突出的社会关系 注意： １、法律关系是由法所调整的社会关系。只有法所调整的社会关系才属于法律关系的范畴。 ２、体现意志性的社会关系。法是国家意志的体现，法律关系靠双方意思表示结成。但并不是所有的法律关系都需要意思表示达成。 三、法律关系的种类 按照学界的区分，通常认为有：１、一般法律关系和具体法律关系，如根据法律原则性规定所形成的法律关系就是一般法律关系，根据具体规则所形成的就是具体法律关系；２、绝对法律关系和相对法律关系。３、调整性的法律关系（静态关系，不需要制裁就可以实现的法律关系，如大多数法律关系）和保护性法律关系（基于对调整性法律关系被破坏而引发的新的法律关系，是动态的法律关系，绝对数量上是少数。）４、隶属性法律关系、平权性法律关系。 四、法律关系的主体 １、概念 法律关系的主体。法律关系的主体就是依法在一定法律关系中承担义务、享有权利的组织或个人。 ２、种类 自然人（包括公民和其他自然人），组织（包括法人、非法人组织、其他组织）、国家。 ３、权利能力、行为能力 １）组织，权利能力起于成立、止于解体。 ２）自然人，权利能力起于出生，终于死亡。 行为能力是指可以通过自己行为享受权利承担义务。行为能力是法定拟制的行为能力。 五、法律关系的内容 法律关系的内容就是法律权利、义务。（一般没有考得可能性）公权利和公义务、私权利、私义务。对世权利义务（权利主体权利适用范围不具有特定性，而是一般的人、任何的人）、对人权利义务。第一位权利和义务、第二位权利和义务（基于第一位权利受侵害）。 两者之间的关系。两者虽密切，但不是不可分，这是时空的概念，在民法中对应，但之外不然。同时权利义务也是可以分离的。 六、法律关系的客体 法律关系的客体就是主体的权利义务所指向的对象。这是旧中国律师的语言。法律关系客体的种类具有：１）物；２）精神财富（无形财产）；３）行为（作为不作为）；４）人身（复合体）。可见法律关系的客体是时空的概念。 七、法律事实 法律关系发生发展变化是一个过程。需要具备一定的条件，法律事实的存在以及法律规范的存在。行为和事件。 专题十　中国法律的实行问题 《法治与社会发展》去年第３或４期。 一、法律实行是今日中国非常突出的问题。表现在： 1、经过二十年之发展，法律、法规数量已经有相当的规模。法的实行问题也就相应的凸现出来。 2、因为已经产生、发生得如此数量的法律、法规绝大多数没有得到有效的贯彻执行。有的基本上没有实行。 这使得，法制整体构建出现严重的不协调。最主要的是，使得我们国家事实上成为一个很少有法的国家。必须正视和研究这个问题。很突出的问题就是，要搞清楚原因何在？ 二、法律难以实行的原因 表现在多方面： 很多人认为，是执法不力、司法不力。这是不得要领的，没有击中要害。甚至主要不在以上方面。主要原因在于，就近些年看表现在： １、法先天不足，难以实行。法律难以实行首先在立法方面。突出表现在： 　　第一，立法违背科学，立法技术从在问题。（第一，大量的法律规定政策性过于浓厚、操作性不强；第二大量的法律规定混同了法和道德之间的界线，无法施行；第三，许多法的规定不明确、不具体、过于笼统、抽象原则，则难以把握，难以施行。第四，又漏洞不符合法理。第五，缺乏配套规定，难以施行。第六，大量的法律规范只有行为模式，没有后果模式，没有办法兑现授权性规定、无法处罚违反法律的行为。第七，大量的法律规定严重滞后（如公司法、证券法），也有不适当的超前（如食品卫生法规定白大褂）。第八，大量的法律规定所立所禁严重失调，缺少群众基础，或者过简过繁。第九，很多规定不符合国情、地情、民情，不切实际，难以施行。第十，还有许多法不是为了生活需要，而是为了政绩，那以施行。还有很多种） 第二，各种法之间存在相互矛盾和冲突的地方。全国人大常委会修改的法律都与原则相抵触。如８３年的九个严打决定。 ２、行政问题。行政执法的强调。权力者不可能很好的执行法。法脱离了社会的基础。法治条件下，执法的主体是全部的与法有关的社会参与者。不应当突出政府的执法主体地位。使得法成为不是人民的法，而是政府的法，法律难以实行。 ３、司法原因。这是法的施行的最主要的渠道。但是中国司法非常弱化，表现在，所司之法非常之少，只有三五十个法，十分之一左右。行政法规应用的则更少。司法缺少独立性。司法的职业化非常薄弱，法官检察官都在成长过程中。司法机关和行政事实上是一体化的，法院采用行政领导的方式。司法腐败非常严重。 ４、法学界难辞其咎，主要在于，相当数量的学者原理法律实际生活。法学从其根本上说，是经世致用的。（评论法学家二把刀）学术难以承担指导法律生活的功用。学术界，文人越来越多。 截止于2004-7-29 18点01分 开始于2004-7-30 8点 专题十一　法律意识和法律文化 一、法律意识 去年考过法律意识与法制建设的互动关系（前年原题）。 １、法律意识的含义和有关的基本知识 法律意识就是法律观，就是一定的主体对于法律现象所折射出的心理和观念。主体是不特定的，自然人、社会组织都在内。法律意识的客体，有关于现行法法律意识，有关于法律行为（事件）的法律意识。法律意识的内容和表现形式包括法律心理和法律观念。法律心理就是有关各种法律现象的心态、感觉、情绪、态度和评价。通过对法的纵深思考，产生了由体系的对法的观念。 ２、法律意识与法的联系和区别 法律意识来源于法律实际生活，离开了法就不存在法律意识。法的存在是法律意识存在的前提。法和法律意识相比较，法律意识是具有相对独立性的，一种法律制度或实际生活的消亡并不导致相关的法律意识必然的消亡。从主体角度讲，一定的法律制度总是由一定的主体创造出来，在创造之前，一定的主体就可以有法律意识。从这个意义上讲，法律意识对法律制度可以具有超前性的。法律制度的发展变化，在很大程度上，要借助于法律意识的作用。以上表明了他们的联系和区别。 ３、法与法律意识的互动关系 （去年考过，简略提到）法律意识对法治建设有怎样的作用。法律意识是加强立法工作的基础。法律意识对贯彻依法办事的法律原则的思想保障。法律意识也是正确执法和司法的思想条件。 ４、法治建设对法律意识的作用 １）法制建设是增强法律意识的物质基础。只有将法治建设搞得像样，才能使得法律意识生长出来，重要的在于法律生活。 ２）法治建设是增强法律意识的实践基础。只有实践的法律生活才能将法律知识、认识转变为法律意识。 ３）法治建设的运作过程就是法律意识的增强过程。 二、法律文化 80-90年代，文化成为我国流行泛滥话语。法律文化则驳杂纷纭。 1、法律文化是泛指一定国家范围内的法律制度的产物和结晶。 2、法律文化是法律意识。 3、法律文化是法律意识中比较稳定的成文。 4、法律文化是法律现象的精神产物。 我们认为这种问题不用再谈。同法律文化相联系的另一个概念是法律传统。法律文化、法律传统确实是值得我们重视的。我们考虑到需要出一些基本性的题目。如果上层次的话，这些就有可能进入考察的范围。法律传统的问题是个更加令人头疼的问题。一个简明的说法，以时间或历史为线索所积淀下来的具有传承关系的法律文化、制度现象。按照这个理解，当代法律中国传统是个悖论。中国当今法律文化有三种要素：以往留下的变形的；西方进入的；马克思的（毛、邓）。（首先写清楚选取的状况，然后选取真实的法律文化传统，将这两者加以联系）（考试问题，一般规范化和活跃会做到平衡）法律文化和法律传统相联系的一点还在于，法的移植和法的继承。（移植问题，应当重视技术的操作）法的继承就是不同时间条件之下，法律制度的融合和撞击。法律移植，就是不同空间条件之下，法律制度的融合和撞击。一般而言，法治实际生活、法治制度状况、法律意识状况偏于落后，需要移植。重要的是怎么移植，移植什么？如何将移植进行下去？移植问题是一个实践问题。涉及的这些问题都不是无意识的。 专题十二　法治与法制 近五年至少考过两次。注意以下： 一、法治和人治的区别 为什么要强调治，“治”就背离了法治的本意。“治”的出现，背离了法律的精神。治是处于社会之上的，不是服务于社会的。至少现代法治应当是服务于社会的。 法治和人治的根本区别：第一，不在于有有没有法存在（文化大革命连人治都算不上）；其次，也不在于是不是重视法，都可以非常重视法；在于有什么样的法，特别是用法干什么，这同样是新法治和旧法治的区别。 二、法治与法制的关系 当今，讲着两者的区分是对概念不清楚的表现。法制，无论有多少不同的解释，共同的在于，主要是指一国的法律制度，是制度范畴，是有形的。法治，无论，共同的是，主要指的是运用法律来解决国家的问题，属于治国方略的问题。其次，任何一个国家都必然存在法律制度，法制同国家共始终的。但不是任何国家都有法治，只是存在于某些国家。一个国家的法律制度要兑现其价值通常需要选取法治之图，除非将法律制度当作摆设。因此，法治是实现法制的必要条件。另一方面，一个国家要实行法治，必须有一套比较像样的法律制度。法制的存在是实现法治的前提条件。我们可以得出结论。不存在由一种法制过渡到另一种法治的情况。 三、现代法治的标志（出过） １、国家生活、社会生活和公民生活的基本方面或绝大多数环节都依法运行。国家一切权力的存在和行使都必须有法律的存在。社会生活的众多方面都必须接受法的调整。社会成员以公民身份进行活动，各种行为必须以法律为规范。 ２、这种法有利于社会安定，有利于保障人民生存权、自由权、追求幸福的权利。只要不侵害国家、公民、社会的利益，凡是法未禁止的，任何个人和组织都可以按照自己的意愿行事。一切公民不受任何个人和组织追加的义务的约束。 ３、所制定的法，在社会生活和国家生活中具有最高地位和权威，获得普遍的服从。这不是法律至上。 四、法治国家的基本原则 １、法律应当成为国家或社会生活的基本准则。 ２、法律应当是良法。良法是一个时空的概念，不同于亚里士多德。 ３、法律应当在国家和社会生活中具有极大的权威。 ４、法律应当保证国家权力的分权和制衡。 五、中国法治的未来前景 １、中国法治的未来前景需要同今天、过去中国实际法治情况相联系的。 ２、中国的法治实际生活迄今为止仍然是贫困和落后的。越是贫困就越是需要变革，而变革是同光明的前景相联系的，我们有理由保有乐观的态度。越是贫困和落后，对于变革的DIZHI就越是解决、顽强、有力量。而这种DIZHI又往往是同前景不那么光明、甚至有反复和倒退相联系。因此我们需要对中国法治前景抱有清醒的态度。 ３、二十年来，中国的国家社会生活发生了巨大的历史进步，中国人和中国文化也发生了巨大变化，这种变化与前面的分析联系起来，我们可以对未来前景给出这样的前瞻，那就是“前途是光明的、道路是曲折的”。 以上就是法律学的串讲辅导。 以下回答问题： 1、招生问题，法学院硕士中的保送生，各个专业如何分配？42人保生，本校22个，68人考取。有的专业喜欢从保送生中接受如民法，法理不然。 2、事件和行为的划分标准问题。只有当行为进入公知的范围才是事件。 3、对世权与对人权。分类标准与意义。对世权就是绝对权。权利主体、义务主体都是不特定。（年轻人应当先接受，水到渠成再批判，学习再学习、接受再接受，在成长过程中生长出力量。学生在很多问题上独立思考，不是大手笔。）6 4、专业课问题。面试才有专业课。上线人数等于招生人数。复试的意义很大，搞清楚学生笔试成绩有没有水分。面试综合考察学生类型，如果笔试较好，面试成绩也好，则。如果面试成绩较差，但通过面试的，也可以影响笔试排名。面试不过关就完了。复试都是差额复试。120-130%，淘汰笔试非常出色的是很慎重的。答题，红宝书、蓝宝书就够了，但是真的回答好了吗。会合好了就是满分。正面发挥就更好了，只要不是矛盾的，有补充性。规范化的题，不必发挥。主观题，一定要发挥。有实力凭第一感觉看。 <a href="mailto:ycws@pku.edu.cn" target="_blank" >ycws@pku.edu.cn</A> 5、司法解释为什么不作为法律渊源。司法解释是国家司法机关制定的规范性文件，都是有法的效力的。但是有法的效力不代表是法律渊源。 6、通说与理论有出入的。 7、读论文，对面试有好处。法理的几个主要老师的论文最好都读一下。五个老师招生、苏力、、罗玉中、张祺、周。 8、高分答题主要环节：1）眶架完整2）思路清晰3）表述妥当4）卷面5）精辟亮眼。层次不指序号，而是整体统一、层次鲜明的小文章。 9、两大法系的融合， 10、法律关系形成或者实现通常需要当事人的意思表示。 以下，总讲一下。 我们一共讲了十二个题目。后面的似乎比较杂乱，下面的问题更值得注意： 1、先秦法家和亚里士多德两方面法治学说的比较B 2、古典自然法学派的述评 3、法的概念的研究方法（如何理解法） 4、法的基本特征（变相考察）A 5、法律规则问题A 6、法律的价值的基本知识（概念、那些价值、基本属性）A 7、法律的秩序价值B 8、法与利益问题A 9、法律与正义的辨析（去年出过，不是综合题） 10、法的起源的经济根源 11、资本主义法律的社会化B 12、两大法系的比较A 13、立法权限的划分体制B 14、立法基本原则 15、立法的主要运作程序 16、法的渊源及其分类A 17、当代中国主要法的渊源A 18、法的渊源和法的形式的界分B 19、当代中国主要法的形式B 20、如何理解法的体系的客观性 21、当代中国法的体系的宏观构成 22、公法、私法和社会法的划分B 23、法的适用的基本原则A 24、法律责任与法律制裁的关系 25、中国现行法律解释制度或体制A 26、法与经济关系的历史发展B 27、法与市场经济B 28、法与国家政权民主建设的问题B 29、法与道德的互动关系B 30、法与宗教、人权、科技的互动关系（参考） 31、法与法律意识的互动关系 32、中国法律文化传统对当代中国法治建设的影响B 33、如何理解当代中国法律文化建设的任务 34、法律移植与中国法治环境A 35、法治与法制的区别和联系B 36、现代法治的基本标志B 37、法治国家建设的基本原则A 38、中国法治未来前景的前瞻 参考题：（主要是重大问题） 1、运用法律经济学的方法分析一个个案A 2、运用法律社会学的方法分析一个个案A 以上分为三个层次（重要性） 作为一个老师对学生的寄语： 做一个非常棒的人。（修）一定要有大志。（平）一定要有比较现代化的知识。（真的很顽强，人要有质量，做什么都会成功。真的要聪明，学习、再学习，兼收并蓄，学习他人、一定要谦虚。会读书，要有一套制度、和有一套技术。我们要专业读书。必须以职业化的方式读书，当作不得了的事情。） 参与中国法治实际生活中，了解到了一系列现实。总是应当将具体的问题同未来紧密地联系起来。总是将学术与生活结合起来，尽可能的参与、改善生活。而令人难受的是学界注重同样的问题的人太少。真正投身于此需要本人有质量。希望同学们关注生活（首先指法治生活）、关注中国。远大的目标需要具有贯通性。要进入一种新的境界，每天幸福。 完了

林の声音 · 发表于 2005-12-7 12:13:37

说明：本科参考教材：王铁崖95规划、自考教材97年、邵津红宝书。不是国际法专业用这些就可以，专业要看年刊、法学论文、专著、英文著作等。这里面向综合科，从头到尾过，讲比较基本、重要的东西。从题型看，这两年，国际法都是简述题，今年也不会有太大改变，还是简答题，重点也放在这里。能够出简答题的知识点会更多关注。另外最近出的题，不同知识点之间的联系也是需要主体的，不同的章节或者同一章节不同问题的比较和联系。 第一章　导论 一、国际法 １、国际法的特征 很容易出简答题，而且不止一次。实际上就是什么是国际法。 国际法是特殊的法律体系，特点有： １）从法律主体看。国际法是以国家为主要主体的法律。国际法主要是调整国家之间的法律。国内法是调整国家与个人、个人与个人、企业之间的关系。在数量上，国际法调整的主体数量比较少。国际法院受理的案件寥寥无几，从４６年建立后也没有超过１００件。国际法的主体与国内法主体相比，国家与国家之间力量悬殊相差很大，人口、土地、实力无不如此。国际法法律与政治发挥作用相比较，往往是政治解决问题。而个人之间虽有悬殊，若高级领导与平民百姓，但从作为生物意义之人，并无殊异。国际法的政治性与国内法之平等性判然如此。除国家之外，尚有其他主体，如国际组织、争取独立之民族，乃为通说。个人可否为国际法主体，多有争议。（过去曾考过，我们不论）。 ２）国际法没有专门之立法机构。国际法为国家间法律，凌驾于国家之上的立法机关并不存在，不存在少数人制定的法律约束多数的情况。与国内法相比，大有不同。国内法都有立法机关制定而成，等级森严，宪法、法律、法规、规章不一而足。国际法没有专门立法机关，则亦无等级之分，而有不同之形式。成文者若条约，不成文者若惯例。其制定也，以国家为主体参与而成，国家间生焉。联合国有六个机关，大会不同于人大，通过决议并非法律。虽有成员国约束力，但非对国际主体具有一体适用之效力。 ３）不存在专门司法、执法机关。不存在如国内的一般法院，荷兰国际法院为联合国下设机构。并非司法机构，并为强制管辖权。国家须自行允诺管辖，司法效力之所及。无监狱、亦无警察、军队。比诸国内，尚处于松散阶段，法律亦然。故有学者云，国际法乃弱法也。如奥斯丁言，国际法充其量国际道德也，唯靠舆论以自持。国际法尚存原始社会机制，多以自助之方式伸张，并无独立之第三方居中裁断并辅以强制力保障。 与国内法相比，国际法实在是特殊的法律部门。各学派学说纷纭。国际法的政治性，如不使用武力、不干涉内政诸多方面。战争合法与非法，争议颇大。如，推翻殖民统治之民族（民族自决）是否属于第三个例外？运动结束之后，自然可大称合法。而彼勃兴之处，则毁谤交杂，恐怖主义云云。打击恐怖主义可否适用武力，又是一个争叠四起的疑问。曼德拉、阿拉法特皆谤为恐怖主义头子，今为和平奖获得者。如此种种，人言，国际法不是法律。 美国法学家说，大多数国际法在大多数情况下被大多数国家遵守。国际法有诸多技术性、非政治性规则，维护着整个国际社会的秩序使之正常运作。国家不愿意轻易破坏，这将导致对自己的不利。如条约之规则，莫敢不从。海洋、空间之航行规则等等，亦遵行无异。<How nation behave?>路易斯·安提。 二、国际法渊源 过去曾经出过，“一贯反对者”persistent objector 。（需要了解北大国际法讲课的内容）。这个概念的提出与习惯有关。习惯是不成文的，是通过反复实践形成的规则。不需要条约的加入等程序，同时具有一般普遍约束力。因此很多学者将习惯称为一般国际法。General international law ，这个一般性是否要求所有成员都必须遵守这个规则，还是默认。不需要如此，只要大多数成员都接受，这个规则就具有普遍约束力。但是在大多数都接受的情况下，少数国家反对这个规则。根据“一贯反对者”的规则，这个规则对其没有约束力，按照其自己的规则作为或不作为。有一个案例“英挪渔业案”，挪威主张自己是“一贯反对”英国的提出的一个规则，认定此规则对其不产生约束力。但这个规则本身还有例外，就是强行法的规则不能够适用，如禁止奴隶制度、惩治种族灭绝等。这个规则本身，是否已经形成了习惯法规则呢？这是一个有争议的问题。关于这个规则的实践并不时很多，除了渔业案之外，还没有其他案例。因此在很大程度上，这是一个学者们讨论和主张的规则。对于这个规则的批评很多，尤其是发展中国家。反对的意见在于，这个规则是为强国服务的，大国利用自己在国际社会的作为影响国际习惯的形成，现在就不那么容易了。而强国就提出“一贯反对”目的在于不能实现他们的目的则反对其他规则的形成。习惯形成的过程，是否所有的国家都能参与呢，如新国家对于既有的规则问题。这些国家没有参与这些规则，就不能适用“一贯反对”，难道必须遵守所有规则，如何提出反对呢？但是没有人为新国家提出一个理论。 国际法习惯 1、构成要素 1）客观。国家的特定的反复一贯的实践（state practice），作为或者不作为。经过一段时间的实践。 2）主观。国家心理要素，就是法律的确信、确念Opinio juns（拉丁）。（很多古老规则都是拉丁文，后来法语、现在英语、法语）。认为有义务这样做，否则就违反了这种义务。如今对此有争议，一派强调实践的重要，反复的实践使得习惯称为可能。另一派认为，只要心理认同就是法律，没有认可，实践没有用。后来产生了不少概念。一个英籍华人，郑斌（Bin Cheng），提出“即时习惯”，就是不需要很长时间、不需要很多的时间，在迅速的交往中就能形成习惯。背景在于航空法发展迅速，如空中主权原则的形成。外层空间法更快形成习惯规则。但后来又有人跨越了一步，将国际习惯的形成缩短到了一夜之间，如联合国大会通过的一个决议决定了一个国际法规则。成员国都同意了，就视为国际习惯的形成。但这种主张很多人不赞成。Marland zone本身蕴涵着实践，一夜之间形成本身就是用此的错误。虽然可以认为是国际法，但不能认为是习惯。 国内法与国际法的关系（考过） 这是一个重要问题，人权条约在国内的适用，龚刃韧老师写过一篇文章。如果不考条约的话，就剩理论问题。 在谈判中，国内法是什么地位。国际上的一个一般规则是，任何国家不能以国内法与国际法有不同的规定，或没有规定为不履行国际义务抗辩。国际机构、国际法庭如何处理国际法，如国际法院作出判决时，可能需要参照某一方的国内法。如要对某人提供外交保护，发生争端诉至国际法院，判断是否本国国民需要参照国内法。在一国国内，国际法是什么地位。这个在国际实践中在宪法中作出规定，如美国规定，美国参加的条约是美国法律的一部分，part of the law of the land ，与联邦法是同级的法律。如果发生冲突适用后法。只有很少的国家，如荷兰，规定国际法优于本国法，甚至宪法。还有特别少数的国家，认定任何时候都是国内法优先。还有我国，没有规定地位。所以条约是否能在法院直接适用，民法通则142条中作出了规定。其他法律中也有类似规定。根据这个规定，我国在发生冲突的时候，直接适用国际条约。不发生冲突就适用国内法。许多国家将国际法转化为国内法，然后才能法院适用，如英国。美国将条约分为自执行（self-executing）和非自执行条约，后者法院不能直接适用，也不能作为起诉依据。我国没有做出系统的研究。我国有案例直接适用航空公约，这个实践很难进行统计。还有学者提出，对于涉外案件中，可能会直接适用国际公约，但这也是分析的结果。 第二章　国际法的基本原则 与第四章内容上接近，所以连在一起。 一、国家主权问题 国家主权在国际法上是什么含意。在国内法上或政治上，国家主权是绝对权威。在国际法当中，国家主权的概念就是国家独立。或者说是国内的最高权、对外独立权。在国家领土范围内，排除任何其他国家行使国家职能。国家主权在国际法上受到国际法限制。随着国际法的发展，受到的限制越来越多。可以分为：最早的严重限制就是废除国家的战争权（1928年巴黎非战公约）；第二次限制，二战之后对使用武力的限制（联合国宪章规定，国家间不得使用武力，安理会做出决定，但可以自卫）；第三次重大限制，人权进入国际法范围，在此之前人权是国家内政（《联合国宪章》），涉及到政治、社会各个方面，单是国际人权法很弱。 国家主权原则是国际法基本原则，是整个国际法的基石，很多原则都是从中派生的。如不干涉、不侵犯、平等互利等。现在，有些西方学者，挑战主权原则，提出人道主义干涉等理论。这是主权原则、不使用武力原则的挑战，政治性很强。这些问题究竟是什么关系？当一国内部发生了严重的人道主义危机，其他国家是否可以使用武力来解决人道主义问题，目的是维护人权，这就是合法的。这就是人道主义干涉理论，所谓的布莱尔-克林顿理论。认为不需要联合国授权，认为不能够看到不人道的存在，不能以国家主权作为挡箭牌。科索沃问题，是否意味着一个新的习惯的开端。这个很有争议。美国国际法学会展开专题研究制成专辑。有个美国学者Johnson Charlie 认为，除非在和平方法用尽，而不能解决一国的法西斯统治或对人道主义的践踏时，才能适用武力。并且应当是集体的使用，按照合法的规则进行，同时仅仅是为了人道，同时必须保证接受国际法院的管辖。预防性自卫是否合法？美国经常以预防性自卫preventative self-defense是合法的，按照宪章规定，肯定是不合法的。认为合法的，所谓法不是现行法，而是所谓的“应然法”。分析在于，一个国家面临消灭的威胁下，只有先发制人才能自卫。 国家管辖，属人、属地、保护、普遍，行使的方式。只有在自己的领土内可以行使管辖权。比利时万国管辖案（反人道罪、种族灭绝罪等）。比利时在美国的强大压力下，修改了三次，最后删了。这是国际人权领域的大倒退。但这与国家管辖权和外交豁免有关。 第三章　国际法主体 １、国家要素 比较传统的国际法简答题。很好答，很清楚，稍作解释。 领土、政府（组织性，基本要求对整个领土有有效控制，现在有些发展，与承认有些关系。现在国际实践有了发展，在苏联、南斯拉夫解体之后，出现了许多新国家，欧盟发出了指导，要求成员国承认的国家是民主国家，需要参加国际人权公约。）、居民（定居的人口）、主权或者与其他国家交往的能力。有些学者提出，客观必备要素就是前三个，就可以成为国家。最后一个其实是政治问题。我们可以想想台湾（与２０多个国家建立正式建立外交关系）。我们不认为台湾不是国家是政治问题，不是法律问题。承认与否是政治行为，也不能构成国际法主体。 居民 国家豁免 １、国家和国家财产豁免 国家和国家财产在外国法院享有豁免权，这个豁免权是以国家平等为依据的。这是根据“平等者之间无管辖权”而来。外国和外国财产不能法院的被告和诉讼标的、执行对象。实践上分为绝对豁免和限制性豁免。过去就是完全的国家行为、国家财产完全豁免，没有任何例外。现在发展为有限豁免，将国家财产、行为分成了统治性行为和商业性行为。只有统治性行为才享受豁免，而且豁免分为管辖豁免，另一部分是执行豁免两部分。分开的意义在于，国家如果放弃了管辖豁免，到外国法院应诉，但是不能证明放弃了执行豁免。必须有明确的书面放弃豁免才能执行。 与管辖豁免有关的是国家元首豁免问题。皮诺切特案件。（开始认为不享有豁免，侵犯人权不是国家行为。上诉，律师提出，其中一个法官是大赦国际成员，因此案件受到影响，于是再审，最后还是不享有豁免。这就意味着可以引渡到西班牙。但引渡决定需要内务大臣决定，处于人道不引渡，交回智利。智利分为两派，最后还是处于人道没有审判。）这个问题是个有争议的问题，争议主要是两种，一种认为，国家元首的职能不包括侵犯人权、发动战争、反人道等。但有一个问题，国际军事法庭（远东、纽伦堡）。一个国内的法院是否可以审判外国元首（现任的）？两派在这个问题上有争论。否定派认为，需要建立国际的法院。 ２、承认问题 宣告说、构成说（不承认就不成为国际法主体，资格就受到限制）。我国站在宣告说一边，因为承认的行为不具有法律上的构成效果，国家存在是事实，仅仅起到宣告的作用）。如何看待构成说，我们必须考虑台湾问题，如果坚持宣告说，则台湾宣布是独立国家，就可以了，宣布宣告不影响。承认是政治行为，但是会产生一系列法律后果，如承认其法律的效力，承认在国际上的地位。承认是建交的前提。国家考虑是否承认新国家的时候考虑的不是法律问题，而是政治问题，但一旦承认就发生法律关系。因此，别国一旦承认，就会有很多法律问题。台湾是个政治问题，如果承认问题就会产生法律后果，这是对我们不利的。有利的在于，我们坚持是一部分，建交的国家是不可能放弃中国。 国家责任 １、国家责任的构成（国际不法行为引起） 国际不法行为的构成要素，两个：客观要素，违反国际法的行为（作为或者不作为），违反国际义务；主观要素，可归于国家的行为（归则性）。与台湾有一定联系，台湾是一个国家，如果台湾违反了公约怎么办？归于中国，则中国赔偿，但中国没有实际控制。归则问题重要的在于，什么样的行为是国家行为，什么机关是国家机关。个人行为是否可以由国家承担责任？肯定的说，私人行为不能归因于国家，包括私人团体。但与个人有关系的国家行为可以归因于国家。 国际责任的形式等也可出简答题。国家赔偿责任问题。 1、限制主权，当一个国家发动侵略战争，这一种非常严重的责任形式。二战对战败国的占领就是对战败国主权的限制。日本的宪法起草是在战胜国的指导之下建立的。军队受到严格的限制。 2、赔偿 3、恢复原状 4、道歉 这些形式不一定同时都有。 国家责任的免除，比较容易出简述，比较清楚 其中有一个是同意，有不同的观点，由于受害一方的实现同意，免除了国际不法性，不引起国家责任。不同看法在于，因为同意就是合法的，就不存在违反国际义务，不存在国家责任也不存在免除的问题。（如外国军队经允许进入别国境内）。也就说不存在免除的问题。（是否将有争议的观点都答出来呢？只要将要点回答出来，并稍加扩展。） 国家责任问题还有新的问题，“国际法不加禁止的行为引起的国家责任”。传统国家法，引起国际责任的领域主要就在于对外国人权利的侵害。都是国际不法行为所引起的国家责任。新的问题是由于高科技发展所引起的。科技对资源的开发，环境法的领域、外层空间的开发引起了一些争议。开发不属于任何国家的资源、自己国家的资源并不被国际法禁止，但是这些活动可能引起后果，侵害他国的国家或者国民利益，造成损害而引起的国际责任。一般称为国际赔偿责任。State responsibility (liability) 如俄罗斯卫星落到加拿大，调查费用俄罗斯承担。环境领域，国家利用自己的领土建设（核电站、化工厂）等设施，产生废气、酸雨导致农业生产，引起一系列案件。如苏联切尔诺贝利核电站泄漏问题等等。但是还有没有形成规则，很多问题属于软法，只是决意。现在正在起草公约关于跨界的造成损失的国际法不禁止行为的草案。在一些具体的领域，如油轮石油泄漏等赔偿责任公约已经有了。外层空间物体造成损失已经有了。但是还没有统一解决的规则，工作非常艰难，正在进行。存在的问题是，责任难以确定，如酸雨、空气污染，确定难度很大。赔偿额也是不好确定的问题。但是可以确定的是，这是不用追究是否故意，属于无过错责任。 国际刑事责任问题。主要是两个方面，一个是个人在国际法上承担刑事责任。这个问题与个人是否是国际法主体有关。如果要考察知识点的联系，需要考察这样的问题。有的学者将国际法上个人要承担刑事责任作为个人是国际法主体的论据。个人承担国际刑事责任没有争论余地，最早是海盗行为，犯了国际罪行在国际法上承担责任。国际罪行还有不同之处。（《国际法上的国家和个人》浙江师范学报）试图进行一个分类，有些罪行是私人可以触犯的罪行，如海盗，为了私利所犯的罪行。如恐怖主义行为，如劫机，都是私人可以犯的罪行。还有私人身份不能犯的罪。如战争罪，发动、策划战争是国家间的关系，不是个人意义上的关系。所以战争罪行只有国家才可以犯。在这样的情况下，是由谁来承担责任。这些罪行究竟应当国家承担责任还是个人承担责任。但这不是私人身份可以犯的罪行。在这样的逻辑下，二战后远东国际法庭上，律师业用这样的理由来抗辩。发动战争只能是国家行为，因此是国家责任，因此不应当对战犯进行审判。但是国家如何审判，从一战到二战，直到海湾战争、前南，审判的都不是国家，而是主要战犯，也就是个人。如果没有人代表，如何审判国家呢？即使审判国家，如果做出处罚呢？这是国家刑事责任的问题。个人可以投入监狱，而国家如何处理呢？有这样一个观点，限制国家主权是否就可以作为国家刑事责任的刑事呢？限制主权是否相当于限制个人的自由和政治权利，是否可以作为对国家的刑事责任呢？个人承担责任的问题，只是在二战审判中遇问题。因为在纽伦堡的规则中，明确地规定，个人不能以作为国家领导人而免除战争罪而引起的国际刑事责任。将这个与皮诺切特联系起来，犯了种族灭绝、****罪，作为总统的时候做了这些时，但不可因此免除责任。免除责任与免除管辖是两个概念，免除管辖是免除外国法院对他的管辖。因为代表国家的平等关系，当让无权审判国家。应当由国际刑事法庭进行审判，而不是主权国家内部的法院审判外国和外国国家元首。免除了管辖不等于免除了国际责任。如二战的战犯并没有过的管辖的免除。但是还有一个问题，一个学者说，国际军事法庭实际上是几个国家（战胜国）联合组成的国际军事法庭，是他们自愿组成的，而没有在他们自己国家法院审理这些战犯。说明，一个国家的法院照样可以审判这些战犯，他们已经不能代表国家享受豁免。这个观点，是可以研究的问题。 　　要注意的一个问题，联合国国际法委员会，从上世纪５０年代开始起草国际责任公约，从００年通过了二读。这个草案拿到全国大会通过，作为什么通过还没有确定。现在也没有通过。考国际法的人应该看看。<a href="http://www.union.org/" target="_blank" >www.Union.org</A> 报告、二读草案都有中文。（北大上课都要讲） 居民 一、国籍 简答题也就是国籍的丧失和取得。如什么血统主义、出生地主义的概念。中国国籍法的基本原则。 重点在外国人待遇一节，与国家的管辖权和国家责任紧密地联系在一起。外国人待遇问题，如果违反可能引起国际责任。一级规则、二级规则。外国人法律地位一节应该注意外国人的待遇的方式，一般原则。简述。国民待遇、差别待遇、最惠国待遇、最低国际标准。外国人的概念，要搞清楚。有些问题，是否包括大使、公使、代办。（不包括）在将待遇时，他们不是我们所说的外国人。他们在外交和领事关系公约中另有待遇。外国人包括外国企业公司，而且很重要。将国民待遇和最惠国待遇很大程度上是将外国企业公司的待遇。还有就是，无国籍人。不属于任何国家，不能叫外国人，从国家实践上，作为外国人对待。还有一个问题，双重国籍人，如何看待。比如，外国人具有双重国籍，在任何国家总是作为本国人。关于中国国籍法中不承认双重国籍有些问题。是否会出现中国人具有双重国籍。 最惠国待遇 外交保护 要考虑的问题是，外交保护是国家的权力。对象是本国的在外侨民。实行外交保护的机关是驻外使领馆。所以有领事通知的制度。驻在国有义务将外国国民被捕的情况通知外国领事。行使外交保护的条件，首先，必须证明国民身份。是否有对非本国国民实行外交保护？（没有规定）；第二，要用尽当地救济（希望关注赵燕的案子），满足这两个条件之后就可以外交保护。这样就不是外国国内的案件，而需要国家协商、国际私法解决。 赵燕案件：赵燕与两名中国妇女到尼亚加拉大瀑布美国境内观光，看到警察按倒一个黑人，看，警察招手，警察出来了，其他两个女的撒丫子就跑，赵燕傻看，被连续打了５分钟之至昏迷。到医院抢救，联系领事。９月底开庭审理。 有争议的按照书答就行，除非问你。１０分的简述题需要联系，没有规定别联系。 与外交保护的相关条款，卡尔沃条款，是一个墨西哥学者提出的，一个外国人不能在一个国家内有特权，与国民签订合同应当放弃外交保护。西方一些学者说，个人在签订合同的时候不能放弃国家的权力。但是国家是否了解所有与外国人签订的合同？外交保护是国家的权力，不是国家的义务。权力可以行使也可以不行使。 难民 人权和外国人一块看。有关于难民的议定书，取消了地理、时间的限制。 难民的定义，什么样的人可以申请难民地位，这与政治避难不同。政治避难是国家可以决定的。难民有几个条件：第一，申请人必须在本国之外，或者在长期居住国之外；第二，申请难民的几个理由，由于四个：种族、宗教、国籍和属于某社会团体而受到****、害怕受到****。不要求已经受到****persecution，只要有理由证明由于这四种理由害怕受到****。难民待遇，不推回原则nonrefoulement，不能以任何理由推回可能受到****的国家。难民一般都是非法入境的。 引渡extradition和庇护cover 庇护就是政治犯不引渡nonextradition of political criminal。庇护存在的问题就在于政治犯的概念没有统一，意识形态都是不同的。注意的问题是，犯了国际罪行的人不能按照政治犯对待（战争、破坏和平、****、种族灭绝），911之后对于国际恐怖份子也不能认定政治犯和难民。 我们所说的庇护，都是领土的庇护。 庇护和外交庇护的区别：一个在国内一个在国外（使馆不交人）。国家没有普遍的外交庇护权，只是在拉丁美洲之间有互相的实践。其他地区不实行这个。 引渡 一般规则，都是国际的习惯法规则，比如政治犯不引渡、本国国民不引渡nonextradition of home nationality ，英国引渡本国国民。要求引渡时，所指称的罪行与审判罪行应当一致，专一规则，Singleness rule。相同规则sameness rule，引渡国与被引渡国都认为是犯罪的。引渡与航空法有关系，关于航空安全的公约，海牙、蒙特利尔、东京公约等。恐怖主义公约等，都有一个条款，不引渡即起诉。国家没有绝对的引渡义务，一般需要签订条约。 对于朝鲜人问题，颇有争议。这是外交问题，一般送回被朝鲜，后果很严重。有时候送到缅甸等地。据分析，中国可能与被朝鲜有秘密协议。我国于联合国难民署有争议。 国际法一般不直接给个人创设权利义务，一般是通过国家来实现权利义务的形式，成为国际法的主体只能是十分特殊的情况。 领土 曾经考过取得方式。重要的问题就是领土的法律地位。与国家管辖权有密切的联系。领土主权的问题非常重要，这与海洋法、航空法等有直接的关系。国家的领不不能侵犯是一个立体概念，领水分为内水和领海。国家领土由四个部分，领陆、领水、领空、底土。空中主权，没有确定的高度。一般可以接受的是卫星的最低轨道。还有人认为没有大用。 领土取得方式。先战、征服、割让、添附。现在跟领土有关系的是，我国的领土问题。好多不平等条约。时际法问题。签约时，战争权是存在的，武力也是被允许的。中英谈判涉及到这个问题。在国际上还存在原则，占有你所占有的，就是维持现状maintain the standard。这在非殖民化的过程中，已经确定了这样的概念。南极考过了。 人权 北大有个人权研究中心，老师都是国际法的。 这一章可以分为人权的历史发展（国际法上的人权进程） 就记住45年以前，国际人权保障活动有哪些方面：少数者保护（一战之后合约中有关于保护少数者条款，宗教和语言的少数者）；废除奴隶制度（1926年废奴公约）；国际劳工权利的保护（一战之后、社会主义运动有关），建立国际劳工组织；人道主义法。《日内瓦公约》等，对平民保护、战俘、伤病员保护等。 45年以后，人权进入国际法领域，就有《国际人权宪章》，由三个文件构成，48年《世界人权宣言》本身没有法律约束力，但是是国际人权宪章。《国际公民政治权利公约》、《国际公民经济文化权利公约》也成为盟约。中国外交部发出信函表明盟约一律改为公约。《任择议定书》可以向国际人权机构申诉****，参加该议定书不能判处死刑和执行死刑，也不能引渡死刑犯。 这两个公约，主要内容，不会考，但可以比较区别规则。为什么是两个公约，因为权利定义不同。他们认为公民和政治权利才是人权，经济、文化不是人权。因此起草了两个公约。最大区别就是，公民政治权利是消极的权利，是国家承担立即履行的义务。只要国家不作为就可以保障这些人权。如言论、结社、新闻自由等。公民经济社会文化权利，是积极的权利，需要国家作为才能实现。从经社文的公约中可以看出这种区别。克减权，克减条款，发生紧急状态时，可以减少承担义务。这个条款，在过去也出过这样的题。这在人权领域是重要的问题。需要注意的问题，目的是什么？主张主权高于人权的人认为就是为了给国家克减权。这是完全错误的，可以看出目的是在于限制国家的克减权。克减权不是公约创造的，而是国际习惯法，因危难免除国家责任。人权公约是为了限制国家根据习惯所具有的克减权。限制有几个方面：有些权利不得克减，列举了七条，称为不可克减的权利；紧急状态是需要经过宣布的状态，需要让缔约国都知道。克减所采取的措施要与紧急状态相称；报告制度，将克减措施、时间报告给公约保留机关（联合国秘书长）。美洲和欧洲公约限制更多。 人权还有可以考得内容，就是人权的国际保护的机制。报告（要考的话，准备准备，我国在提交经社文第二阶段报告和妇女权利公约第五六报告。）和审查制度、国家对国家的来文制度、个人申诉制度、1503程序（很早以前考过）。 报告制度是公约决定的制度，将报告提交给公约设立机构。报告是强制性的制度，缔约国必须承担。报告分为首期报告和定期报告。首期报告一般规定生效后一年之内，提交首期报告。首期报告中，（按照指南），报告国家的现存制度。针对逐条报告制度现状。定期报告，一般是三年或四年获两年递交一次报告。需要报告如何履行公约，采取的措施。机构（人权专家组成）审查报告，审查结束提出意见，国家代表要到场。多数人权机构在日内法。提出问题，需要回答。以前是当场回答，后来改革为一般一天准备。还有规定，提出的问题下次提交报告时回答这些问题。认为不应当形成机构和条约国的对抗，而是对话。报告存在的缺陷是，委员会存在的问题（报告太多）、缔约国存在的问题（拖延不交，最长的13年）。这样大家比较合理的运行下去。 来文制度，是国家发现别国有违反人权的事项，可以来文进行申诉。所以只能在都接受了制度的情况下才能用。现在还有没有适用过。这体现了人权的特点。人权法不同在于，其他调整国家与国家之间的关系、调整国家行为。人权是国家承担义务尊重个人的权利，受益的是个人，如果违反义务，受害的是自己国家的国民。外国没有必要管。 个人申诉制度appeals system，也是任择性的，多数人权公约，来制定《任择议定书》来确定这项制度。经社文的公约正在讨论建立。儿童权利公约没有，妇女权利公约2000年建立。个人是否是国际法主体，有人说在国际人权法中就是国际法主体。个人有申诉控告的权利，同时存在这样的条约机构treatment-body。但这是很弱的机构。这个机构管辖，以国家同意为前提。我国对这些公约，凡是个人申诉的都不参加，还反对。申诉制度、机构所作出的决定没有法律约束力。没有一个强制的机构可以执行这些意见。实际上是为了促进国家履行。很多案子都是不能受理的、受理的也很少成功、成功的也不一定执行。 1503程序，是联合国的保护人权程序，是经社会通过的决议。根据决议，个人可以控告自己的国家，严重一贯的侵犯人权。和条约机构的最大区别在于，不需要条约作为依据，不需要国家同意。只要国家形成了一贯的严重侵犯人权的情势就可以了。另外的区别是，可以告你的国家，但不能是个案。70年主要针对南非种族隔离制度。审查的程序与条约机构的程序差不多。同时它是保密的。联合国人权保护委员会和国家和个人之间进行通讯的联系。Confidential 人权委员会可以将内容提交到经社理事会。还可以决议讨论这个案件，这样保密阶段就结束了。1965年通过了1235决议，这个机制仍然存在，每年我们国家从90年开始，我国总是所对准的国家。Target state 总要讨论大规模侵犯人权的时间。我国每次都能讲决议打退，有一个程序规则，可以提出不行动动议non-action proposal，可以使它不被讨论，每年都得到多数票。96年差一票，委员会主席投了关键的一票（好像是俄罗斯人）。这就是人权政治、人权外交。人权在联合国就是通过政治和外交的方式来处理。政治性使得人权是一个弱法。国家互相制约的力量，基本不能适用。受害者一般是本国国民，其他国家不能对抗措施。人权本身的问题，却又能够使得国家之间相互制约。国际法的执行机制很大程度上靠政治压力、舆论，将人权这个不能用来相互制约的机制，将其称为一种制约手段。 开始于2004-8-9 14点 条约法 条约法有很多可以考的地方。如果不理解的话也会理解其他问题。条约法是规定条约如何签订、条约的内容、效力等内容的国际法。1969年《维也纳条约法公约》，有很多国际习惯规则，还有一些类似国内法的规定。但是国际法不是国家之间签订的条约，不能视为合同。国际法上的条约应当与国内合同区分开。条约是国际法的重要形式，当代国际法很多规则都体现为条约。条约法是调整国家之间条约关系的法。所有国家都希望条约被遵守，不愿意其他缔约国随意撕毁协议。条约法规则都愿意这些规则越完善越好。所以条约法公约有很多参加国，当然也可以提出保留。条约法在国际法领域中，国家愿意自觉遵守的领域之一。与前面的人权法不太一样，有一定的政治性但不是很强。 条约的定义。 1）公约定义。有公约定义，在公约的范围内，条约是指：第一，是国家之间之间签订的（条约的主体），排除了国家与外国个人之间合同，公约并不适用；第二，条约是以国际法为准，是以国际法来调整关系，条约的事项依据国际法制定，如果是依据某国国内法，则不是公约上的条约。第三，条约是要为缔约国创设权利和义务。如果条约只是宣布国家共同同意的立场或政策则不是条约。第四，根据公约定义，条约是成文的书面文件。目的在于排除口头的协议。 2）学者定义。范围比较广，包括口头的协定。公约排除口头不在于排除其效力，是因为口头和书面放在一起比较复杂，学者们不否认，口头的协定也算条约。李浩培《条约法概论》在我们很多教科书中，将条约订立在国际法主体间的协议。公约将其限定在国家与国家之间的协议。其他与国际组织之间的不适用公约。因此在没有解决个人是否是国际法主体还有问题，那么认为条约是国际法主体之间的协议的协议的说法是有问题的。王铁崖的书中将个人从国际法主体中排除出去，因此没有问题。 条约的名称 不是所有的文件都叫条约，如公约、协定、议定书、换文、联合声明等法律文件。不同的名称如何才能判断是否是条约？如世界人权宣言不是条约，对国家没有法律约束力，就是一个联大决议。判断，制定文件的时候，是否为参加的国家创设权利和义务。这是关键的因素。有些文件，如一些国际公约，在讨论的时候，程序与制定程序差不多，表面文本也相近，但目的不是为了创造一个有法律约束力的文件。在程序上也有区别，不需要参加国签字和批准、生效。所以我们的问题与条约的效力、生效有关系。条约叫什么名称并不重要。如１９８４年《中英联合声明》作为条约向联合国登记。英国并没有拿去登记。但是登记不是证明条约的关键，而是由于创造了权利义务。《议定书》也是条约的一种，但是作为一个附件而存在。但是可以独立于条约或公约而存在。就是说，参加公约可以不参加议定书（任择），但不可以仅仅参加议定书而不参加条约。可以看出，它作为附件而存在。这些不同的条约的名称，是否在内容上不同。如宪章（建立国际组织的基本文件）、盟约、公约（国际间）、条约（双边较多）、协定（专门事务较多）、规约（一般是建立国际司法机构的文件，如前南、卢旺达、国际法院规约）。条约是一个总称，可以将具有法律约束力的法律文件都称为条约，还有一个就是协议，经常换用。 条约缔结 １、一般程序就是谈判、签字、批准、互换。 １）谈判 需要派代表，谁去参加谈判，谁有缔约权。缔约权就是国内法中规定的有权缔约的主体。国家元首。派代表就涉及“全权证书”问题，一般都是在谈判的某一个阶段拿出来，交换验证。如果是多变谈判则有专门机构（全权证书审查委员会）鉴定全权证书。现在这个没有太大作用，双边一般在签字之前验证，而委员会可能会排斥没有权力代表国家的政府参加谈判） ２）签字 是使条约生效的最基本条件，有些条件签字就生效，不需要批准。当然这是由重要性决定的。是否需要批准在全权证书中也会指出此问题。如“签字须批准”或“签字即生效”。任何条约缔结程序不能缺乏以上两个程序。 ３）有些条约在当代需要批准，因为需要在国内实施。需要作为国内的法律，需要国家内部的立法上的批准，必须经过法律程序，才能够转化为国内法。在国际上，国际条约本身需批准生效。双边条约各自批准，规定生效方式。多边条约一般规定一定数量的批准书交至公约保存处才能生效。 ４）互换。有的双边协议需要交换批准书生效。 ５）公布。国家内部可能需要公告生效。一般有国务院公告。但这些不适必须要有的程序。联合国宪章规定成员国参加的条约都要到联合国登记，目的是为了防止秘密外交。不登记的条约，不影响效力，但是不能在联合国的场合援引这些条约。 ２、特殊程序（条约的加入和保留） １）条约的加入 一般作为概念。其中有一个问题，过去都是生效的多边条约才能加入。但是现在实践已经改变了，没有生效的条约也可以加入，可以将加入书作为批准书。 ２）提出保留 保留是可以出简答题的。保留是对多边条约的，双边条约不存在。不同意的原因可能很多，可能是与国内法冲突或者没有条件实施，可能还有其他原因。因此只要不同意，就可以对条约提出保留。在签字时、加入、批准、赞同时可以提出。总之在表达同意的时候可以提出。但条约法公约没有说以后任何时候都可以提出保留。因此加入或同意的时候必须十分谨慎。保留是可以是随时撤销的，尤其是人权条约。（劝说撤回保留运动）人权公约保留也是热门问题。这与其它保留不同，就是存在上述问题。他们认为过多的保留使得条约失去了作用而千疮百孔，要在更大的程度上保护人权。这个问题也有争议，一派支持撤回保留，甚至更激进的人为国际人权条约不应允许保留，相当于强行法规则，追求完美、理想、纯正。但是另一派的观点是，允许保留就是为了吸收更多的国家参与，参加的国家越多越好，而不是相反。他们认为应当允许保留，否则会有国家根本不参加公约。这就是条约完整性一派与坚持人权完整性一派的争议。我认为需要分析的条约的内容，有些条约如酷刑的条约不应当允许保留，但是有些条约内容广泛可能有关于宗教、政治的等与各国情况不符的条约内容应当允许保留。所以很多人权公约都是允许保留的。 ３）保留的后果 简答题的知识点。保留国与同意保留国之间的效力。对于同意保留的国家，如果就按照保留以后的条款履行条约。不同意保留，一种是不同意保留国对条约的保留，也不同意对两者之间存在条约关系。第二种，只是反对保留条款。认为在保留条款之间没有条约关系，其他条款有效。 同意保留的，在保留条款仍有条约关系，根据保留方提出的方案，适用于两国之间。而反对保留则不存在条约关系。 ３、条约的效力 条约对第三国的效力问题。经常会出简答题的知识点。应该从３点说： １）一般原则，不为第三国创造权利和义务，对第三国没有效力。 ２）可能会有特殊情况，创设权利默视同意就可以了。 ３）创设义务，公约经过对方明确的书面同意。对此学者有争议，在所谓的经过明确书面同意就可为第三国创设义务是不存在，是因为他是书面的同意，就构成了一个书面的协议，使之不再是第三方，因此不属于第三国创设义务。见李浩培。知道就可以了 ４、条约的无效与条约的终止和停止实施之间的区别 条约的无效是条约从始至终无效，如由于错误、强迫、诈欺等。条约的中止是由于某些原因或条件的满足而停止实施。中止是暂时的，停止是结束。 ５、条约的解释、解释规则 条约的解释机关会有些争议。如联合国宪章的解释权。联大、国际法院都没有这样的职能。国际法院的判决仅对本案有约束力、仅对当事方有效。但是国际法院的判决和咨询意见都是非常重要的参考作用。 ６、不平等条约问题。我国总是说与英国的条约是不平等条约。但国际上有不同观点，英政府认为有效，因为在国际法中，存在时际法概念，条约是不是有效不是以现在的时刻的法律为衡量，而是以签订时候是否有效来考虑。不能用后法确定有效。 海洋法 海洋法内容很多，但是考也只能考一个题。需要注意： 一、概述 重点在三次海洋法会议，大概情况，第一届１９５８年日内瓦，结果通过四个公约，公海、大陆架、领海、海洋资源。第一次会议有个重要问题没有解决，就是领海宽度。主要是缔约国各有不同的利益，不同国家利益有严重冲突。大国要窄，小国要宽。第二次会议１９６０年，主要解决领海宽度问题，争议仍然存在，会议不欢而散。第三次１９７３年直到１９８２年，我国是７１年恢复联合国会议，我们都去了。王铁崖参加了至少两期会议。８２年结束，通过《联合国海洋法公约》，编纂了全部的海洋法问题，一共３２０条，和九个附件。编纂了过去的习惯法，创造了很多新的制度。如专属经济区、群岛国制度、国际海底区域制度。 海域：领海（管辖权、领土）、毗连区、专属经济区、大陆架、公海、国际海底区域。领海重要但还不能忽略其他。重要的是每个海域的法律地位，必须搞清楚。 １）领海 只有这个海域是国家领土的组成部分。国家在领海享有主权，也就是国家管辖权的范围到领海。军舰的紧追权只能到第三国领海。外国的飞机没有经过允许不能经过国家的上空。但与内水领陆不同，外国船只有无害通过权，不需要事先批准。国家在领海的主权受到了无害通过制度的限制。无害通过制度是个重要的问题，这个太容易出简答题，与其他国家不同。我国不同意军舰在我国无害通过，必须事先申请，批准才能通过。我国在５８年在《公海》声明就是这样的，假如联合国海洋法也是这样声明，但是这个公约不允许保留。是协商一致达成的，任何国家不得保留。协商一致就是不是通过投票来通过一个公约文本，而是通过缔约国间协议对所有条款捆绑在一块，在一揽子方案中协商条款内容。这个协商文本是不通过表决的，而是大家都同意的。因为不可以保留，我国做出不同意的声明，则国内法和公约冲突。我国在签订的时候怕他人提出军舰属于所有船舶，因此没有提出来。因此，这个保留是个无效的。 ２）毗连区 用途和概念是有联系的。从领海基线量起不超过２４海里。为了国家为了执行其法律，防止法律被破坏，在这个区域中，可以执行国家海关、卫生、财政、移民等法律。如果怀疑外国船舶违反了法律，在这个区域中可以执行法律。此法律地位与水域、上空没有关系。上空是公空，毗连区不是国家领土，其水域中的资源需要看是不是专属经济区。 ３）专属经济区和大陆架 简答问法，专属经济区或大陆架的法律地位，还可以问两者的区别是什么。 专属经济区是为了在此区域中进行资源开发专属于沿海国。拉美称为承袭海。专属经济区不是领土部分，不能行使主权。不仅仅对水体有管辖权，还包括对海床底土和科学考察的管辖权属于沿海国。那么大陆架制度还用来干什么，区别在于，大陆架不管上边水域，就是对海床底土上的资源享有管辖权，主要是非生物资源（附着物），也包括一些生物资源。如果有大陆架和专属经济区还是有区别，有宽大陆架和债大陆架。窄大陆架国家最宽不能超过２００海里，宽大陆架国家最宽到３５０海里。这与专属经济区有区别。同时在权力的性质上不同，专属经济区（不能超过２００海里）必须宣布才有效，大陆架不需要宣布，是沿海国家领土在海底的自然延伸。我国与日本存在东海大陆架划分问题。北海大陆架案，确定了大陆架是领土在海底的自然延伸，我们到冲绳海沟。 ４）公海 公海是自由的，在１９５８年公海公约中，有四大自由：捕鱼自由、飞机飞越自由、航行自由、铺设海底管线自由、８２年规定，海洋科学研究自由、建立人工岛屿和设施的自由。 军舰在公海的权力、临登权、紧追权。船舶在海上航行需要国籍，悬挂国旗。船旗国对船有管辖权。船舶在公海适用国际法。 ５）国际海底区域 是不属于任何国家，但是不是公海，又叫深海洋底“the area”是人类共同继承财产。由国际海底管理局代表全人类利益，是被国际化了的。但这是武断的确定了法律地位。需要注意的是，公约签字的时候，119个国家和组织在公约上签字，不包括几乎所有海洋大国，拒绝签字。大国要自己开采。他们搞了个小公约，协议对付大公约，联合国居中协调大国与小国的利益，最后产生了执行第11部分的协定。发展中国家和大国都同意了。协定修改了很多内容，取消了很多义务。现在实行的是过渡的平行开发制。缔约国和国际机构平行开发。由缔约国申请开发国际海底，提出两块矿址，一块给缔约国、一块给企业部。开发部分需要交纳费用。 航空法 1、领空主权 空气空间的法律地位。国家对空气空间享有主权，外国飞机未经允许不得进入。可以设定禁区。（1983年，韩国飞机007号班机民用飞机飞临苏联上空，被导弹击落、270余人亡。）国际上讨论很激烈，苏联，理由是进入了领土禁区，发信号而没有反应，于是打下。美国说太不人道。苏联说认为这是执行美国的军事任务。发生之后，对于民用航空器是否可以使用武力。在国际民用航空组织给与了否定回答。通过修改1944年《芝加哥航空公约》，有两方面规定，一，在任何情况下对民航机不可使用武力；二，规定所有的航空机的国籍国保证其航空器用于和平目的。但是这个规定据说还没有生效。尤其是911事件的发生。国际舆论发生了很大变化。美国人变成了苏联人。实际上很多做法违反了国际人权法。 2、空中劫持问题（民用航空安全问题） 三个公约东、孟、海。交叉的就是引渡问题、管辖权。如发生劫持事件之后，那些国家可以主张管辖。如罪犯所属国（主动国籍国）、飞机的降落地国、受害者的本国（被动国籍原则）、航空器所属国、普遍管辖权。 引渡，根据公约规定，国家没有为缔约国创设绝对的引渡义务，但是确定了不引渡即起诉的义务。意味着，不能把空中劫持罪视为政治犯。要作为普通罪犯。至于引渡还是起诉由罪犯所在国决定。空中劫持的定义，三个公约的概念，海，飞行中的航空器；蒙，使用中的； 外层空间法 有个66宣言，有一个67外空条约。称为外空宪章。其中有人类共同继承财产，包括天体。规定目的不是排出非人类，为了排除国家先占。任何国家不得通过任何方式占有。在外层空间适用国际法。外层空间不能用于军事目的。规定是这么规定。为人类谋福利原则，派出宇航员，发生事故，外国需要看为人类使者，必许加以援助。 环境法基本可以忽略，出题很难。只能出客观题。简答论述就难了，无非是国际环境法的特征、环境影响评价等。北大老师讲课从来不讲。但是，环境法在国际法的是值得研究的新领域。 外交和领事 一、国家外交机关 1、分为国内外交机关（元首、外交部（有些国家不叫外交部，美国叫国务院、瑞士叫政治部、日本叫外务省）、政府）和驻外外交机关 2、使馆馆长的等级 1、大使 2、公使 3、代办 3、需要搞清使馆外交人员和工作人员。使馆馆长的等级决定外交关系的起点，现在一般是大使级外交关系，代办较少，两国关系不正常的时候可能有。确定等级之后随着外交情况可以发生变化。我国与FaGuo、荷兰曾经有过减低等级的情况。 4、使馆的职务、领事的职务（可以作为简答题来出题） 需要考虑到外交庇护问题，使馆的职务根据《维也纳外交领事公约》规定有五项内容，不要写得太简单。 5、外交特权和豁免 1）使馆的特权和豁免 2）外交人员的特权和豁免 出题也会分成两个方面，可能会比较外交特权和豁免和领事特权和豁免，见自考端木正教材。 6、外交特权和豁免的根据 是个理论问题，学说，代表说（国家之代表）、职务需要说、治外法权说（领土之延伸），前两者被维也纳公约接受。 国际组织 1、国际组织的法律地位 国际组织是指国家之间的组织或者政府间组织NPO。除了含义在于成员是国家之外，还意味着，国际组织根据国家之间的协议建立的，权利义务是受协议规定的，并不是超国家的，如联合国不是世界政府。 国际组织有缔约权，对外交往权、承认与被承认权、进行国际求偿的权利、特权和豁免。这都表明国际组织是国际法主体，具有主体资格。非常的著名的案例就是４９年“咨询案件”，（不可能考案例分析），这个案件是关于国际组织资格的重要案件。４８年联合国官员在以色列被杀，向国际法院提出咨询意见，国际组织是否具有国际求偿的权利，是否可以代表官员进行国际求偿，是否可以就国际组织所遭受的损害求偿，国际法院裁决提出咨询意见给出了肯定的回答。 ２、国际组织的暗含权利 是指在在组织约章中没有明文规定，但是为了执行职务、实现目的，它所必需享有的权利。可参考，饶老师《和平正义与法》，纪念王铁崖教授８０的论文集中，《国际组织的暗含权利》（论文）及其《国际组织法》。前面的案例也涉及到国际组织暗含权利问题。 ３、联合国（重点之所在） 联合国的六个主要机关（大会、安理会、经社会、托管理事会、国际法院、秘书处）职责。国际法院的主要内容在于国际争端解决。托管理事会基本上已经没有什么作用，使命基本完成。安理会是唯一的可以采取行动的机关，还可以使用武力。 安理会的表决程序问题，就是否决权问题。这在联合国宪章２７条中做出了明确的规定，表决程序分为程序性事项表决和非程序性事项（包括全体常任理事国在内９国同意，也就是五大国一致原则）表决。需要说明的是，随着联合国实践的发展，实际上有了一定的改变，区别在于，五大国的同意票才可以通过决议，现在根据实践不是如此，现在弃权等于同意票。这等于实践上对联合国宪章进行了解释和修改。作为简答题，仅仅表明否决权概念还不行，需要知道来历。在二战即将结束，大国在筹建联合国时，通过了一个安理会表决程序的规则，就是“雅尔塔公式”就是五大国一致，吸收了国联的教训。国联当时所有的国家都有否决权，必须一致通过，没有灵活性。现在否决权在联合国体制改革的过程中，削弱或者取消否决权是个重要的内容，这个问题自从７０年代就开始了，我国过去一直站在削弱或者取消否决权的，当时是第三世界的代表，这是当时外交斗争的需要。我国现在已经不明确的要求消除或者削弱否决权了。无论是消除或者削弱都是需要修改宪章的。有人建议改成，必须有两个反对票才能否决，还有建议增加常任理事国的。这些建议如果需要接受，都需要修改宪章。修改宪章又是一个非程序性事项，也就需要五大国一致。看来这是一个不可能的事情。所以我们当年支持第三世界也不傻，反正也改不了。 双重否决问题。当一个决议是程序性事项还是非程序事项本身没有确定的时候而需要表决的时候，这本身就是非程序性事项。这样大国实质上可以具有两次行使否决权。 维持和平行动问题。是联合国实践中，联合国宪章第六章。从４８年开始，在中东建立停战监督组织，已经排除４０多支维和部队。行动是根据……（翻）……在宪章中找不到任何直接根据。宪章只不过规定可以建立联合国部队，可惜从来没有建立起来。维和部队是为了缓和冲突临时组成的，但是不是联合国宪章中的“部队”。因此维和行动派去各个国家的志愿部队“蓝盔部队”，前往冲突地点，分开冲突双方、制止战斗。所以不能支持任何一方。联合国部队有成功的，也有失败的。联合国部队不可主动使用武器，只有自卫才可以使用。 和平解决国际争端 政治解决：斡旋与调停 法律解决：国际仲裁 司法解决：国际法院（法院管辖权是重点） 政治解决和法律解决方法的区别，政治解决方法没有拘束力，法律解决对于争端双方具有法律拘束力。政治解决比较灵活，可以依照法律但不限于此，可以根据各种因素，谈判达成协议解决争端。在国际实践当中，与国家权利与利益联系密切问题的争端，通过谈判解决的比较多。 调停都是由第三方进行干预的争端解决方法，斡旋主要起到的作用是将争端双方拉到谈判桌前，斡旋就完成了。调停与斡旋不同的是，调停者也参与谈判，提出意见和解决方案。调停对于争一双方没有法律拘束力。 调查，主要用于事实不清楚的争端。 国际调查是解决国际争端的常用方法，如我国驻前南大使馆，我国学者提出组成国际调查委员会。这样第三方将参与，而不是双方组织调查。这个建议没有被采纳，我国一般不接受第三方干预。国际调查委员会，“布莱恩条约”，美国国务卿1913-1914，美国和三十多个国家缔结了和平解决争端的双边条约，规定一切外交方法所不能解决的争端，应提交一个常设的国际常设的调查委员会，进行调查并提出报告。还规定，在调查委员会没有提出报告之前（1年之内），双方不能采取武力。这个条约也成为“冷却条约”。调查委员会提出报告就是一个客观反映事实的报告，在报告中并没有关于任何解决争端的建议和意见，和解与此的区别就在于此。和解报告还提出解决争端的建议，当然这个建议并没有法律拘束力。 法律解决方法，关于常设仲裁法院，1900年建立，根据和平解决争端公约建立。许多学者认为，常设仲裁法院既不是常设的，也不是仲裁的。仅仅有一个仲裁员的名单，是由缔约国所提供的名单，通常一个国家提供四个仲裁员。在发生案件之后，如果需要仲裁，就在名单中选择仲裁员建立仲裁法庭解决争端。有两个常设机构组成，常设行政理事会和国际事务局，都在海牙。在国际法院建立之前，常设仲裁法院受理了不少案子。46年建立国际法院之后，就影响了前者的受案。在最近，93年，常设仲裁法院在海牙和平宫召开了第一次全体仲裁员大会，决定了一个重要事项，取得了联合国观察员的地位。目的在于扩大其影响，能够获得更多的案件。94年，联合国大会一致接受常设仲裁法院成为联合国大会的观察员。主要就是组成、建立、大概情况就行了。 司法解决，主要是国际法院。国际法院就是国际法院管辖权，有两种，一种是诉讼管辖和咨询管辖。 诉讼管辖，对人的和对事的。对人管辖就是什么国家可以成为原告或者被告。根据国际法院规约，联合国会员国、规约当事国、事先按照安理会条件向国际法院书记处递交愿意接受管辖文件的国家。也就是说任何国家都可以，个人和国际组织不行。如果问，阿拉法特的巴勒斯坦民族解放组织是否可以向国际组织提起诉讼，争取解放的组织不是国家，不可以管辖。前南告了NATO的成员国，不能告NATO，谁叫它是国际组织呢（怒……）。对事的管辖，可以分为三类：第一、争端当事国提交的一切案件（自愿管辖），在争端发生之后提交；第二、协议管辖，在争端发生之前，国家签订条约或者公约中约定由国际法院管辖（争端解决条款），提出保留的例外（比如咱中国，那就一贯保留，不管什么条约，没有任何保留不可能）。第三、任择性强制管辖，根据规约规定，36条规定，国家可以事先做出声明接受国际法院的强制管辖，一旦做出声明，再发生争端，国际法院就有强制管辖权。国际法院受理案子，必须都是接受管辖的国家才行。 咨询管辖，根据联合国宪章96条，联合国大会、经社会、安理会……以及专门机构（与联合国主要机关不同，是与联合国有关系的国际组织，不是组成部分，通过协议建立法律关系，成为专门机构，如WTO就是），都可以就其工作中碰到的问题向国际法院提交咨询申请获得法律意见。注意国家不能提出咨询，联合国秘书长也不行。 国际法院的判决（是不是要考虑一下？）最近的一些案子，国际法院与安理会的关系是个问题。按照规约，国际法院的判决是终局判决。不服判决的，可以申请解释和复核。法院应以判决形式做出决定。判决应当被执行，根据宪章规定的。如果不执行，宪章规定“遇到一方当事国不履行法院判决义务时，他方可向安全理事会申诉，安理会可以做出建议或决定，决定应当采取的办法，如何执行判决。”如果不执行判决的就是五大国之一，就不好办了，咱否决不就完了。国际法院没有执行机构、也没有强制的管辖权。就是不执行也没辙。 战争法 对战争权的限制，阶段：最早，国家有战争权，诉诸战争权，是从国家主权引申出来的固有权，是国家的基本权利之一。后来，开始限制，最早就是两次海牙国际会议，用和平方法解决国际争端。但是这种限制仍旧允许使用武力。国联的时候，也是限制战争权，建立调查委员会等等。但是没有最终取消战争权。直道1928年的巴黎非战公约，废弃国家战争权，国家不再享有战争权。这是国际法对国家主权的重大限制。对战争权的限制到此为止。联合国宪章更加进一步的限制国家使用武力。但是，限制国家战争权，直到废弃，但是使用武力仍然没有禁止，国家不宣而战。战争法在二战之后，研究战争法的人就不多了，很多教科书就改为武装冲突法，（不就是战争吗？）。 在战争法的编纂上不太容易出题，但是战争法可以归为海牙体系和日内瓦体系（大多数是人道主义规则，又称为国际人道法）。 战争开始的法律后果，按端木版，有四点。如果考虑到当今国际法上关注的问题，那么作战方法和手段限制也比较重要。 中立，也是战中法中的重要制度，但是现在战争不同于传统战争中明显的交战国、中立国。武装冲突爆发后，各方关系不太明显。因此中立制度不太受到重视。 战争犯罪及其责任，这个可能比中立更重要一些。战争犯罪，有三种，破坏和平罪、战争罪和反人道罪。（可以是一个简答题），关于反人道罪是一个争议，这不一定是战争期间才发生的。有些学者提出了不同的看法，没有战争也可能发生反人道罪。国际人道法是否只有在战争期间才适用呢？是否可以适用于非战时期呢？ 纽伦堡原则，二战之后，纽伦堡审判和东京审判形成了所谓的“纽伦堡原则”，在1967、1968年通过了宣言和公约，形成了九条承办战犯的原则，非常重要。这些原则可以说在现在的前南法庭、卢旺达法庭、国际刑事法院都适用这些规则。从事构成反国际法犯罪的个人需要承担个人责任，并且因此而受到惩罚。这就是个人承担刑事责任。不违反国内法不能免除国际法责任。第三，被告的地位（无论政府首脑还是将领不能作为免除责任的理由。第四，政府或者上级命令不能免除责任的理由。案例：一个士兵集体屠杀，接受上级命令（并不情愿，但不能违背），于是逃跑了，未尝一夜安寝，乃至前南自首，不免责任（考虑具体因素量刑）。第五，战争罪无权要求庇护。不能视为政治犯。国家有义务不能对战争犯当作政治犯加以庇护。第六，战争罪犯不适用法庭实效原则。 国际刑事法院 国际刑事法院，（本科讲了）教科书没有。国际刑事法院是根据1998年6月《罗马规约》建立的。最近已经正式建立起来了，去年7月1日。检察官已经确立了。管辖权，对事管辖，受理缔约国提交的四类案件，第一，战争罪；第二，反人道罪；第三，种族灭绝罪；第四，侵略罪。但是侵略罪，还没有定义。美国对于国际刑事法院有一个戏剧化的变化，美国在建立的时候一直是积极前列的，美国在筹委会中起到了很大作用。但是在通过规约的过程中，中美投了反对票（其他的有以色列等，丢人啊）。美国发生戏剧性变化是在00年底（12月31日）的时候，也就是克林顿即将下台的时候在规约上签了字。这一天是规约开放签字的最后一天，这下子中国晕了，就剩咱了。美国签了之后，911来了。布什刚上台时间不长，就撤回了签字，又跟咱一块玩了。撤回的理由就是，美国害怕他的国民被送到国际刑事法院，可能受到不公平的审判。为此美国还根据规约的98条与规约缔约国签订协议保证不将美国国民告上法庭。根据规约，如果某国为了联合国维和工作，就可以要求豁免。美国第一次申请通过了，不过每年得续。我国说不的原因在于，国家的主权，它的管辖权太大，有可能损坏中国的管辖权。有篇文章，社科院《环球法律》杂志上杨丽君（原外交部条法司夫人，她丈夫在前南法庭作法官）解释和辩护了我国，了解一下政府立场。 国际刑事法院建立的意义，从国际人权保护的角度看，是一个人权运动的胜利。国际人权运动的理想是建立一个国际人权法院，可以告国家。因为太理想了，难以实现。只好退而求其次。国家可以将严重侵犯人权的犯罪推上法庭。（这是将来建立国际人权法院的第一步。）欧盟在其中起到了很重要的作用。建立的目的，主要是为了惩罚那些国家领导人。从国际刑法来看，对于意义还可能有一重解释。 重新串讲，目的在于回顾和拾遗。 第一章导论 国家法是一个特殊的法律部门，特性（应当注意），答题从国际法主体、国际法造法方面、司法方面三个方面回答。 国际法的渊源。重点是习惯作为国际法的渊源，习惯的构成要素，其中的几个概念，“法律确信”、“一贯反对者规则”，如果出题考这个（10分），主要讲构成要素，客观要素实践、主观要素就是确信，还有一个“即时习惯”概念，还讲到了两个要素的不同观点，侧重不同。一般法律原则，出题比较简单，因为规约没有不同定义，有不同解释，有三种解释，不同法系所接受的国内法的一般原则。需要澄清的问题是，条约习惯与一般法律原则，后边点辅助性资料、判例、法学家的学说等，算不算渊源。只能说只是条约、习惯、一般法律原则，具有法律约束力。后边的是主要用来确定习惯的辅助性资料。国际法院判案的时候有可能参照判例和权威学说，这个对于争端双方本身没有直接的约束力。辩诉状可以引用这些东西作为支持，但并没有法律效力。即使是判决也仅对当事人和本件有法律拘束力。 国际法与国内法的关系。有人问，上一次出题中，条约是否在中国法直接适用。这就是关系问题。答题是否要回答理论，不需要。简答题10分不需要，除非就理论问你。如上题，要知道一般的实践，我国的实践是怎样的，法律如何规定的。比如，在一般国家条约能否适用在国内法规定，如果美国分为自执行和非自执行条约，英国所有条约都必须经过转化才能适用。我们中国宪法没规定，但在民法通则中规定……，不同的时候适用条约，可见就是直接适用，保留的除外。但是我国实践比较混乱，只有民事条约是这样，其他条约如何适用，没有法律依据。一般法院都不直接适用，如人权条约。因为上次考过一题，这次再考可能性不高，要出题也只能是条约，可以忽略。 第二章国际法基本原则 说实在话，这是很难出题的一章。过去常出和平共处五项原则，北大不太会出。如果将国家基本权利一块考虑。关于不干涉，有人道主义干涉的问题。这是国际法理论界热门的话题。国家主权原则太大，不可能出题。自卫和禁止使用武力有关系，关于自卫权的问题，如预防性自卫太理论、政治，出题可能不高。但是自卫在联合国宪章中是如何规定的，５１条的规定，要素、几条分析就可以考率。 自决也太有争议，出题可能不大。至于国际法基本原则的历史发展，没什么好考虑的。 第三章国际法主体 　　国家要素，传统简答题，点清楚。四个要素，主权与其他国家建立关系的能力是主观要素，客观要素成立就行了，但这个是西方化的观点，还是按照教科书答，都很重要。有争议的了解就行，别弄乱。 国家基本权利，管辖权问题（简答题），尤其是普遍管辖是比较热的话题。网上讨论不少，英文居多。如果问国家管辖权，将四种平均的讲一下就行了。如果单问普遍性管辖，就按照上课讲的答，概念、适用条件（唯一没有争议的就是海盗，对于战争罪是否可以管辖有一定争议）。 承认问题。可以出题的一个就是承认的两个学说。比较新的实践就是欧盟，对于前南、前苏解体后的实践，确定了一个承认新国家的指导原则，尊重人权的、采取民主制度的政府、国家才能承认。 继承放过。 第四章　国际法上的居民 重点在于外国人。外国人待遇，一般原则，可能要先说外国人概念，外国人的限制（外交特权和豁免除外）、几个待遇讲一下，就可以了。 出入境不会很重要。 外交保护可能需要考虑一下。有一个概念“卡尔沃条款”。外交保护先讲概念再讲条件，本国国民、用尽当地救济，顺便说一下卡尔沃。 引渡与庇护。引渡的一般规则，一个是政治犯不引渡、本国公民不引渡、相同、专一。死刑犯不引渡不是一般规则。庇护，最新的实践就是跟庇护有关的国际法规则，对于犯了国际罪行的罪犯不能视为政治犯，如战争反不能申请庇护。还有国际恐怖主义的罪行，如空中劫持、绑架等，公约都规定了“不引渡即起诉”义务。 难民就是定义的问题。难民的定义，一个是５１年公约、６７年议定书，两方面条件，客观，人在国外（或者经常居住国），不能或不愿意受本国保护。主观，畏惧****，fear主要有四个理由（由于种族、宗教、国籍、属于某种社会团体或政治建制）。实行起来很难。前几天，有一个国家的联合国难民署的难民营受到袭击，图西族遭到了胡图族的袭击，死了一百多人，多是妇女儿童（卢旺达就是乱）。 第五章国家领土 可简答的：领土的组成部分：领路、领水、底土、领空。还有就是国家领土的法律地位，实际上就是领空主权的问题。国家领土不受侵犯，享有完全的排他主权。但是有部分领土比较特殊，就是领海的无害通过制度问题。 领土的取得考过，应该可以排除。关于边境、南极也考过了。过去了 第六章海洋法 每一个海域的法律地位都可出简答题。上次说的专属经济区上空，侦察机是否可以通过，就是考专属经济区的法律地位。可以知道这不是领土组成部分，沿海国家权利是有限的，只是经济方面的水体管辖权，上空不是国家领土部分，是公空，人家爱怎么飞怎么飞。复习的时候需要考虑，一个问题的实质是什么，可以从哪些方面出题不就明显了。 专属经济区和大陆架的法律地位，可能会比较。 公海和海洋底土资源问题。 重点就是领海部分。 这两年不会简单直接问，总会玩花样，让你懵。 第七章　航空法 领空的法律地位。空气、空间的法律地位（重要，但书上不清楚），确定空中主权是１９１９年，缔约国享有完全排他主权。内容是可以指定航空法律规章、设定禁区、国内载运权。国家领空不容侵犯，外国飞行器不经允许不得进入问题，以及对于民航机是否可以用武力击落的问题，修订的公约，对民用航空器总是不能使用武力，各国保证其不受非法使用。国民民用航空安全，出简答题，空中劫持的概念可以出一个题，涉及到概念的发展。海牙是规定飞行中的航空器劫持，到蒙特利尔到使用中的航空器。 第八章外层空间法 外层空间的法律地位，在原则和制度找到。必须为全人类谋福利，不能据为己有，是人类共同继承遗产，探索和利用外层空间需要遵守国际法。新问题不太会考，还没有形成有约束力公约。 第九章环境法（过去） 第十章条约（重要，可出很多题） 重点应该是缔结程序，条约是否签字就生效？有的是，有的不是。如果条约做出明确规定的，签字就生效。更多的条约需要批准、批准之后还不是就能生效，有的条约不是，双边要交换批准书，多边条约要交存批准书到一定数量才生效（也有规定具体一定时间后才生效的）。条约必须经过谈判和签字两个环节。 条约保留的效果。 条约对第三国的效力问题，很容易出简答题。 过去 第十一章　外交 今天讲了，重点就是特权和豁免、使馆的职务、领事的职务 第十二章　人权 以前没有考过，但专业考过克减权，这个“克减条款”可以考，国际人权保障的制度可以考，如报告审查制度、个人审查制度、１５０３程序可以考。如果出综合的就简单说，如果考个别的，就说概念、条件、程序。１５０３联合国内部机制，不需要条约依据；保密的；申诉案件需要构成一贯、制度性侵犯的情势，不是个案；受理案件的机构是人权委员会（是联合国机构，成员是国家代表，代表政府；条约机构是代表个人的，不代表任何国家）。个人申诉制度在条约机构，特点：必须以条约作为依据；可以是个案，个人控告国家，前提是该国家接受了这个制度，这个制度是任择性的（不签议定书就不能告）；专家组成，不是司法机构（弱点啊）；作出的不叫判决decision，而是观点views，也没有强制执行的机构。因此这两个有一比。 敏感的就考不了了。 第十三章国家责任 出题的有， 国际不法行为的构成要素，客观的（违反国际义务）、主观的（可归因于国家）。新的国家责任还有，国际赔偿责任，或者叫国际法不禁止行为所引起的责任。因为还没有公约、习惯规则也比较少，可能不出题。 国家责任的免除可以出，传统简答题，点清楚。 国家责任的形式，清楚。 没了 第十四章国际组织 注意联合国 主要注意安理会，职责、否决权问题 第十五章争端解决 主要是国际法院，管辖权，如果不集中在这里就是调停、斡旋，仲裁不重要 第十六章战争法 重点在于国际罪犯部分，就是战争罪犯。战争开始的法律后果。还有就是作战范围手段限制问题。

林の声音 · 发表于 2005-12-7 12:13:58

国际经济法（一）（邵景春）2004年7月24日星期六（参考用书：北大版陈安主编国际经济法、远程版国际经济法） 目的：补充知识（大谈学校开课不够），包括国际金融法，增加新资料、法规、文件（中国对外贸易法、登记备案法）；针对疑难重点问题讲解。知识系统化，并针对考研作指导。 导论 是国际经济法的基础，讲三节。 第一节，国际经济法的概念 经常会遇到一些提问，表明概念不太清楚。中国有不同概念，比较流行的是统一教材的概念。推荐北大出版的陈安等。我国采用大国际经济法概念，国际经济法是调整国际经济关系的法律制度和法律规范的总称。（此乃流行观点）；国际经济法是调整国家、国际组织以及国际公法主体之间的国际经济关系的法律制度和法律规范的总称。（小概念）可以发现后者在主体上与前者划清界限，目的在于将国际经济法归于传统的国际公法中。主要表现形式是国际条约和国际管理。按国际法院规约三十八条之规定的五种形式尚有其他渊源，但主要为上。这就是国际公法的典型观点。但国内多持前者。包括邵景春在内，其师承之原因以及中国国经济法研究处于改革开放初级阶段，因此要求将国际经法的范围扩大。主要区别在于主体上，前者是非国际公法主体，如个人、公司是纯粹的私主体，符合大国经济法的观点，但在后者观点中则不属于国际经济法，只认为国家之间的经济关系才是调整对象，而其他的组合都不行。如中国新外贸法，赋予了个人的外贸权。当然还有渊源上，大的包括国内法，如反倾销、反补贴条例，外商投资企业法，都是国际经法的范畴，但调整主体具有国际性。小的观点无法理解国内法可以成为国际经济法。我们应当从主体、渊源、国际法的调整关系的国际性上进行区分。概念完了。 第二节，渊源 本课接受的观点，大概念。 一、国际渊源 包括国际条约和国际惯例。国际条约包括国际协议、公约、换文，只要具有法律拘束力就可以，笼统称为国际条约。比如联合国国际货物销售合同公约、华盛顿公约、汉城公约、以及中国与５０多个国家的双边协议。关贸总协定，以及与国际纠纷解决相关的，如对外国法院裁决的执行公约。 国际惯例。大家都很熟悉（大谈大家对此的误解看法，layman）。国际惯例，首先是行为规则和关于行为的制度，必须具备以下要素，第一，在长期的国际实践中形成；第二，具有具体的实质内容，包括具体的行为方式、顺序、规则；第三，是必须得到当事人的同意，也就是双方意思表示一致；第四，有关国家对其法律效力的认可。对于符合以上四项内容的才能成为国际经贸领域的国际惯例。在国际公法上，则当事人同意则另当别论。国际惯例从本质上说是不成文的规则制度。但是国际机构为了种种目的，进行编纂和成文化，如国际商会（巴黎）推出了众多出版物，是国际贸易主要规则的精华，如URC500等。 二、国内渊源 国际经济关系在很大部分是在不同国家间的私人主体的关系，因此需要靠国内的涉外经济法调整，因此成为国际经济法的重要主体。 例子，一个公司与外国公司进行货物交易，如果将纠纷放到中国法院，则必须通盘考虑适用。我国此项法律很多，不断增删修改。不需要具体，但是对于法律制定部门、相关法律需要有所了解。 第三节，国际经济法与其他相关法律的区别 一、国际经济法与国际公法 国际公法的概念全球比较统一。在西方著名院校中没有国际经法课程，只有研究生的选修课。他们取而代之的是国际商业交易，囊括了我国国际经济法大部分内容。 二、国际经济法与国际私法 中国很乱，统编教材没有做好。形成了互相流行、重叠的内容。大国际经济法和大国际私法的矛盾。武汉大学代表韩德培教授就是大国际私法。不仅包括国际冲突法、国际实体法、还有国内涉外实体法。而其他人研究国际经法时，也全包括，都是大国际经济法观点，自然导致两者重合。 北大的观点，国际经济法大观点，而私法则是传统的观点，冲突法，这样则不重合了。国际私法，一发展则很多学者将实体规范包括进去。这样的观点不正确，而国际私法仍然应当以解决国际民事法律适用冲突为目的。可以通过法律规范的内容（实体性），法律规范适用的范围（民商性）等方面进行比较则可以划分两者。 三、国际经济法和国际商法 国际经济法是改革开放之初（邵的导师）提出的。而计划经济到有计划的市场到商品经济到市场经济。因此国际商法异军突起。其根本原因，在于适应于社会存在的需要。北大也将在法律硕士中开出国际商法专业。去年，中南大学开展了国际商法研究。国际经济法其中的很多部分同时是国际商法的内容，如货物买卖、代理、直接投资、许可交易、融资交易都是国际商法的内容。传统的商法中不包括政府管制交易，但现代商法也包括了这些内容。则这样国际商法则和国际经济法趋于一致。如外汇管理、审批这些政府对经济关系的管制则不属于传统概念。可以说，国际商法以国际商事主体为调整对象，组织、行为、管理。 导论完了。 第二章　国际货物贸易法（王慧）下午 第三章　国际技术转让法律制度 技术的重要性。谈论我国经济增长的不合理，反正就是说我国技术、生产力发展不行。缺管理、技术、市场等等是我国发展的障碍。 在现代国际贸易中，技术贸易总量还较小，但是增长速度很快。（美国和苏联的笑话）国际技术转让既有商业的也有政治的。 第一节，国际技术转让与国际技术转让法概述 一、什么是技术、什么是转让，什么是国际技术转让。 技术，目前全世界都接受的概念没有。技术看来，首先是知识，无形性，（冥王星笑话，表明知识不都是技术），系统化的知识，（北大研究屈原的老先生的悲惨故事，系统化知识不都是技术），必须和生产管理相关。也就是与生产管理相关的系统化知识是技术。（能够降低社会成本的系统化知识或者可操作规程）可以参考世界知识产权组织进行过描述。关于制造产品、实施工艺流程、提供服务的系统知识即为技术。 技术的特点，五项。一、系统性，１，内部的构造相关联（关联性）；２，作为同一制度必须组成整体（整体性）。二、与生产、制造、管理相关。三、是无形的财产（财产性），可以用于投资，作为一般财产进行交易；无形性。四、商品属性，但这种属性有限，取决于法律的限制，如对于高新技术转让的限制。 技术的分类，１、是否保密，分为公开技术和秘密技术。前者是社会公众都有权知晓的技术，后者只有符合一定条件才能被获悉。公开与共知的区别（能力问题）。保密措施是区分两者的关键。Know-how“诺号”就是秘密技术。就是说告诉你，才知道怎么做。2、公有技术、私有技术。前者指公共机构所拥有的技术，包括国际组织。个人拥有的技术是私有技术。有人认为公有技术不应作为国际技术许可交易的标的。3、工业化技术和实验室技术。例子，中国法律法规要求进口先进技术，应当以工业化技术为考量标准。 转让。Transfer 有人认为是技术使用权的转移，而不包括技术所有权的转移。北大认为也包括部分的技术所有权转移。前者主要是国际许可交易。但技术投资应当认为是技术所有权的转让，如技术买断也应当作为所有权交易。虽然这是法律上准许的，但是在事实上是不可能的。取决于知识的无形性（知识性）。因此可以交易的是技术的载体。 技术转让的国际性。根据什么法律是判断国际性的依据。比如原来以国籍为标准，而现在的进出口合同中以营业地为判断标准。学理上还有其他标准，如标的是否跨越国境。还有综合考虑标的上述原因的，营业地、住所、国籍、国境、分公司、子公司。需要在特定的法规下考虑具体标准。 二、国际技术转让的特点 1、标的是无形财产的技术。无形性、财产性。前者将技术转让与货物买卖相区分。 2、国际性，与国内技术转让相区分。 3、交易具有明显的复杂性。通过以下几个小方面，1、形式多样，既有典型的单纯技术交易（如国际许可合同交易）也有综合技术交易（如成套设备进出口、关键设备进出口，还有国际工程承包、BOT项目）；内容比较多，比如通常涉及知识产权、保密问题、付款问题；３、涉及到的法律比较多，知识产权法、合同法、限制性法律。以上。 三、国际技术转让的形式 我们笼统分为两类，单纯技术转让和综合技术转让。 １、单纯转让，分为国际许可交易know-how、国际技术咨询服务交易。国际技术咨询服务与前者的区分在于，前者以知识产权或者know-how为标的，而国际技术咨询服务以公开技术为标的。 四、国际技术转让法的概念和构成 是规范国际技术转让行为，调整国际技术转让交易关系的法律规则和制度的总称。主要由两部分，一关于国际技术转让的国内法律规则制度（强调，当今这部分渊源是主要渊源），二是，国际法渊源（数量很少，其中有些不是专门条约，甚至是草案，如《国际技术转让守则》（四大矛盾），比较多的是双边协议，而主要是国际技术援助，少有商业技术贸易。主要的是关于知识产权的公约。最新的WTO之下的TRIPs（三基础协定之一））。 第二节　国际技术转让合同概述 一、概念 　　作为一种国际商业交易行为的法律形式。是当事人之间达成的以技术为交易标的具有国际因素的协议。 国际技术转让合同特点：１、双务合同；２、有偿合同；３、国际合同；４、以技术为标的的合同 二、种类 单纯性技术转让合同，综合性技术转让合同。排除了技术援助式的内容。 第三节　国际技术许可合同概述 技术使用权转让的合同归结为技术许可合同，完全是使用权的转移，排除了投资交易和买断交易。 一、国际许可合同（international license contract）概念 是指规定技术提供方（许可方）向技术的受让方（被许可方）转让技术的使用权，而被许可方则需为此向许可方支付技术使用费，并规定当事人其他相关权利义务的具有国际性的协议。 二、国际许可合同的主体和客体 主体可以是法人、自然人也可以是其他社会组织、合伙，还包括国家政府。需要看特定国家的法律如何规定是否具有主体资格。客体可以是知识产权技术与非知识产权技术（保护技术）。而一般技术不可以成为许可合同的客体，只能成为国际技术咨询服务的客体。知识产权技术是指工业产权和版权保护技术，单纯的商标权不是单纯技术许可合同的客体。但商标可以和技术一同转让使用(如IBM、INTEL)。这里的知识产权是传统的，专利权、著作权、商标。这也是现行法律制度的范围。知识产权的性质是强制的行政授权与保护。现代的知识产权概念包括了科学发现、know-how技术，但并不具有法律上的效力。公共技术在无知的情况下也可以成为技术交易的客体。（被许可方被骗了） 三、国际许可合同的分类 1、按照国际许可合同转让技术的属性（专利技术许可合同、版权技术许可合同、专有技术许可合同know-how） 2、单纯国际技术许可合同、综合（复合的）技术许可合同（前者是指转移单一的技术，项下所包含两种或以上的技术） 3、按照项下转移的技术是否带商标，分为带商标技术许可合同和不带商标的技术许可合同。 4、按照项下转让技术使用权的大小（独占性技术许可合同，在约定时间、地域范围内，许可方只许可被许可方生产制造销售产品，而其他任何人（包括许可方）都无此项权利（准买断）；排他性国际技术许可合同，在规定范围内，被许可方和许可方都有权使用，其他任何人无权；普通国际技术许可合同，时间范围内，被许可方可以使用，许可方也可以许可给任何第三方。 5、根据许可合同项下使用权是否带有分许可权，分为有分许可权的技术许可合同和无分许可权的技术许可合同。如果合同中没有载明分许可权，则认为未获得授权。 6、按照许可合同的技术许可是单向的还是双向的，分为单向的许可合同和交叉的许可合同。 常见分类完了。 第四节国际技术许可合同的主要内容 内容比较侧重规则化和实务化。 一、标题 二、序文（号码、种类、签订地点、签约日期（两种对日期分歧的学理态度）、双方名称（技术交易的限制问题）等当事人资料（如地址对履约和司法文书送达、法院管辖权确定、确定合同准据法的连接点的根据） 三、鉴于条款 Where as（鉴于），是国际技术合同必须存在的条款。表明签约认可的实事。 四、定义条款（definition clause） 对本合同项下的概念进行定义。如合同产品、合同工厂等概念。凡是合同中经常出现的术语、短语或者不经常出现但容易误解，以及非常重要的术语都应当进行定义。 五、合同范围 是指转让权利的内容和范围。规定以下内容：１、技术的内容和范围（包括：技术的内容（应用广度）；专利与否、保密条款等；技术的用途；技术指标，用以检验技术是否合格；技术资料的范围，对载体的约定；是否包括技术的指导与培训（极其繁琐，应当采用附件））２、技术权利的内容和范围（技术权利的内容，如权利是独占、排他等；权利行使的时间和地域范围（国际技术许可时间最少是５年，一般是５－１０年）；分许可权；包不包括出口权（一般容易被忽视），保守者认为不应当包括出口权。以上 六、技术资料的交付 技术载体的交付是技术转让的前提。需要规定详细的条款，如时间、地点、方式、交付清单。 七、价格和支付 比较复杂，因为技术是无形产品，同时是一个长期合同，价格确定依赖于多种关系，因此有不同的多种约定方式。如期待利益、后期服务、市场竞争、法律保护等方式考虑。在具体的谈判过程中，合同的价格如何确定和如何支付是主要内容。价格的确定通常有三类形式。１、总计、总体计算。通常进行两次、三次的付款。因为有交付、试验、考核验收、培训指导等阶段的划分。２、提成费。根据被许可方使用技术的效果进行逐期支付使用费。３、入门费加提成费。总计的方法对许可方比较有保障，提成费对被许可方比较好，许可方受到限制。入门费则是被许可方现支付一定的使用费。之后按照提成的约定支付使用费用。Initial payment． 截止于2004-7-24中午11点50分 下午，王慧（国际私法全） 又谈出题、辅导双轨制。教研室六个人、两个讲课，还剩四个。国际经济法考核规则的应用，不会正。活字当先。 国际经济法的概念混乱，因此暂时先定一个概念。国际经法分为若干部分，可能彼此没有联系。包括国际技术转让、国际贸易、国际投资、国际私法、海商、金融、税法、WTO体制。国际金融和税法占比例非常小。国际投资、贸易、私法是重点。海上虽少，但比较灵活。 国际私法（参考材料：法条，民通八章、民通实施意见88年一月（非常重要），海商法、民用航空法、票据法、继承法、合同法两条规则，更细的不会考。婚姻法、国籍法中没有冲突规则。民事诉讼法第四编、及其司法解释；我国没有参加任何冲突规范公约、我国参加取证和文书送达公约。一般国家采取条约或者互惠的方式来取得判决和执行和承认。海事特别诉讼程序。纽约公约，国际仲裁的承认与执行公约。（执行纽约公约的条件）；教材03版国际私法通论，武汉版，第十二章国际经贸关系中的主要合同不要，知识产权的实体规则也不涉及01年，21世纪北大版、远程版） 开讲 第一章绪论 什么叫涉外民商事法律关系。国际私法是调整涉外因素的民商事法律关系。从法律关系的三个要素分析，一个涉外就涉外。1、主体；2、客体；3、内容（据以产生当事人之间法律义务关系的法律事实）。同时涉外的也是国际私法的调整对象，大陆与香港、澳门、台湾也准用涉外法律规范。 国际私法的范围。这是理论问题，就是大国际私法和小国际私法的问题。本无定论，我国比较一致的，外国人民事法律地位规范；冲突规范；统一实体规范（不重要，但也是为了减少法律冲突的）；民事诉讼规范和民事仲裁承认和执行规范。 国际私法的渊源。国内法、条约、判例、惯例（如七个系属公式）。 国际私法的历史，学说史（法则区别说，巴托鲁斯、背景、概念；法律关系本座说，这些学说的目的在于阐释私法独立的国家为何以及如何适用外国法，杜摩兰，意思自治说）、立法史（国内立法史不会考，FaGuo民法典的国际私法内容，国际私法立法史，海牙国际私法会议，共签订了24个公约）。 国际私法制度：（重点） 冲突规范（第二章） 什么叫冲突规范，四种类型，结构、范围、系属，连接点，连接点的选择、意义。规避连接点就是规避连接点。（看来北大的国际私法很浅）冲突规范的选择的软化制度。 与冲突规范有关的五个制度（排除外国法适用）：1、识别；2、反致；3、公共秩序保留；4、外国法查明；5、法律规避。 全是废话，放弃记录 法律规避，鲍富莱蒙（实质上是有利于王妃）。限制法律规避，即派出当事人通过改变连接点的方法而改变法律适用而获取对自己有利的法律的行为，法院对此效力不予承认，而仍然使用原来对当事人不利的法律。法律规避四大条件，法律规避的效力。规避法院国法无效。我国对此的规定，规避中国强制性、禁止性效力不发生适用外国法的效力。法律规避关键是效力问题。 外国法的查明，查明主体以及查明方式，我国五种。国际上有两派，一派认为是法律、另一派认为事实。前者是法院查明，而后者由当事人举证。外国法无法查明（法院地法、驳回、其他法律）、差错的问题（是否允许上诉取决于看作是事实还是法律）。 国际私法的主体 自然人、法人、国家 待遇（最惠国、国民待遇特点（前两者是平等原则）、普惠制、区别；什么待遇平等） 自然人：国籍、住所、能力以及中国的规定；我国血统为主，出生地为辅。李察蒂案件（行为地能力优先）。 法人：国籍标准，中国的规定，外国法人的许可（中国是特别认可）。破产（新破产法），破产宣告的域外效力。（普及、属地破产主义） 物权，物之所在地法，发展沿革。异则原则、同则原则。物之所在地法适用范围（五个）例外（七个），中国的规定。 国有化、信托不要看。 知识产权，主要靠国际保护，需要知道有关公约，巴黎工业产权、马德里协定（商标）、伯尔尼、世界版权公约，TRIPs。不要细到中国国内法。 分论 合同 意思自治原则，准据法的确定，中国的规定（意思自治（行为能力和合同形式问题例外）、最密切联系（特征履行说）、条约（适用条件）、惯例，使用规则、限制） 侵权，民法通则146条，一般、补充、特殊（海商、票据、民用航空）原则。涉外公路、产品责任（没有统一）不用看。产品则是强行法。 婚姻家庭 婚姻，结婚、离婚中国的规定，仅仅是中国人外国人结婚（四大要件，法定婚龄、自愿、无疾病、亲等、没有其他婚姻）。离婚依法院地法。婚姻的概念。 家庭关系，婚姻关系，人身关系、财产关系。我国没规定。亲子关系，一般依属人法，中国没有规定。准证制度。使没有合法地位的非婚生子女成为婚生子女的程序。 收养，对外国人收养的规定。被收养人的本国法。 涉外监护和涉外扶养，中国规定 涉外法定继承的规定，中国规定。分割制。遗嘱继承。88年海牙遗嘱继承公约。 民事诉讼法，管辖权，中国关于涉外民事管辖权的规则。专属管辖、协议管辖的财产。文书送达，中国的七种方式，公约规定和保留（投邮、领事）。不方便法院原则，尽管具有管辖权，但对于当事人不变，则应当由其他有管辖权的法院管辖。 判决的承认和执行（八大条件），商事仲裁，仲裁协议的效力（五项）、内容。（着重了解）仲裁的准据法（实体、程序）仲裁与诉讼的区别。纽约公约，承认外国仲裁的条件是什么。 出题一般注重比较。 截止于2004年7月24日18点 2004年7月25日星期日上午8点邵景春过经济法（二） 上次谈到转让费的问题。回到提成费。 提成费，是许可费的第二类方式。具有三个要素，１、提成费的基础。被许可分根据何种单位支付许可费，一般有三种基础，第一，按照产品产量（合同产品的产量）；第二，按照销售的金额，（确定销售价格的有：第一次销售价格；买方第一次独立销售产品的合同价格减去利润为销售价格；按照结构价格，成本、费用和利润）；第三，利润，应当在合同中规定计算公式、财务数据。以产量作为基础对许可方有利，以销售额作为基础对被许可方比较有利，以利润为基础对被许可方最有利。邵景春认为，以产量为基础比较合理，这是与技术相关联最密切的方式。２、提成费率。以第一种基础时，直接确定金额，后两种以百分比方式计算。３、提成期间。通常是一年。 几种确定提成费的方法。最高提成费，每个提成期间的最高限额，对被许可方比例，当通常伴随最低提成费。递减提成费法，双方约定将提成费的基础从低到高分为不同档次，按照档次的由低到高，提成费率相应由高到低。这种办法对双方比较公正，刺激生产和销售。滑动提成费法，中国较乱，统编教材第一版的错误，与递减提成法相混淆。滑动提成法中必须具有一个滑动提成系数，通常是一定的社会经济指数，通常是被许可方所在地的通胀率。以滑动系数对提成费进行修正以得到滑动提成费。好处在于在长期合同中能够适应被许可方的经济重大变化。 支付问题。分为两个部分，支付的前置条件，双方约定审核的方法、时间以及审核结果的有效形式。支付通常采取汇款的形式，也有采取票汇形式或者信用证形式（跟单信用证，一般跟自制的商业票据）。 八、考核与验收 双方约定将技术应用在一定时间内生产出一定量的合同产品，一般约定三次考核机会。以此进行考核验收。多方面因素影响考核结果，应当注意考核验收的细节。环境、材料以及考核验收人员等。考核合格应当进行授权签字。不签字的效力也应当作出规定。 九、改进与发展条款 由于技术的发展性。许可方一般反对。双方矛盾，如改进结果的归属、对改进结果的专利申请权。需要考虑到双方营业地所在国的强制性规定，否则，应当依照公平合理的原则约定，不应无限制的允许或禁止改进。但当技术与商标一同许可时，则应当获得许可方的同意。 十、保证与索赔 保证分为技术保证和权利保证。技术保证，许可方保证自己许可技术是有权许可符合合同规定的技术，技术资料是完备、系统的。权利保证，保证其许可的技术是有权许可的技术（如分许可），如果第三方对许可技术提出侵权指控时，被许可人遭受的损失由许可方承担赔偿责任。 十一、保密条款 并非是所有技术许可合同中的必须条款。但如果包括know-how技术则应当具有保密条款。应当规定保密措施、期限、泄密的责任等。保密措施一般规定技术资料的保存、使用、标密形式等。在保密期限上，通常长于合同的有效期。理由在于该技术仍然具有商业价值。保密的困难在于员工跳槽遭成的泄密责任如何承担。 十二、商标事项 仅在合同包括商标使用权的时候，才需要含有商标事项。应当规定商标内容，商标权及其有效期，对于许可方由于被许可方的生产管理进行检查。对于商标侵权行为的互相通报义务。 十三、税费条款 对纳税的义务通常可能违反法律规定，（可以通过补偿的形式进行约定，但不严格合法）。典型的规避法律的条款是包税条款，如在许可方境内发生的一切税费由许可方承担，被许可方境内发生的一切费用由被许可方承担。但这种条款对被许可方不利。 其他的有不可抗力条款、法律适用条款、争议解决条款（管辖权、仲裁）、何时生效条款、文本条款（修改、补充） 第四节完了 第五节　国际技术转让的限制性商业做法 是各国关注的重点。限制性商业做法就技术的转让方利用自己交易的优势地位将不公平的交易条件、损害竞争的交易条件强加给对方。这样的行为称为限制性商业做法。在联合国《控制限制性商业做法的多边协议》中进行过规定。要害在于转让方利用优势地位，体现在限制性商业合同条款。限制性商业做法必须是有法律规定情况下，才能被认定。限制性商业做法在法律上的结果，有的认为无效，中国现行《技术进出口管理条例》规定限制性商业条款无效，有的认为经过特批（或者一定条件）可以有效。从学理上说，以下是限制性商业做法：一揽子交易（很多技术一同交易）、搭售（捆绑销售其他物，但如果技术所必需（不可替代）的设备、零件、原料不应认定为搭售）、限制技术受让人从其他人获得竞争性技术、限制技术的受让方改进和发展技术、限制受让方人员使用技术（限制一定级别的人员进行使用，尤其是有know-how）、限制使用技术方的生产能力（限制产量）、限制受让方对技术的广告宣传、市场拓展；单方回授；销售和价格限定；出口限制（以下不应当认定，许可方已经在进口国具有知识产权保护，进口国已经有了独占的被许可人，进口国已经有了许可人的独家经销商。 第六节　技术进出口 外贸法、技术进出口管理条件。 技术分为三类，禁止的、限制的（必须报批、许可证制度，是合同生效的必要条件）、自由的（合同备案制，不是生效条件）。 第四章　国际投资 第一节　国际投资与国际投资法的概念 国际投资，是经济概念。投资概念，投资是一种行为过程，需要回报。这里是指商业投资，主体主要是商业机构、公司、企业、基金、合伙，以及个人。政府投资在国际领域内很少有商业投资，而投资风险不易化解。 国际投资的分类，可以分为直接投资和间接投资。有人认为区别在于控制权，有的在于管理权，还有的在于第一收益权。投资者以取得对投资的控制权为目的为直接投资，只以收益为目的为间接投资。私人投资（企业和个人为了商业目的通常称为私人投资）和公共投资（政府或公共部门为公共目的而进行的投资）。国际投资的标志：营业地是否境外，投资者是否具有本国国籍，投资财产是否跨越国境。 国际投资法，流行的观点是，是调整国际私人直接投资的法律规范和制度的总称。（中）还有的观点认为，国际投资法是调整国际投资关系的法律规范制度的总称。（大）国际投资法是调整以国家、国际组织以及其他国际公法主体之间的国际投资关系的法律规范和制度的总称。（小）第一种观点的流行得到以下主观和客观因素的知识，分别是统编教材的理论观点以及国际金融与国际投资的范畴划分。 第二节　东道国的国际投资法 大部分国家都有两套法律，外国投资法和海外投资法。发达国家的外国投资法和发展中国家投资法的说法迎合一种误解即中国是典型的投资流向国，即发达国家流向发展中国家。但事实是发达国家之间的相互投资占据了主流。外国投资法，特指东道国调整境外向国内投资的法律。中国没有统一的外国投资法，现在以三资企业法为主，以及相关配套法规、证券法规等构成了外国投资法。 一、投资的（商业）形式 东道国的法律允许采用的投资形式。典型的形式为：有限责任公司；股份有限公司；合伙（我国法律不明确，但学理解释存在，中外合作经营企业符合法人条件形式为有限责任公司，没有法人资格的没有说明，邵认为是合伙资格，当然也可以是商业联营），在其他法律中，还可有两合公司，还可以有有限合伙、信托等形式。信托是普通FaGuo家的重要制度。大陆法上少有信托。独资公司（一人公司），我国只有国有独资企业，在外国企业中可以存在；风险合营（联营）；分支机构；子公司；非股权安排（技术、人事、销售、出口、改进等控制） 二、投资资本的构成 １、从投资资本的形式构成。 货币（有效货币，在国际市场上自由流通的货币），在中国只有国家认可的货币才能作为投资货币。需要注意五个问题：基准货币的问题（汇率风险）；汇率（在中国，汇率最好不要人为规定）；人民币问题（外国投资者在中国通常不能用人民币作为投资，但按照我国外汇法规符合一定条件才可以，也就是投资者使用在中国投资所得的人民币进行的再投资。需要投资地的外汇管理机构的证书提出证明。 动产（有形）。需要注意：权属问题，必须拥有所有权；作价，约定也可评估，现在规定进口时需要作价值鉴定（强制性），但高新科技或者特种物则很难鉴定；权属的确定。无登记的动产如何确定。 不动产。中国将土地权当作不动产是误解，土地只有使用权。不动产主要是房产。（谈土地私有权）投资要求过户。 与动产、不动产相关的物权。土地使用权，只有出让的土地可以投资。划拨的和集体用地不能投资。 知识产权、专有技术、工艺流程等无形资产。依照法律规定才能作为投资。我国规定工业产权和专有技术。邵认为，应当扩展到知识产权（如游戏、软件）。 商誉。在中国不能作为投资资产。 ２、投资资本的来源构成 是指来源地的构成，意义在于判断投资比例，以便相应管理。发展中国家一般有限制。我国有最少比重限制，最高限制。拉美外资淡出制度，也导致了资本萎缩，后来恢复外资引进。一国比较重视投资来源构成（如对命脉部门）但是假外资的情况很难管制。（利用国外注册享受对外优惠） 三、投资范围和期限 投资范围，《外商投资产业指导目录》（重要），控制范围。分为三类，禁止的如电网（电站可以）、限制类（49%、限制投资形式，不准独资，只能合资合作，规模限制）、鼓励或者开放类（出口、落后地区等）。很多国家有投资范围的规定。 四、审批和登记 １、审批的特点 审批是行政制度；是一种书面制度；程序制度；可以分为实质审批和形式审批，首先进行形式审批（文件的数量、完整、原件（学理要求）、形式上的逻辑性、联系性）；其次是实质审批，从法律和政治上审查是否符合。审批的结果，批复。需要评批复及相关文件向政府申请外资企业批准证书。之后以此向工商部门进行登记。 ２、登记 五、干预措施 是指，东道国考虑对外资企业进行干预加强管理。体现在，人员的聘用（一般要求主要来源于东道国，解决就业问题），国产化率（带动关联企业，但WTO的TRIPs中反对国产化率）。产品出口（最低标准，以及出口优惠，容易形成补贴问题），来源于东道国的融资（很多国家限制，我国不限制，甚至鼓励，这个很奇怪） 六、优惠措施 吸引外资、利用外资之目的。除了税收优惠外由折旧和摊销的优惠。这样可以将税金得到提留。 优惠分为：普通优惠和专项优惠。前者是面向全体外商企业。后者是指对达到特定目标的企业给与的优惠。专项优惠是为了引导外资投资导向。 截止于2004年7月25日星期日12点10分 国际私法（补） 前沿问题、中国区际法律冲突 1、电子商务问题 与国际私法有关的是，主要是管辖权和法律适用的问题。“旧瓶装新酒”用传统的规则分析新的现象。重瞳管辖权的三个依据：属人、属地、协议。电子商务中被告住所地问题，侵权行为地（实施地、结果地）、合同订立地（承诺生效地）、合同履行地。涉外合同财产问题，被告住所不在中国的中国可以行使管辖权的四种情况。准据法的问题，即使指向一国法律，恐怕也没有电子商务法。电子合同的订立，基本一致。与一般合同的异同。税收管辖权的问题。传统的税收管辖权问题，新问题的分析。参考《电子商务法》（北大出版社０２年１月）可能有个小题，知道就行。 ２、区际冲突 中国区际冲突的特点，参考武汉黄进《区际法律冲突》比较详细，应当如何解决冲突。要求知道不会太难。 ２００４年答题要点： 1、空运单与海运单的异同（5分） 写出相似之处2分，1、都是收货凭证；2、运输合同订立和内容的证明。相差的3分，1、运输方式不同；2、功能上不同，空运单不是物权凭证，不代表货物占有权；3、空运单一般不能转让，提单可以（不记名提单、可转让提单）。完了 2、MIGA公约关于适合投资性质的规定。（5分） 1分，经济上的合理性。在担保期内，收回投资。1分，投资的发展性，应对东道国有贡献，包括创造潜力，尤其是对出口和进口产品做出贡献。多样化，增加就业机会，转移知识、技术，提供的社会经济基础。1分，发展目标与东道国一致。1分，投资的合法性，汉城公约要求投资合法。对军事性、极大投资性质的投资、禁止领域的投资MIGA不允许担保。 ３、免税法作为逐步消除重复征税的优点和缺点 优点两个2分，1、有效避免双重征税，要是税低，可以存进投资。2、在征收计算方便。无需对来源地国收入调查。 缺点：1、放弃了海外征税权，没有考虑三方利益。2、可能造成海外有钱的纳税少。违反公平税赋原则，提供避税机会。3、给与境外收益有限，投资所得不列为免税范围。 4、1）依照特征履行说，按照卖方法律。但如果法官认为合同缔结或履行地在中国更为密切也可以适用中国法。如果A国也是公约缔约国，同时双方没有排除适用，则也可以适用公约。 2）贸易公司有权宣告无效，通知有效。买方宣告无效是由于卖方无法满足合同约定同时无法补救，视为根本违约（概念），买方有权宣告无效。通知有效，发出通知即为有效，不需到达。 3）不丧失声称权和宣告权。 公约39条，检验期限最长不能超过两年，合同未超过两年也没有超过保质期。 公约82条第一款，买方不能按原装返还丧失宣告无效权利的是一般原则，第二款的例外，规定毁损是因为检验所致则不是买方责任，还有在检验期限中已经售出的不是买方责任。 4）公约不涉及产品责任问题，因此不能追究人参伤害问题。 下午王慧国际贸易法（全） 推荐厦门大学陈安《国际贸易法学》（北大出版社），沈达明、冯大同比较权威，其对联合国公约的分析比较好。冯大同的《国际货物买卖法》。政法大学王传丽《国际货物买卖法》，武汉大学左海聪，法制出版社刘隼，公约的李巍、张玉清对公约的分析。海商法只有提单问题。世贸组织的六七个基本原则了解就可以了，一些例外。李双元的《世界贸易组织的理论和案例》。 按照讲课脉络来学习。 第一章　绪论 一、定义和特点（不考） 二、产生和发展以及渊源 国际商法的产生和发展，１１世纪形成到英美规则到国际统一实体法。渊源，与国际私法一样，国内法、条约、惯例、判例。国际渊源为主，尤其是国际惯例。 绪论可以了。 第二章　联合国国际货物买卖公约 文件：《公约》、术语解释通则INCOTERMS（旧版本依然有效）、合同法、海商法（运输、保险、多式联运、支付） 国家对贸易的管制、WTO的管制。 外贸法，个人可以进行国际贸易，进行登记即可。货物进出口的限制原则比较细致。301条款，进口有威胁的货物，可以启动报复措施。两反一保（反补贴、反倾销、保障措施）。 一、公约的重点 1、适用范围（务必搞懂） 主体谁和谁之间（1、营业地在不同国家的缔约国之间当事人订立的合同，（英美中国用登记地确定国籍、大陆以主要办事地），与合同有密切联系的营业地，2、营业地在非缔约国，在法院地国际私法规则导致适用公约的（我国保留一））答题时候，需要说出具体内容。国内合同不可自行选择法律。 客体那些不适用（第二条，有关私人和家庭使用的（消法是国内强行法）识别问题（不用）；拍卖；船舶飞机、电力、股票证券、天然气（管道天然气、罐装气）、产品责任、人身伤害、合同效力（一般受各国法律限制）、所有权转移（各国民法的强行规范）、来料加工和劳务合同） 2、公约内容（公约之外依照准据法，当然法官仍有很大的自由裁量权） 合同订立，仅管订立过程，要约承诺问题。 双方权利义务，依照合同准据法合同订立了 违约和补救 第三章国际贸易惯例（术语） FOB船舷交货（离岸价格）来源，商人自己运输，后来有了承运人 之后，FOB不能反映运费问题，于是有了CFR表面是价格术语其实是交货中当事人权利义务， 后来来了保险公司，承担部分风险 FOB（费用到船舷为止卖方不管了，当然还有FOB次术语）、CFR（卖方费用到目的港，但还是在船舷转移风险，CFR=FOB+运费）、CIF（CIF=CFT+保险，但风险还是在船舷）这些都是起运港合同。 都是海上运输的。管运费、装运、保险、清关手续。 由于要交税，于是术语多了。一般是各交各的。除了EXW都是卖方承担出口清关责任。 根CFR、CIF一样的功能的内陆运输术语称为CPT、CIP。 D组就牛了。直接送到家里。真正的到岸合同，除非高价，或者希望打开市场。DAF 国境交货，澳大利亚、日本惨点，还可以目的港船上交货，好做转口不是。DEQ目的港码头交货，下船，费用要求卸货。DDU送达家里，关税没有交。DDP连税都交了，狠。 于是谈判简单了，要不照着十张纸来。买方肯定要求d组送到家里，卖方不干。CFR，CIF要是认识人干运输、保险就爽了。 2000跟90的区别，两个大的，自己找。 考过的题三年内不会考。 公约内容具体： 一、合同订立 很多公司有格式合同，无论经过多少回合都需要经过要约邀请、要约（可能包括还价）、承诺三个环节。我国合同法同公约差不多。要约构成的三大条件：特定人；定约的意思表示；内容确定。这是可以考案例的，就是看要约、承诺生效了没有。如果要约邀请（商业广告）中表明了一旦接受就收约束也可以认定是要约。内容确定包括价格、名称和数量。假如合同没有价格，按照种种标准付款。我国也承认没有价格的合同效力。要约的法律效力，撤回和撤销。不可撤销的几种情况。到达生效，不表明阅读。如果到达一般可以撤销，除非有效期内，对方已经本着信赖（这里需要举证，信赖原则）进行了准备和履行。有可能考案例。就这么点问题了。 承诺的问题较多。承诺的内容问题，承诺生效的条件：１、内容一致（不可根本变更，镜子原则、但书原则、对但书的解释问题）虽可更改，以要约人不反对为条件；六种内容不可更改，视为反要约，公约１９条数量、价格、交货时间、地点、赔偿责任、争端解决。２、有效期内做出承诺。法律鼓励交易，也可能有效，条件是承诺本应在有效期内到达，除非要约人不迟延的提出。同样有举证问题。３、必须是受要约人做出的承诺。４、承诺方式。承诺生效时间也是到达生效。口头承诺立即到达，书面需要签收，行为承诺一旦做出承诺生效。 承诺的撤回。条件 合同订立的问题完了。 二、双方的义务 卖方义务 交货（最复杂，时间（三十三条，规定时间、规定期间（任何一天，除非有情况表明应当由买方指定日期）、合理期间）、地点（三十一条，三个地点）、以上是死题。品质（公约３５、３６条，如何数量、质量、规格和约定的包装方式。还需要有溢短装条款（如大宗农副产品）正负５％，价格相应调整。货物适用于同一规格的一般用途（商销性），除非有相反规定，否则认为与合同不符。特定用途性，货物要能满足特别需要，明示或默示通知过特定物的需要则可。品质担保的期限，保质期内）和权利担保（这是最重的义务，１、是所有权担保，只能销售自己有权处分的货物，必须是第三方不能提起任何权利和要求的，除非告知了买方，这对于卖方或许过于苛刻；２、是知识产权担保，卖方销售的货物不侵犯任何人的知识产权；其实只要不违反货物进口国和买方国（三个例外，不知道卖到哪里就不用负责任了，存在举证责任）；这两个是活的。）平行进口问题，没有经过本国专利人许可，从国外进口专利产品进行销售。 交单 转移所有权（根据准据法） 买方义务 付款、收货义务（与接受不同，英国做了规定，买方作了与卖方保留所有权相抵触的行为） 三、违约和补救 预期违约（设置的目的、条件：对方的能力和商业信用有严重缺陷，可以中止合同suspend，通知情况，如果提供相当之担保，则继续履行，若发现预期违约情况时，而卖方已经发货，则可以阻止交付货物，当然有很多操作问题，不过仅仅能够约束双方当事人）和实际违约 根本违约和非根本违约，公约25条，一方当事人违约导致一方受到实际损害以至于从根本上无法获得根据合同有权期待得到的东西。如果违约方不预知，一个同等资格通情达理的人处于相同地位也不能预见的，可以免则。 补救的物种措施：损害赔偿（无过错原则，全陪原则（包括预期利益，一般不超过合同金额30%）和限赔原则（违约方在订约时可以预料到的损失））违约不等于违法，合同中不能有惩罚条款，如按照天计算违约金的都是惩罚条款。 实际履行，大陆法实际履行是第一条款，英美法是第二条款。 延迟履行 所有权转移（不考）和风险转移（惯例的界限，没有惯例的公约66、67、68条，特定化是转移的条件，需要行为和标志，唛口，mark；运输途中的风险转移，订立合同时，如果无法区分风险发生时间，则应当推到装船时，但应当有保险单） 海运 只有提单要考，提单的特点、转让、种类、标记，多式联运经营人责任（本人），其他不用管了（碰撞、共同海损） 保险（平安险（单独海损不赔险）、水渍险、一切险）共同海损有争议。 委付、代位求偿、海上保险合同订立、保险利益（可保利益问题，出险的时候要有保险利益） 国际支付 托收、信用证（比较复杂）及其单据 信用证各方的法律关系、买卖关系、开证行和买方的关系、开证行和卖方的关系。 买方是申请人，卖方是受益人（汇票出票人，逆汇），开证行和卖方的合同论（不可撤销信用证和交单），汇款赎单。 托收比较简单 政府管制问题，外贸法、二反一保，WTO的问题，主要协议，待遇的对象和例外，争端解决机制，DSU/DSB，反向一致。贸易仲裁，与商事仲裁。民诉中承认仲裁的条件。提出的主体。 国际贸易法完了，八九不离十。 截止于2004-7-2518点10分 <a href="mailto:wanghuipku@vip.sina.com" target="_blank" >wanghuipku@vip.sina.com</A> 2004-7-268点02分邵景春国际经济法（三） 国际投资，东道国的海外投资法。 海外投资法（资本来源国投资法） 主要有以下内容： 一、对海外投资的鼓励 　　１）利用海外资源是海外投资的重要目的。同时２）可以绕过贸易壁垒，如绿色壁垒，还可以３）对当地产生影响。 鼓励投资的措施：税收1）税收优惠，采取税收抵免制度，2）采取税收饶让制度；财政支持；其他措施1）信息支持，免费提供外国信息，2）技术支持，免费提供政府技术 二、海外投资保险（重点） 海外投资保险制度的基本概念和特点。海外投资保险制度，是指以资本来源国政府授权的保险机构为保险人，以本国的海外投者或其拥有的海外实体为被保险人，以被保险人在东道国投资所可能发生的非商业风险为保险危险的保险制度。 特点：１）保险人一般是国家授权的部门、机构、政府控制的保险公司或者其他商业保险公司；２）承保风险为非商业风险，通常由于政治、社会条件变化所导致的风险（政府行为、政府不能控制的社会情况）；３）被保险人特殊，通常只是本国的海外投资者，特殊情况下包括外国实体（实际受本国控制） 三、主要内容 １、保险的前提 投保人的条件：１）投资的地区必须是发展中地区；２）本国与东道国签订了双边投资保险协定（保险公司可以代位求偿），并非所有国家都包括。 ２、被保险人 关系到本国的保险受益人。 ３、保险人 ４、保险范围：１）外汇险（被保险人可能遭受的与外汇有关的风险，包括不能自由兑换、汇出的风险）；２）征用险（国有化险），来自于政府的权力行为，东道国通过立法、司法、行政机关对外国资产进行强制性的征收；３）战乱险，社会失去正常秩序，发生武装冲突；４）支付险，海外投资可能遭受和支付相关的危险，如外国政府不能适当履行支付行为，往往发生在国际贷款的间接投资中。 ５、保险标的合格性 保险标的是指投保对象，有可能发生保险危险的事项或对象。主要有以下要求：１）保险标的必须是新投资，但不需要是初次投资，可以再投资和增资。但通过股权转让获得的资产不能保险。２）必须是东道国接纳的投资；３）可以是股权形式的直接投资也可以是债权形式的投资形式（有的国家要求，债权投资只有在债权人取得控制权）；４）投保标的不能是东道国法律明确禁止的投资。 国际投资法的概念的争议，直接投资与间接投资的争议。 ６、保险费、保险金额、保险金和保险期限 保险费一般高于商业保险，保险金额一般没有超额险和足额险，一般都是不足额险，总是要求被保险人承担一部分责任。保险期限一般是５－２０年。 ７、保险赔偿和代位求偿权 保险人向东道国进行索赔。 四、对海外投资的管理制度 　　是指资本来源国通过法律措施对海外投资进行监督和管理的制度。如投资方向的管理，外汇管理制度，技术和其他财产管理、人事管理；审批制度。 第四节　 主要内容是投资者的待遇问题。还有国有化和征收问题（发达国家观点：充分、及时、有效；不给补偿；适当、合理）。 第五节　国际投资的国际法律制度 一、双边投资协定 提醒，对于定义的内容，投资包括很多间接投资，贷款、证券等，因此与国际投资法的概念有所冲突。 二、地区性投资法律协定 如东盟、欧盟、北美自由贸易区、安第斯条约组织。WTO与区域经济的冲突和补充。 三、多边投资法律制度 1、汉城公约（《建立多边投资担保机构公约》），该机构非常重要。因为投资保险都是依靠国内法与双边投资保险协定才能约束东道国，在美国的倡导下，建立国际保险机构，就可以扩大使用范围，减少谈判成本。 2、华盛顿公约（《解决国家和他国国民之间投资争端的公约》） 为了调整双方力量对比，建立公约，设立了解决国际争端的国际中心，ICISD。通过调解或仲裁两种方式进行解决争端。但采取自愿原则，对于争端一方的政府事实上偏向保保护（如果没有约定仲裁适用法律则采用东道国法律）。公约规定了管辖权，即法律争端。 3、TRIMs《与贸易有关的投资措施协议》 1) 违反GATT国民待遇原则；2) 数量限制措施；国产化率措施；3) 贸易平衡原则；外汇平衡；4）国内销售要求。取消以上措施的时间表。 其他 BOT（考过）但中国没有具体条文和规范。 海外工程承包法律制度，很重要，不要求本科生。 第五章　国际金融法（全） 学理上分为国际货币法和国际金融法两个部分。中国大部分学者将两者并称国际金融法。 第一节　国际金融法导论 了解国际金融法概念、渊源、产生和发展。 一、概念 国际金融法是调整国际间货币、金融关系的法律规范和制度的总称。规范和制度在本质属性上体现了国际货币金融交易的规律，是国际货币金融交易的行为规则。 １、国际金融法的主体 法人、其他经济组织、自然人、政府、公共机构、国际组组织 ２、国际融法的客体 就是国际货币金融关系中权利义务所指向的对象。包括：货币、贵金属、证券、股票、其他有价证券和一定情况下的金融衍生工具（如指数）。作为货币的客体并不仅仅是硬通货，在一定条件下也可以包括软通货。有些客体类似货币，如drawing rights 、IQ（欧洲货币单位）。 ３、国际金融法的调整对象 就是国际金融法调整对象，即国际货币、金融关系。包括，国际货币关系（不同货币价值确定、汇率、交换）和国际金融关系（外汇平衡问题、国际融资问题）。 二、国际金融法的渊源 １、国际渊源（强制法规范、软法规范，前者是对国际金融法主体具有强制拘束力的法律，后者如指南、国际惯例URC500） ２、国内法（货币管理法、证券法、反洗钱法律制度） 三、产生和发展 一般认为晚于国际贸易法，认为是国际贸易的需要而产生的。易货贸易、贵金属交易、货币交易。一战前，金银资本、金本位、布雷顿森林体制（３５美元兑换１盎司黄金，双挂钩）、浮动汇率制（我国是盯住汇率制） 第二节　国际贷款协议 这是比较重要的一节 一、概述 １、国际贷款协议，是指营业地或住所地在不同国家的或具有不同国籍的当事人之间以货币或其他金融标的物为交易客体的借贷意思表示的一致，是当事人之间有约束力的借款行为交易规则。这是笼统的概念。 ２、类型 １）以贷款人地位和性质为标准，政府贷款协议、国际金融机构贷款协议、国际商业银行贷款协议 ２）以融资的组织方式，可以分为单独的银行贷款协议和银团贷款协议（syndicated loan） ３）以期限为标准，可以分为短期、中期和长期贷款（这个各银行不一） ４）以贷款利率的形式为标准，可以分为固定利率贷款协议和浮动利率贷款协议。一般固定利率适用于短期贷款，中长期通常采取浮动利率。浮动利率一般做法采取L/BOR（融资同业银行贷款拆借利率）+利润。 ５）以贷款是否有担保分为，有担保贷款协议和无担保贷款协议。一般商业贷款需要担保，非商业贷款（国际金融机构或政府的贷款）可以没有担保。 ３、特殊问题 １）通常是货币，特别的不是 ２）贷款的主体广泛 ３）涉及的法律问题多、制度多（外汇管理法、银行法、担保法、合同法、公司法、证券法等） 二、国际贷款协议订立的基本程序 １、借款授权（或借款决定） 授权或决定是初始程序，发端于借款人。一般要求这种授权或决定需要一定的书面证明（如董事会、股东会的决定、政府的财政文件），此种授权必须是按照法定程序，如果是商业贷款则于借款人营业地的法律与公司章程中寻找依据。必须有法律意见书或鉴定书，同时也是贷款方必须审核的内容。 ２、借款协议的签订 贷款人在审核资料后，贷款人将提供国际贷款协议书。（由于贷款方承担风险较大，一般由贷款方准备合同） ３、借款协议的生效 签署未必生效，同时在借款协议中，一般不完全生效。因为，协议书一般罗列了详尽的生效先决条件。可以分为两项，１）全部贷款项下综合性条件（借款人章程、营业执照公证文件、权力机构授权借款决定、借款人所在政府对借款的批准文件、借款人的律师所出具的法律意见书；如果有担保安排，提供相应的担保材料）；２）个别的生效条件（借款人的陈述和保证（资产状况、财务状况在提款时没有发生不利状况，没有违约和可能违约的事件发生，没有重大的违法被查处发生））。综合条件不具备，整体不生效。个别条款决定每笔效力。但效力条款和争议解决条款具有独立性有效。 三、国际贷款协议的主要条款 一般分为序文、主文和结尾三个部分 1、序言 名称、号码、当事人情况、签订地点 2、结尾（文字、生效等） 3、主文 1）定义条款(definition clause) 对于特殊含义、重要概念进行定义。如贷款货币、还款货币。 2）陈述与保证条款（statement and warranty clause） 主要是借款人的条款，包括： 第一，借款具有合法(自己是合法成立的公司或其他组织（人格合法）；具有借款的权利能力和行为能力（能力合法，如具有授权或借款决定）；保证借款人签订借款合同是符合本国法也符合借款人的章程；保证借款协议对借款人是有法律拘束力的，可以在本国得到强制执行；保证借款人签订借款协议的行为得到了本国政府有关机构的批准；如果借款人士主权者要保证这些借款是主权者所进行的商业行为并且放弃主权豁免sovereign immunity)。 第二，保证自己的财务经济状况是真实的，对贷款人没有不利的情形（包括：借款人提供最新的经过独立外部审计audit的财务报表，以真实反映其财务状况；保证自己没有卷入任何司法或者行政诉讼，也没有受到此类诉讼的威胁；保证自己没有任何违约或者违反担保的行为） 3）贷款货币条款（currency used for a loan） 第一，单一货币贷款条款（对借款人比较不利，若贷款项目比较固定则问题不大） 第二，复合货币（composite currencies）贷款条款 第三，选择货币贷款条款（规定了两种或者两种以上货币，可以在一定比例上，或无条件选择货币，可以避免汇率损失） 4) 还款货币条款 　　一般相一致，但有特殊约定也可不一致。若能准确预见汇率变化，则可能获得利益。 5）贷款金额条款（总额）amounts of loans clause 6）贷款期限条款maturity period of a loan clause 提款之日到还本付息之日。 7）贷款利率条款（loan rate clause） 贷款期限越长则风险越大，利率越高 8) 贷款提取条款（提取时间、地点一般以贷款发行国提取，避免贷款人的汇率损失、方式、金额）通常有补偿条款（以免提款延迟） 9）偿付本息条款repay capital with interest（规定每期还款的时间、地点、金额、方式）提前还款也有补偿问题。 10）约定事项条款（属于一种借款人单方的承诺） 第一，消极保证negative assurance条款：借款人承诺在还本付息之前不在自己的财产或收益上设置任何担保物权security interest。 第二，位次平等条款lucent equality clause：借款人保证贷款人享有和其他的无担保权的债权人同等的地位。 第三，财务约定事项条款（借款人能要保持在还本付息之前保持最低资产和流动资产比例，保证借款人对股东分配利润比例或金额的限制；定期提供经过外部审计的真实地财务报表） 第四，贷款用途。肯定式，“贷款仅用于……”；消极式，“不可用于……” 11）转让条款 贷款项下的权利义务是否可以转让，一般遵守合同法上权利义务转让的规则。如债权人以通知为转让条件，债务人以债权人同意为条件。 12）税收条款（不应有包税条款） 13）违约及争议解决条款 单方违约、交叉违约、还款违约、贷款违约等内容。 特：国际银团贷款international syndicated loan 程序：借款人获得授权或决定，委托牵头银行组织国际银团，需要提交委托书。对象银行接受了委托，则向借款人提出义务承担书。交叉后，牵头银行lead bank/manager bank产生了。牵头银行是借款人的委托人，组织银团，其他银行称为参与银行。银行组织完毕，从中推举若干代理银行correspondent bank，往往是牵头银行本身。 方式：１）直接方式：每个参与银行独立与借款人成立法律关系，并不存在连带责任。２）间接方式：参与银行不直接与借款人发生法律关系，通过代理行发生关系。 四、国际金融组织机构和政府贷款 通常具有国际公法性质。 第五节　国际项目融资project finance（考过） 特殊性，以项目为范围，项目通常是直接投资。重点掌握以下内容： 一、概念 　　项目融资，是指国际融资者对项目提供贷款，并且以项目建成后生产的产品、生产的利润还本付息的融资行为。性质上属于一种投资（间接投资与直接投资之间）。还具有有限追索权limited recourse的特点，只能就1）项目追索，2）仅有有限担保，3）风险很大 二、参与人 1、项目发起人 是项目直接投资的股东，一般是项目公司的发起人，是真正的发起人。 ２、项目公司 通常是有限责任公司，特殊可以使股份公司 ３、借款人 通常是项目公司自己，特殊情况下，项目公司可以不是借款人，而由其他主体借款。 ４、项目融资人 通常是国内外银行，或者其他金融机构。 ５、担保人 有限责任担保的担保人，就是向贷款人提供有限担保责任的主体。 ６、项目工程的承包商 承包商的产生，贷款人具有很大的指导权、甚至决定权。 ７、设备的供应商 同样贷款人有很大决定权。 ８、东道国政府（扮演重要角色，尤其在基础设施建设上，需要给与特别授权） ９、产品的购买人（往往事先确定了购买人，如果可以约定确定支付则可以减少风险） １０、保险人 １１、租赁人 三、运作模式（非常复杂） 　　项目发起人的直接投资比较少，大部分自己通过融资贷款。围绕贷款合同将产生一系列配套合同。中心合同是融资合同，外围是政府授权文件、预售合同、设备供应合同、完工合同、担保合同。 国际金融法完了。股票、债券（与贷款有相反的运作的方式）不作要求了。 截止于2004-7-2611点19分 第六章　国际税法（全） 压缩一下，基本概念、双重征税、避税、逃税、国际条约 第一节　基本概念 一、概念 狭义，国际税法是调整不同的国家对税收管辖权的分配划分。（税收分配） 广义，除了税收分配关系还要调整国际征税的征管关系。（我国采取后者） 二、渊源（主要是国内法，有部分国际渊源，双边投资协定有一些，所得税较少） 国际税法研究的对象放在所得税领域，但还应当包括财产税、流转税。 第二节　国际双重征税 一、产生的原因 税收管辖权的冲突。两套原则，属人原则和属地原则。税法意义上的居民，在一个纳税年度中，累计居住达到了183日，则属于税法意义上的居民。（183天规则），潜在意义与划分管辖权有重大意义，需要全球所得纳税，否则只就境内的所得纳税。属人管辖权规则，全球管辖，属地规则，来源地纳税。所有的国家都采用这双重规则，因此容易产生双多重征税，是一种通常现象。由于双重征税过于普遍导致纳税人负担过重，因此需要减低和避免双重征税。 二、减低和避免的办法 1、免税法（exemption）在计算征税的时候，将应纳税额免除全球收入。分为有条件（部分项目、国别上的区分、外汇条件）、无条件的免税。全额免除和累进免除。 2、抵免制。Credit 在计算应纳税的金额时，计算全球收入，根据本国税率得出纳税金额，凭缴税凭证，从税金中抵免，视为已纳税。分为直接抵免制和间接抵免制。区别在于纳税义务人，直接抵免制适用于自然人，或者海外的分公司。如果是海外子公司则需要使用间接抵免，前提是自公司所得计算为应税金额。限额抵免（国别限额和分项限额）和全额抵免。由于外国所得税率和本国税率不同，发生：1）抵免等额；2）抵免超额，本国税低；3）抵免不足额，本国税率高 3、扣税制 是指，在计算本国居民所得税时，将自己将自已经在国外缴纳的税款，作为费用在应纳税的所得额中扣除。区别于免税制，免税制扣除直接应税额，扣税是减少应税额。 ４、税收饶让 前几种都只能减轻一定的负担，通常不能避免双重征税。若要从根本解决问题，有困难。有些国家则给与一定的税后优惠，如两免三减，当然仍要不能免除纳税。饶让制度必须是双边或多边的税收协定，如果给与任何一方公民税收优惠，则回国后对于该部分不再征税。 第三节　国际逃税、避税 一、学理上的争论，如何区分两者，尤其是避税是否合法。 避税，至少在法律形式上必须是合法的。通过合法的形式有意的减轻纳税人的负担，称为避税。法律和现实都存在漏洞和空间可以在形式上转移应纳税额，减轻负担。 实质上减少了主权国家的税收，一是由于法律上存在减少的可能，而是存在实质监管能力的漏洞。 逃税，采用非法手段减少或转移资产，减少应纳税额。 应当允许国际避税的客观存在。 二、国际逃税的主要手段 １、虚报税收扣除项目 ２、虚报投资额 ３、虚列借款 ４、伪造单据、账簿 ５、隐瞒应税所得 ６、现金交易和易货交易 三、国际避税手段 １、纳税人转移（从税赋高的国家向税赋低甚至没税的地方）off-shore company，有的国家认为是非法的 ２、纳税人的隐形，转变纳税人性质 ３、财产、成本、费用的合法转移（如处分知识产权、诉讼、贸易转移） ４、利用税收饶让（行为人懂得如何获得税收饶让优惠） 四、税收条约 最重要的GATT 次重要的双边税收协定，定义、管辖权划分、避免双重征税、打击逃税、税收饶让、信息交换。通常可以建立邻国的税收环境。 事实上还有国际经济组织、商事仲裁、争端解决的问题。平行进口就不讲了。 补充：题型问题。 今年考试，题型不变。主要是简答题和案例 1、简述题的答法。不会超过10分。通常是小题，通常是基础题，难题不会考。基本知识（概念、特点）和基本原理（“原则”不考，具体知识点重要，操作流程等），基本法律规则（法律基础规则很重要，知道内容）。答题注意，1）字迹工整，使得老师免受分析研究之苦；2）分层次、段落；3）先交代概念，无论如何都需要回答概念。这是陷阱啊！4）假设简述题有举例说明别忘了举例。5）答题过程中，遇到不同观点，有时间可以多些几种，并写出自己意见和理由，如果时间少不必。如果提干中表明要求多种的，必须答。注意自己的意见和理由必须写上。6）法律规范只需要大意准确。 2、案例分析 1）案例要吃透，究竟在问什么？2）作所有的案例，先确定案件事实，写清楚，谁、什么事、什么关系，但注意必须是案件中反映出的可以有法律事实支持的事实。Files。如果交待事实则轻松了。3）使用的法律是什么，law。肯定有法律适用问题，设计国际私法问题。适用的原因是什么，适用的是什么，内容是什么。4）dispute 争点在哪里。这个与问的问题有什么关系？5）分析reason，阐述观点认识、说明理由；6）judgment 结论。这几步就表明训练有素。

林の声音 · 发表于 2005-12-7 12:14:23

提纲 分四个部分阐述基本理论问题。基础理论不同于基本理论。 一、总论（本体论、价值论、规范论、运行论、学科论）8 二、宏观调控法（概述、财政法、税法、金融调控法、计划法）4 三、市场规制法（概述、反垄断法、反不正当竞争法、消法）4 四、跨领域（企业法、价格法、区域经济协调、科学发展观）4 第一部分　总论 一、本体论 经济法学科有不少争论，有偏见和误解。 （一）概念 １、辞源（摩莱里《自然法典》）经济法就是分配法，就是从根本上消除恶习和破坏，经济法具有仅次于宪法的崇高地位。 2、本义 如何理解经济？ ３、定义规则（法是调整……社会关系的法律规范的总称） ４、内涵——调整对象——社会关系 １）三个时期、多种学说 79-84兴起时期：第一，唯经济法说；第二，特定经济关系说；第三，唯民法说 85-91初步发展时期：第一，主体说；第二，特定经济领域说；第三，所有制基础说；第四，经济关系性质说（管理协作论、纵横经济关系论、意志经济关系论、管理关系论） 92----过渡时期： 2）共识 第一，经济法调整的社会关系中，国家或政府总是（或常常是）一方主体。 第二，这种经济关系，是在国家对经济运行施加影响的过程中产生的。 第三，这种国家施加的影响是为了社会整体利益。 经法法是调整国家或政府为了社会整体利益对经济运行施加影响的社会关系的法律规范的总称。 （二）范畴 1、范畴 经济法体系与经济法律体系，前者是指经济法规范为元素的系统，后者仅仅是文本。 2、划分依据 1）一以贯之 2）无遗漏、无重复 3）必须以经济法规范为元素 3、构造 （三）经济法地位 １、法的体系中的地位 它是法的体系中第一层次的独立的部门法。 ２、法域中的地位（公法、私法、公私法、不含公、私法、社会法）主流观点是公法 ３、经济法与其它法律部门 １）与宪法（空白） ２）与民法 区别： 联系：共同实现市场秩序（协同性）、 ３）与行政法 ４、功能 １）协调性 ２）现代性 ３）经济性 ４）政策性 开始于2004-7-30 19点01分 考研回答的方式必须有别于司法考试的方式。不仅需要寻求法律上的支持，同时需求寻求理论上的扎实。应当以不变应万变。我们事实上是紧密围绕这个问题进行上课的。 昨天讲了本体论的问题，今天看来还需要补充一些。还需要补充一些。 在辞源部分还需要补充经济法的产生部分。对于不同观点进行呈现、整理和分析就是我们所需要掌握的技术。恰恰通过这个表明这个深度和广度。 经济法的产生： 一、从时间上看，有： １、古代社会就有。 ２、社会划分可以有不同标准而形成不同形态。经济法的划分标准更多的是从经济角度进行的。因此有人认为自然经济社会时期就有了。当然有早期或晚期之分（到资本主义萌芽才产生） ３、商品经济或市场经济时期形成。有人将商品经济分为不同阶段，但不妨碍作为统一整体看待。但是对于自由竞争时期还是垄断时期产生经济法却有不同的观点。后者认为，作为一个部门法的经济法是在垄断时期才开始出现，并逐步成为有影响的法律部门。 二、主导的观点是第三种。我们阐述之： 垄断的市场经济时期，（自由竞争时期成为传统市场经济，垄断市场经济时期也成为帝国主义时期或现代市场经济时期），当市场出现垄断、经济危机发生，标志着现代市场经济的形成。美国1890年出现的《反垄断法》是作为经济法出现的一个标志，当然也有人认为只是标志之一。 这种观点的基本思想有： 1、前市场经济时期，由于市场经济发展水平比较低，人与人之间的经济交往比较少，国家对社会法律的需求更多的是对社会管理的制度需求。因此，这种时期民法附属于刑法，经济方面的法律关系比较少，宗教、道德、习惯的规范效果比较好。 2、自由竞争市场经济时期。进入市场经济时期，人与人的交换越来越多，生产的主要目的从满足自己需求转向了交换。人们的生存转为了一种在交换中生存的交往模式。这种人与人之间的社会关系大量的表现为经济关系，则传统的宗教、道德、习惯不足以调整这种关系。人对利益最大化的需求使得旧的秩序失去了调整效力，产生了新的制度需求。需要公权力、国家来确定一种共同遵守的法律规范对交换的关系进行调整。首先需要解决交换前后产权的法律，也就是物权法。同时为了满足调整交换过程的规范需求于是产生了合同法。这样就构成了交换领域的两大支柱。当封建主经过圈地运动成为了资本家，但是当时的资本力量十分薄弱，几乎不能形成规模的市场与规模的生产，不会发生垄断，也不会出现大规模的经济危机。此时对于经济法的需求也仅仅限于税收等少数法律。同时也不能将税法作为国家调整经济关系的法律规范，而仅能作为社会管理法律。 3、现代市场经济时期。首先是垄断现象，最先出现在德国也就是容克和国家垄断。这种垄断非常巨大，几乎具有绝对的支配力量。这种资本力量与政府力量媾和，但是无法解决经济危机的难题。而国家则无法实现其保护国家生产和人民生活的任务。于是产生了对市场进行干预的制度性需求，如德国最先出现的对于粮食、煤炭等重要物资进行价格管制的经济法。日本也出现了粮食交易价格管制的经济法。因此市区公共权力干预的自由竞争必然出现垄断使得对于公共权力干预的制度需求成为不可避免的现实。必须通过干预摆脱市场信号的扭曲、摆脱社会经济指标和社会经济关系的不对称，从而摆脱垄断带来的对社会资源配有效性的打破。因此市场失灵不得不寻求与外在的公共权力。只有在美国的19世纪的上半期才能发现完全的自由竞争。我们不得不考虑正负外部性的原因，因此缺乏这种干预也会导致市场不对称的而引起社会经济扭曲。这种市场失灵是任何市场经济国家在当时都不能解决的。可以归纳为：1）垄断、2）不正当竞争、3）消费者权益受到侵害等。这些问题必须由国家来解决。随着大量的工业革命发展，信息的不对称越发明显，消费者的利益越来越难以得到保证，需要在合同法无力之外让出售者提供其他责任。通过对这些问题的讨论实质上促进了市场的发展和经济的运行，使得市场失灵的问题得到了一定的缓解。但是整个市场的非理性与单个主体的有限理性，同样不能避免经济危机、资源配置失灵的问题，如我国上半年钢铁、水泥、铝质型材过热问题。这些都属于宏观经济问题，如比例失调、结构失衡等问题。同时这些问题最主要的表现在产业失调、大量失业、外汇失衡、生产低迷、通货膨胀等现象。 对于这些问题，可以通过财政的手段，对于收入进行再分配，也就是转移支付。失业的不可避免，也需要保障金。（我国审计报告，公路腐败，资金滥用）但是转移支付的使用很不规范，滥用十分普遍。这也将导致国民经济的失衡。税收作为国家财政杠杆也作为调整市场的有效手段。如免税或者其他税收优惠都可以作为调整产业的有效工具。对于这些税收，同样可以用来再次调解市场。 其次，金融。金融是经济的核心。垄断到一定时期时，是几个经济部门的联合。也即是一种主体在金融市场的联合。另外，国家调控经济运行，也必须依靠金融调控。大约有利率、再贴现率、准备金率等工具进行调控。其他如控制贷款规模等方式控制产业和消费。这种调控方式的效果和效率强于财政。 最后，计划。每年制定计划以及其他分阶段计划的意义在于，在总体上实现宏观调控作出参考和依据。 总之，市场经济的失灵昭示着公共权力必须干预市场的自由竞争，因此大量的法律法规出现了，其法条背后出现了大量的法律规范，而不同于物权法与合同法。德国出现了第一本经济法著作、日本、苏联依次出现了著作。大量的法律规范的出现意味着部门法的出现。不仅其调整的社会关系趋于成熟，调整的法律规范也形成了一定的规模。这表现在德国，魏玛宪法成为了经济法成为部门法的显著标志。日本在战后的投降也引入了大量的经济法，对于垄断企业进行分割。在苏联，计划经济时期后有所松动。中国改革开放后，中国学界向苏联学习，后来学习比较相近于日本。 补充结束。 二、价值论 价值论就是指总论中有关价值…… （一）经济法价值 １、价值的含义 价值是哲学研究的范围。经济法纵论的研究随着不断的深入形成了一些价值的理论对于深化有一定作用。价值就是客体对于主体的有用性。 ２、公平价值与效率价值 价值具有公平价值和效率价值。经济法的公平价值体现在，从产生看。美国第一部《谢尔曼反托拉斯法》，为了回应经济上出现的垄断而造成弱者的损失。因此旨在体现一种公平。对于不正当竞争也是这样。为了调整这种扭曲的经济关系也就实现了公平价值。（如开瓶费也是问题） 经济法的效率价值主要体现在：（１）财政支出的投向主要考虑的是效率问题。为了促进高效发展和带动。还有低息和贴息贷款也是同样如此。反垄断法出现基本上仅仅考虑公平问题。在80年代以来，美国的反垄断法更加注重行为反垄断而不是结构反垄断（如果占有75%以上，就被迫拆分）。事实上大规模的企业有时会提高产业的效率，而不一定是无效率的。这表明了反垄断的转型。逐步明确了这样一个原则，对国内反垄断从严、对国外从宽。如果威胁到国内当然需要从严。也就是说，效率是从国家利益上来考虑。 反不正当竞争和消费者权益保护法，从市场秩序达成的促进上来保证市场运行的积极性和效率。学界存在一个争论就是何者优先，但这毕竟有些形而上学。经济法由多个子部门构成，无法做出统一的判断，同时这也未必具有实际的价值。而国家需要同时达到这两种目的，虽然在不同的场合上有各自不同的安排。因此这个问题不是一个重要的问题。总的说来经济法所体现的是一种强烈的政策性。 3、经济民主、经济自由 80年代末90年代初，讨论这个问题比较多。在于国企的问题上。经济民主在经济计划的制定也体现这个问题，另一个纬度的思考被引起了。日本拆分大型的寡头垄断企业，成为经济民主改革。以及中国大陆、台湾的土改。都被认作是一种经济民主。在证券法中、金融法中都有一些经济民主的问题。 经济自由，明确阐述的观点不多。通过反垄断、反不正当竞争事实上是以调控的方式达到真正的市场竞争与自由，无论是对于竞争者还是消费者。这是市场与调控的统一。如价格管制下的搭售，双轨制。这些如今都被经济法所调控和取消。 4、社会整体价值 提出的背景在于，在分析经济法与民法的区别时。民法也具有公平和效率价值。民法更多的在于关注个体的价值与效率。而整体的价值就受到了经济法的关注。社会整体价值比较难以考察，没有设计出数理模型进行考察。经济法首先关注整体利益，并以此保证个体获得利益。如在经济低迷时，运用积极的财政政策增加社会经济发展从而得到个人获益。反垄断也是如此。而民法总是强调微观的调整保证交易双方个体的利益最大化。但由于不能从一种宏观的和全局的方式考察和调整，因此无法达到这种均衡的。 此外我们还可以探讨经济法的种种价值。意义不大了。关注价值问题，对了解和研究经济法很有好处。 （二）经济法的宗旨 １、涵义 宗旨是什么？有很多理解，诸如目的、追求、所欲实现的目标等等都可以表明一点，宗旨是一种目的性的追求（当然或许有更好的词汇有待发现）。 ２、初级宗旨 经济法的宗旨是有层次的。其层次可以分为初级和高级宗旨，是按照长远与否进行的划分。 １）为国家特别是政府调控和规制经济运行提供法制保障，同时，保证该行为不破坏个体生存与发展的一般条件。大量的经济法规范存在，通过其调整对象和作用的罗列发现，其作用在于规范国家对社会经济生活的干预，一方面实现这种政府的职能，同时保证经济主体不遭受到不合理的破坏。因此可以说，经济法是为了国家调控经济运行，同时规制国家本身。 ２）保障经济总量平衡、优化经济结构、维护公平公正的竞争秩序、协调社会分配。 ３）解决个体营利性与社会公益性之间的矛盾。这也并非是一个经济法可以解决的问题，但是目标之一。 ３、终极宗旨 终极是一种高级的、最终要达到的。这的确是存在于经济法规范中的。 １）促进经济与社会的良性运行和协调发展。这是一个高级的和很难实现的宗旨。经济的良性的运行就宏观来说“稳定、健康、协调”。中国在２０世纪后期的发展，以牺牲环境为代价的。 ２）保障社会公共利益和基本人权。社会公共利益的保护需要多个法律部门的协调，个人人权的保障也需要具体的法律制度来保护。两者之间的关系，前者是眼前的、短期的、直接的。后者是远期的、导向的。 （三）经济法的原则（基本原则，在各个子部门法中都起指导作用） 开始于2004-8-4 19点 补充：在近代市场经济后期，出现了自然垄断、不完全竞争、信息偏在以及外部性因素、隔代分配（投入和产出具有长远周期，因此积极性不高）、公共产品不足等。这样的问题需要国家出面对经济运行做出一系列干预。理由在于：第一，市场失灵产生国家干预角度，市场要实现完全竞争需要具备一系列条件，就是消除垄断、完全竞争、信息均衡等，这些条件只有在国家或政府对经济运行施加一定影响才可能实现。第二，从市民社会与政治国家的关系角度看，近代市场经济后期出现的一系列问题已经超出了市民社会的范围，由传统的市民法或民法难以解决。这就需要有国家的干预和协调，由此体现国家家意志关系的一些新的关系逐步产生。第三，从国家经济职能角度；第四，从国家之手与市场之手角度。第五，从经济基础与上层建筑观点看。 经济法学说： 1、国家协调论 1）影响经济主体的设立、产生变更（经济组织法） 2）对市场运行进行管理（市场管理法） 3）对宏观经济调控（宏观调控法） ４）社会经济保障（社会保障法） ２、需要国家干预论 有些问题市场不能解决，因此需要国家干预。国家所有对经济进行干预的目的都是公共利益。 １）经济主体法－市场准入法 ４）社会分配法 ３、社会公共性经济管理论 认为国家对经济的特定影响所产生的，实质上是经济管理关系，但是不同于企业内部的管理关系，在于后者是局部个体的需要，而前者是具有社会公共性的经济关系。尤其是为了国家或社会的公共利益。 １）市场管理 ２）宏观经济管理 考虑到涉外有些特殊性，就将两部分中的涉外部分单列出来，但仍然是两部分。 ４、国家调制论 认为经济法调整的经济关系时国家对经济运行施加两种影响，一是对宏观经济进行调控，另一方面是对市场运行进行规制。因此称为国家调制论。 ５、纵横统一论 ６、国家调节论 认为现代市场经济关系调整具有三种行为，宏观调控、市场管理、国有经济参与影响经济运行。 区分原则与非原则应当：第一，体现经济法调整对象的基本界定，是体现经济法特色的；第二，原则应当在各个部门中有指导地位；第三，这种原则涵盖所有的内容，不重复、不交叉。无论这些所说如何分歧，都不反对国家宏观调控和市场经济规制。同时规制既有引导、激励，如财政上、税收上的优惠，也有限制和禁止的内容。而管理甚至包括命令等等。因此我们说有这些原则： １、调制行为法定原则 宏观调控法包括：财政法、税收法、金融法、计划法。如预算法中预算法定、预算权法定。因此包括权力法定，同时还包括程序法定。再看税收，税收法定，主体法定、内容法定、程序法定等等。如金融中的税率法定、程序法定等等。 市场规制中。反垄断法中，准备对四类行为进行限制和禁止。我国的现行法对很多垄断行为没有办法，如很多跨国公司的做法。一旦发垄断法通过，则工商局将具有反垄断权，这是法定原则的体现。凡不正当竞争法也是如此。在制定之前，有很多皮包公司，不正当竞争很多。９３年通过后，市场经济秩序获得好转。这也是有了法律依据才能够进行规制。消法也是这样，没有消法，则消费只是普通合同关系，消费者处于劣势地位。当有了消法中规定法定权利，法定程序，则有了对其有效的规制。由此可见，这个原则是有重要意义的。 这个原则在中国有重大现实意义。我国计划比较无效，很大原因是没有依法计划、依法宏观调控，另一方面也因为没有计划法的规制。使得他人可以灵活规避。 ２、社会整体效率原则（调制绩效原则） 无论是经济法的立法还是实施，无论是宏调还是市规，都应当注意将社会整体效率放到重要地位。以法垄断法为例，很多国家都有相关法律。反垄断的运行从结构反垄断到行为反垄断。大企业一方面具有效率，同时可能维持秩序，但也可能相反。但如果出现垄断行为、限制竞争、捆绑销售是一致遭到反对的。后来从国家的战略地位角度来考察对于垄断行为的态度，比如对于航空、网络、传媒的合并的开放态度。反映出了从公平到效率的规制态度。无论是什么调整手段，效率手段总是受到重要考虑的。如人们对欧洲福利国家的批评往往出发于对其效率降低的考察。 效率总是更侧重于社会的整体角度，而不是局部的，通常总是针对国家而言的。 ３、经济公平公正原则 第一，维护经济法主体间的公平。从反垄断法看，一个主体占有垄断地位，足以使其阻止竞争对手，而反垄断法就是为了打破这种不平衡。经营者往往是占有优势地位的，这是信息偏在的结果，一旦发生现实交付，则卖方利益全部实现，而消费者利益尚未确定。因此产生了消法，提供了权利，将事实上的不平等尽量的趋于平衡。经济危机往往是经济整体环境的影响，而不是个别人的错误，因此需要采取社会分担的方式度过危机。第二，维护社会公共利益和社会整体利益。第三，注重社会经济分配的实质公正。第四，经济公平公正原则涵盖宏观调控和市场规制法。 三、规范论 （去年简述经济法主体的权利结构，就是规范论的问题） （一）经济法主体 原来教材总是先从国家机关谈起直到公民。这是经济法研究不成熟的表现。民法中，当我们提起自然人，就将提起民法的理论概念。但当我们指出个人的时候，什么也没有提出。因此，经济法律关系也需要这样一种特殊的法律关系主体，而不应当用纯粹空泛的概念来说明。８０年代有人提出管理主体、被管理主体两分法，但这不是经济法独有的概念。 １、定义 ２、分类 既然经济法分为宏观调控法和市场规制法为内容。那么，就会产生许多具体法律关系中的主体。如编制主体、审批主体等等不一而足。 １）调制主体 ２）调制受体，往往承担一些义务。 经济法宏观调控财政法编制主体 税法征税主体 金融法 计划法计划主体 市场规制反垄断 反不正当竞争 消法 主体行为权利 宏观调控宏观调控主体宏观调控行为 宏观调控受体对策行为 市场规制市场规制主体市场规制行为 市场规制受体对策行为 ３、特征 １）主体资格取得的多维性与特殊性。成为经济法主体通常需要法律专门授权，少数需要宪法专门授权。 A.调制主体：宪法；专门法律和其它规范性法律文件 B.调制受体：一般及高级规范；经济法规范 （以银行、企业、个人经济参与活动所涉及的法律规范，加以说明经济法主体地位的产生，一般在成立时首先要满足民商法律关系，满足一定条件才会成为经济法的主体。） 2）经济法主体的差异性 习惯性、非习惯性 在民法中，我们总是将自然人推定成为一样的主体，法人也是如此。有人提出，法人的能力不同，如经营范围的不同。但并不足以表明是不同的主体。但是经济法主体按照法律规定和授权的范围使得主体之间存在很大的差异。主要是权利的差异性。法律上不关心具体的实体差别，而是对于权利义务等法律关系的关注。民法角度看来，民法主体自然人、法人，他们都是均一的，主体平等、意思自治的。即使意识到不同，但是在他们之间发生关系时却不考虑这种不平等。而经济法却恰恰注重这种差异性，经济法并不关系平等主体的关系，而是通过考察主体的这种得不平等关系而产生的法律关系。这种差异来源于实力、信息等等不同，造成实质上的不平等。经济法对这种不同、以及行为的不同、甚至行为背后的原因非常关心。为什么提出格式条款？诸如此类的问题，正是经济法关心的。相应的在对这些主体和关系的调整中也将赋予不同的权利。 从合同的角度上，买方卖方被作为平等的主体考察。而更具消费者保护法转变为消费者之后，人为的赋予了消费者9种权利，这是一种不对等的权利。然而正是通过这种形式上的不平等使得消费者和经营者之间获得了一种均衡。 这是从经济法主体的角度考察经济法和民法的差别。当然还可以从规范、结构等等角度考察。但这个问题不是一个清晰而简单的问题。这是一个“复杂性问题”，同任何社会系统一样，不是一个能够清晰的表明主体之间关系问题。 （二）经济法主体的行为 １、分类 民事法律关系中行为有特定的词汇，经济法也有一部分比较明确，如预算行为（编制、报告、审批、执行）、财政转移支付、政府采购等。其他不一一列举。这些行为如何提炼。 １）调制行为 ２）对策行为（不仅有纵向的对策，同时还有横向的对策） 　　对于强行性规范，必须服从，如利率。对于非强行性的规则，可以选择遵守，或者不遵守这种指导，如对于产业目录。横向对策行为，主体之间的竞争，存在公平竞争行为，还有一些针对并不存在垄断的对手的不正当行竞争的公正竞争行为。 ２、评价 民事评价比较容易，后果也比较容易。经济法的评价总体上说有正面评价与负面评价。经济法责任怎么确定也是争论的焦点。（这些热点也会成为研究生考试的范围） 受体采取的对策可能是合法的，但是主体之间是不同的。我们从主体是否合法、权源是否合法、行为是否合法。 ３、经济法主体的调制行为与民事的行为与行政行为的区别 １）主体不同。民事行为中的民事主体是平等，行政主体与行政相对人之间是垂直关系。 ２）权源不同。民事行为源于一系列民事权利，行政行为来源于行政权。经济法主体行为源于专门赋予的宏观调控权和市场规制权。 ３）民事主体行为体现出平等性，行政行为体现出隶属性，经法主体表现出不完全的平等性和不完全的命令与服从关系。正如对于强制性、非强制性规范的对策所变现出来的关系。 （三）经济法主体的权力义务 分为三个部分展开 １、调制主体的权利义务 调制主体的权利可以称为调制权。这种权力，是依法享有的、不可抛弃的、必需履行的。调制权包括立法权和执法权。如中国人民银行依法制定规章和其他规范性法律文件，显然是立法权。 １）宏观调控权 （１）财税调控权，如财政收入权（征税权、国债发行权）；财政支出权（预算支出权、转移支付权）（２）金融调控权（如货币发行权、利率的确定权和调整权、汇率的确定权和调整权、存款准备金率调整权）（３）计划调控权（产业、价格调控权） ２）规制主体的调控权 （１）一般市场规制权（反垄断权、反不正当竞争权），掌握在国家工商行政管理部门。 （２）特别市场规制权（金融市场规制权（保监会、银监会、证监会）、能源市场（电监会、能源局）、电信市场、房产（建设部、国土资源部）、电信市场规制权（国家信息产业部）） 　　权力和主体不是以一对应的关系。 ２、调制受体的权利义务 １）经营者 对于调制主体的非强行性调制行为有选择权，选择遵守或规避。经营者与经营者之间的对策，分为公平竞争权（向对方是垄断的）和公正竞争权（相对方是不正当竞争者，商业贿赂、假冒伪劣等）。我们可以统称为对策权。 义务，必须遵守强行性的调整行为。对于其他经营者来说有依法竞争的义务。 ２）消费者 也要受到调制主体的规制，如利率。但对于其他经营者在具有许多权利。消费者的义务是广义的，消费者没有经济法上的特定义务。 ３）经济法主体权利义务配置的特征 经济法规范综合起来看： 第一，非对等性。对等是指法律关系的双方。调制主体的权力要高于调制受体的权利。权利受体之间的权利也不对等。前者如产业政策转移，后者如消费者与经营者。但这种不对等是否是绝对的、是无限制的，这是需要考虑的问题。 第二，非均衡性。是指调制主体之间、受体之间，权利义务配置的不一样。 　　经济法主体的权利结构。可以阐述一下经济法主体的概念。展开经济法主体权利在经济法研究中的地位。针对权利作出展开，阐述经济法主体之间的关系。谈到与其他主体的区别。 （四）经济法责任 １、从经济法关系角度延伸出的经济法律责任。 ２、经济法责任独立性 研究处于初步阶段，甚至比权利研究还初步。这种责任的独立性问题虽然是初步的问题，但是一个非常困难的热点。这也是年会的一个小主题。 １）没有独立性。理由是，经济法上的无论是规则原则还是具体的责任形式都是已经存在的。 ２）有独立性，或者应当具有的。理由是，第一，从法律责任产生的一般法理来看，违反了法定义务就应当承担否定性的法定后果。既然经济法是一个独立的法律部门，并由其独特的经济法义务，那么经济法责任的独立性就有相应的理论基础。第二，从经济法责任形态的独立性看，传统的各类法律责任形态，都不是完全独立的。经济法责任形态，也同传统的法律责任形态一样，是多种责任形式的组合。 ３、传统法律责任形式的初步分析 １）传统法律责任的具体责任形式不外乎一种赔偿责任或惩罚性责任。 ２）财产责任、非财产责任 ４、经济法责任体系 五、运行论 是指经济法的法制运行，从无到有，从条文到现实。 （一）经济法的立法 1、涵义 　　制定和修改经济法律规范的行为。 2、当前存在的重要问题（立法权） 我们仅能将精力关注于一点，尽量深入。比如立法技术不是可以朝夕提高的内容，同时与相关的宪法、法律修改则不是当下的主要问题。而从立法权的角度入手，则可以改善中国经济法立法的面貌，同时通过立法权连接到体制、技术等方面问题。这可能是经济法立法中的核心问题。 １）权力机关在经济法立法中实际作用过小，行政机关实际作用过大。所谓过大过小与一个参照点有关，中国是以宪法为核心的成文FaGuo家，我们在理论上应当作出立法机关应当是其中起主导作用的部门。不论地方的法规、规章，仅就人大及常委会的基本立法就可以看出行政机关起到了极大的作用。国务院提出了最多的议案，实质上主导着中国的大部分立法。人大的立法规划和当年计划也往往是根据国家行政机关的意图或者建议而制定的。同时在计划之外的立法项目，通常没有产生和制定的可能。大量的审议工作集中在人大，尤其是法律委员会、法律工作委员会。专门委员会当然也作为人大常委会的专门委员会。这种表面的看法使得我们看似人大起了主导的作用。但是，行政机关起到的实质作用我们不应当忽略。 （１）历史原因。７８年百废待兴，立法任务非常沉重，但是人大的委员通常年纪较大，通常对于经济问题不了解。但是改革开放的变动性使得循序渐进成为不能接受的缓慢，当然法律的稳定性也成为不合时宜。这样国务院得到了经济立法的授权，尽管从内容角度讲本来无权制定。这样法规的立法，代替了需要较长周期的基本法律的制定。但是无论如何国务院的立法资源对于此项沉重的立法任务也没有足够的能力，于是通过直接或间接的内容立法权层层授权。终于导致了中国大量的经济法内容由国务院制定和颁布。因此带来了沉重的历史包袱。 （２）现实原因。人大常委会立法能力和资源实在有限。其经验尚不及发改委，因此产业部门调控很可能实质上由发改委起草。因此历史上授权是情非得以，但现实仍旧使得无论是直接还是间接的，总是无法摆脱这种困境。这种在常委会和国务院之间的历史渊源和实践渊源导致了国务院的重大意义。 （３）国务院的有关部门尤其注意抓权 几乎所有的立法，这些部门都比较关注。他们往往会主动找上门去。在国外往往是一些利益集团，lobby。在我国则是这些部门这样做，他们通过各种各样的手段提出建议、设置阻碍等获得这些权力之后的部门利益。部门应当在国务院划定的范围内处理业务，但并没有实质的物质利益。可以说78、79年未必是部门利益的原因，但是今日有着种种利益的驱动。 部门利益实质上是单位利益，也就是某个领域的（资源）支配权。这样单位就成为了具有独立地位的、独立利益的团体。他们需要控制这样的支配权，使得部门利益单位化。这样单位不再附属于国务院，而是为了自己的利益服务。一个部长不仅是内阁成员，同时考虑自己部门成员的生存、发展问题。正当的财政收入不足以支持高待遇的支出，因此也不得不将公权力单位化，因此不仅要获得这种权力的利益，同时更加注重的是需要得到更多的公权力。因此新的立法实质上决定着新的权限分配，所以各个部门必然要争夺、有意识的影响立法的根本原因。但其中存在的严重的问题在于，他们争夺的在于其中的收益性权力，而不愿去承担这种权力后面所应当承担的必要责任。因此这种机制下的立法很可能出现，仅仅成为部门利益圈地运动的宪章，而责任会被抛弃在不适当的地方。 2、行政机关主导的立法过多过滥，从而为立法冲突、执法冲突埋下“祸根” 如此严重的法律冲突，主要在于国务院部门之争。国务院通过法制办授权某部门进行起草工作，相关部门会提出意见，法制办需要不断中和，将矛盾消除或者埋藏起来，或者更加突出。 ３、经营者、消费者和行业协会的作用远未发挥出来 他们在立法中并没有发挥多大作用，近几年还好。行业协会的两极现象，有的高度机关化，还有纯民间组织难以发挥作用。 （二）经济法的实施的特点 １、经济法的事实部门比较多（很多） 调控主体、规制主体的内容很多，不仅有行政机关还有立法机关，同时行业协会也成为经济法实施中的一类主体。行业协会可能成为调制主体（授权），更多的成为受体。 ２、虽然政府是多个部门法的执行主体，但都没有在经济法中的执行地位中突出。 一个原因在于，往往在经济法执行方面，赋予一些机关执行权和准立法权和准司法权。如国外的反垄断机关具有准司法权。我国的很多机关的首要职能就是制定规章。 ３、政府机关在实施经济法的过程中，普遍存在滥用宏观调控权和市场规制权的现象。体制上的监督不利（立法的制度缺位），对于规制主体没有规定具体的职责，而受体的责任非常具体。固然这些法规不能规定行政的具体责任，但可以规定各种应当承担责任的具体情形。人大监督、舆论监督不力。 ４、法院纯粹的经济法案件不多。多方面原因，法经济庭改为民二庭。 １）法制不健全，虽有框架，但需要进一步完善。如反垄断法，那么就几乎不会有反垄断法。由于法制不健全，即使有反垄断案件，也转变为行政或者民事案件。 ２）审判体制。中国体制背后的几个诉讼法，基于这三种诉讼法的体制没有给与经济法案件以空间。 ３）法官的素质。法官的素质本身整体不高，但是很大程度上也受到体制的障碍。 ４）经济法本身的特点。经济法的可诉性比较弱，制定和通过经济发展计划，是经济法的实施。还有大量的实施行为都在行政机关内部。也没有多少事情可以到法院解决。这是权力配置本身的问题。当然缺少诉讼法和公益诉讼的程序也带来一些障碍。 经济法研究不能停留在制度、文本层面上，而需要深入整个系统运行的基础和过程来加以考察。 五、学科论 一、研究对象 经济法学科建设的自身问题在８６《经济法原理》年就引起了关注。大量的教材偏重于普及，专著应当深入。但是这本教材认为，应当更加关注法现象背后的法理基础。但这是一个里程碑式的教材。全面考察经济法研究历程，固然有历史背景、法治关系，但是自身的问题是不可忽视的。如果不关注经济法学的自身问题，就可能不断的重蹈覆辙。其中的问题有。 经济法的研究对象要明确。很多的研究者对于对象的明确性不很关注。经济法学究竟研究什么？经济法学研究经济法，等于什么也没有阐述。同时经济法学是否仅仅研究经济法本身，一般说来，学科不仅研究学科客体，同时研究学科自身（反思性）。以史学为例，不仅研究历史本身，同时研究历史研究学术本身。因此经济法也必须研究经济法自身，这也是走向成熟的需要。这种将自我作为关照对象的态度和学科转变是极其重大的发展。 经济法学的研究对象，学科上说，包括经济法学产生发展的历程及其内在规律（史学的关照）、经济法学的体系（学科意义上的、内在联系）、经济法学的研究方法（认识论和方法论问题）。经济学的反思集中在研究方法上。第四方面是经济法学教育。 二、经济法学体系 经济法体系与经济法学体系的区别。这种学科体系具有多方面的意义，无论是学科自身建设还是研究方法。大致分为四块： 经济法总论内容基本完了。 第二部分　宏观调控法 制度上的学习比较容易，分歧不大，但需要相对全面一些。 一、概述 １、定义。经济法的定义可以反复套用。 ２、体系。四块 ３、经济法学与经济学之间的关系 这是经济法中需要关注的问题。宏观调控法中，我们会先谈经济问题，然后阐述法律问题。如财政的职能，就是阐述财政法的价值（因为法律在这里更多的是作为一种调整秩序的工具）。我们在学习中，是否需要将经济学搞通，我们要注意学习经济学的目的是为了经济法学，不能颠倒。这两个学科毕竟是不同的，无论是系统还是交互的符号。一定要注意从法学角度看问题。我们要牢牢抓住宏观调控中“法味”比较浓的问题。法味不浓的问题不可能成为考试的重点。 二、财政法 （一）财政与财政法的一般原理 １、财政 全面准确地理解财政是重要的，这是理解财政法的重要前提。财政不仅是法内容，同时也是经济学内容。 １）定义 财政是指国家和其他公共团体为满足公共欲望而取得、使用和管理资财的活动的总称。我们可以引申出： ２）特征 （１）财政的主体是国家。这种财政行为的主体是国家和公共团体，主要是国家行为。 （我们将经济行为划分可以分为公共经济和私人经济，如南水北调、西气东输等行为就是公共经济行为。现代经济与传统经济的区别在于，强烈的对于公共物品的欲望。 （２）财政的目的是为了满足公共欲望实现公共需要 财政支出（国家公共管理、国家建设、某些特定的需要）这些都是为了满足公共物品的需求。这对于社会的安定和协调发展具有重要意义。财政行为的历史相当久远，只要存在公共管理就存在财政。 （３）财政内容包括财政收入、财政支出和财政管理。具有强制性、非营利性、有序性（国家的财政随政权而变）。 ３）财政的职能 （１）分配收入的职能。所有的财政活动必须建立在收入之上。收入的来源于生产活动，强行介入收入分配。 （２）配置资源的职能。分配收入属于广义的配置资源，同时通过财政手段影响经济走向。有人分析，凡是行政热点，公共资金与个人资金是１比１０左右。 （３）保障稳定的职能。保持社会的经济秩序、社会的稳定的发展。 这些就是财政法所要实现的价值，没有财政法的完整，就会导致财政职能行使的障碍。 ２、财政法的概念 财政法是调整国家和公共团体为了实现公共欲望而实施的管理资财活动的法律规范的总称。 １）调整对象 （１）财政收支管理关系 （２）财政活动程序关系 （３）财政管理体制关系 ２）财政法的体系 （１）预算法 （２）税法 （３）国债法 （４）政府采购法 （５）转移支付法 需要说明的是财政法的体系是指广义的财政法包括税法。狭义的财政法不包括税法。 开始于2004-8-8 19点 信息：年会论文集 （二）预算法 预算法是财政法的核心内容。四个问题： １、概述 １）概念 　　预算是指国家对会计年度内，收入和支出的预先估算，包括中央预算和地方预算。预算法就是调整国家在预算资金的筹集、分配、管理使用过程中发生的经济关系的法律规范的总称。我们统称为预算关系，可以分为预算程序关系、预算实体关系两块。具体含义看书。 预算法是对全面的收和支进行规范的法律。 ２）预算的体系 依据国家的政权结构形式所形成的协调统一的整体。我国实行一级政府一级预算。目前仍然是五级。预算法需要调整程序关系，这样一级政府一级预算就会带来不同的环节。 中央预算包括：382 ２、预算管理职权 只要是职权就是预算调控主体的权力和义务。这种职权可以分为： １）各级权力机关的预算管理职权 第一，全国人大和地方人大：审批权，财政部部长受国务院委托作预算报告，全国人大批准或不批准，决定生效与否，没有过案例；变更撤销权，主要指人大常委会，遇到特殊情况需要对预算进行调整，则政府提出，本级人大常委会决定变更，也可对本级政府的决议撤销。 第二，各级人大常委会的预算管理权：监督权；审批权；变更权 ２）各级政府机关的预算管理权：编制权，本级预算的编制和调整；报告权；执行权；决定权；监督权（最低级政府没有） ３）各级财政部门的预算管理权：编制权（具体编制行为）；执行权（执行的协调机构）；提案权（本级预算预备费使用）；报告权（向政府） 　　要讲这些放到整个体系中，整个经济法总论的角度理解和把握。 ３、预算收支范围 预算法定包括管理职权的法定，更重要的是包括预算收支范围。 １）预算收入 第一，税收收入，中国在税收法定主义的影响下，……。中国设立了很多的基金，后来整顿，逐步减少。部委倾向于设立基金，但民间比较反感。 第二，依照规定应当上缴的国有资产收益。 第三，专项收入 第四，其他收入（规费和罚没收入），现在比重在下降，但基数很大。 ２）预算支出 第一，经济建设支出 第二，事业支出 第三，管理支出 第四，国防支出 第五，政策性补贴 第六，其他支出 　　这几块为提高宏观调控能力，支出比较多，因此会带来税收负担比较重。中国的支出比例比较大，也是双刃剑。税收上升快于生产总值增长率。 ４、预算法律程序 程序比较重要，在美国等国家很重要的就是程序。 １）编制 第一，原则：复式预算原则；不列赤字原则（中央公共预算和地方各级预算）；真实合法原则；节约统筹原则 第二，程序 ２）审批 ３）执行和调整 执行过程中发现原来预算与实际执行有出入 ４）决算制度 预算体系和预算构成、职权（多个角度理解）预算编制的原则，相对比较重要 （三）国债法 １、概念 国债，是国家为了实现其职能（提供公共物品）而以国家信用为基础所举借的债务。国家信用的责任应当是无限的。 ２、职能 主要是公共职能，弥补赤字、宏观调控 ３、国债关系 ４、国债分类 ５、发行（直接、间接，主要方式，国家与金融机构合作、销售（交易所）、摊派） ６、使用 ７、偿还（适度发行国债对经济有促进作用） （四）政府采购法 １、概念 　　政府采购，政府为了实现公共目的，按照法定方式和程序，以购买者身份使用财政资金购进货物、工程和服务的行为。 １）公共资金 ２）需要监督 　　立法意义的作用体现在政府采购的作用：管理作用，可能是公开透明的；调控作用，广义的政府采购法，哪些作为采购领域具有很强的调控色彩；规范和约束作用（预防腐败） ２、采购原则： 第一，政府采购法定原则，政府采购必须依照法定的权限、方式和程序进行。每一年度必须按照预算。 第二，国家整体利益原则。现行政府采购法中规定，需要有利于国家目标的实现。本国货物优先原则。 第三，三公原则、竞争原则。属于中央预算采购的目录必须公布，地方各级也应当公布，除了商业机密；任何人不能限制供应商进入采购市场；采购人员与供应商有利害关系的应当回避；当事人不得串通； ３、政府采购法的主体 １）政府采购监管主体 各级人民政府的财政部门负责 ３）政府采购当事人 第一，采购人。预算范围内的需要购买的政府机关 第二，供应商。企业或个人 第三，采购代理机构（运转情况并不好，通过代理采购的价格往往非常高，原因在于制度安排或腐败） 4、政府采购方式 １）公开招标，主要方式，不设条件。为了保证公开招标成为主要方式，不能将本可招标的，改变为非招标 ２）邀请招标，有条件，具有特殊性或有限范围供应商采购，或者公开招标费用过大等三种方式。 ３）竞争性谈判。发生以下的：公开招标后没有投标的，技术非常复杂或特殊不能够详细确定规格或要求的；采用招标所需要的时间不能满足紧急需要的；不能事先计算出价格组合的 ４）单一来源采购。限制更多。如果采购标的职能从唯一供应商处采购，发生了不可预见的紧急情况，不能从其他供应商采购；必须保证原有采购项目的一致性或服务配套的要求需要继续从原供应商处添购不超过原有10%的 ５）询价。 公开招标的适用招投标法，同时适用政府采购合同，争议处理程序等 政府采法意义、原则、主体、方式（重要） （五）转移支付法 看教材 三、税收法 集中在理论部分，具体规则看书。 （一）税收概述 １、概念 税收是国家为了实现…… ２、特征 １）主体，国家 ２）目的，公共职能 ３）依据，国家政治权 ４）强制无偿性 ５）依法（税收必须明确、具体、事先公开） 国家征税本来是为了国家机器的运转，但后来发现宏观调控作用。 ３、分类 １）商品税、所得税、财产税 ４、职能 １）分配收入 ２）配置资源 ３）保障稳定 （二）税收法概述 １、定义 ２、分类 １）税收体制（关系）法 ２）税收征纳（关系）法（实体关系（商品税法、所的说法、财产税法）、程序关系） ３、特征 １）经济性（调整特定经济关系；有助于弥补市场缺陷，提高经济效益；反映了经济规律，引导市场主体作出合理的行为；经济政策的法律化） ２）规制性（税法规范中，一类是积极的鼓励、引导、保护，同时还有消极的禁止和限制规范。引申还有成文性、强制性、技术性（结构布局、测算有很强的技术性）） ２、宗旨和原则 １）宗旨 第一，初级宗旨，保障有效获取财政收入，有效实施宏观调控、保障经济与社会稳定，充分实现税收的功能就是税法的宗旨。 第三，终极宗旨，促进社会经济运行的良性运行与协调发展。 ２）税法的原则 第一，基本原则： 税收法定原则（地位尤其高），权力机关需要对税权机关、程序、税目、税率、税种等问题作出规定。税收权力义务需要法律详细规定。分为三个具体原则：课税要素法定原则；课税要素明确原则；依法稽征原则。 税收公平原则，要求税收在各个纳税人之间公平分配，体现为：普遍征税、平等征税、量能征税（客观说、主观说） 税收效率原则，要求税法的制定和实施有利有提高经济效率和税务行政效率。 第二，适用原则（四个） 实质课税原则，诚实信用原则，禁止类推适用原则（税收法定原则的体现），禁止溯及课税原则（实体从旧、程序从新） ３、课税要素 是指决定征税主体能否征税和纳税主体的纳税义务能否成立的必要条件，也称为课税要件。 １）实体法要素（很重要、贯穿在各个税的始终） 第一，税法主体（征税主体和纳税人） 第二，征税客体（是指征税的直接对象、标的） 第三，税目（从质上规定）和计税依据（从量上规定） 第四，税率（核心要素） 第五，税收特别措施（优惠和重课措施） ２）程序 第一，时间 第二，地点 ４、税权分配 从法学角度理解，必须高度重视权利义务构造。最近是热点之一，清楚与否难说，实践更难说。 １）税权分类 既指征税主体权利、也指纳税主体权利，国家权力（税收管辖权） 国内法上包括国家权力（税收立法权（制定、修改、解释、废止）、税收征管权（征收和管理）、税收收益权（入库权）等）和税收权利，前者是征税权，后者是税收债权。 ２）税权分配（研究上） 第一，纵向分配（中央与地方的分配，与体制有关，立法权与执行权问题） 第二，横向分配（同级机关之间的分配、政府内部的权力划分，如国税、地税） 目前存在一些问题，需要值得注意，尤其是专业的： 第一，立法权。立法权下移，税收法律法规都是逐层下放的。这样的应当有中央，１）涉及国民基本生活条件，经济秩序统一性，竞争的公平性的税种。２）课税对象具有高度流动性的税种；３）课税对象跨越多个行政区域的税。（如果出题，最好结合税种，目前是什么情况，我认为应该怎样） 第二，征管权 93年改革后，分税制，国税和地税征管做出了划分。应当进一步统一全国的征纳程序和救济程序。在征纳和救济程序的设计上应当本着征纳两便的原则。 第三，收益权 中央和地方上有一个拉锯战，从93年前到93年到现在，一直有争端。中央的财权和地方财权决定了相应的职责。维持一方稳定并不是很容易，上级对下级的考察很重要的一点就是经济，无论是数量和质量，以及环境配套情况、绿色考核体系。体现出一种事权划分。考核中，有治安问题等等否决政绩的考核指标。因此地方要求给与相应的财权和人权。现在垂直管理月来越多，省垂直的有工商、质检等，国税地税早已垂直。最关键的问题就是税收收益划分的问题。存在问题的就是中央与地方的分配。那些应当属于中央，那些应当属于地方，是很乱的。一般认为，关系到国民经济稳定发展的税收、如所得税（很高）、关系到社会财富再分配的税种如所得税、遗产税等，课税对象流动性大的税种，因资源差异导致税收分配不公的税种，如资源税（自然资源），归中央管辖。 ３）税收体制改革 目前９３年后，学界关于税权研究主要集中在立法权的问题，认为尽可能中央立法机关行使。目前是分级管理系统，国税和地税。国税、地税垂直管理是人财物统管。正在酝酿的税制改革，主要是对三大类税进行改革。 ５、征纳权利义务 征税人与纳税人的权利义务的关系。这种权利结构源于课税要素，主体、客体、税目、税率、特别措施。确定了征税客体就确定了纳税人，通过税目和税率在质和量确定下来，然后通过减免和重课加以调整。 １）纳税义务 抽象（根据五个方面的要素构成的义务关系）的与具体的（具体的纳税人承担具体的纳税义务）。 可分的和连带的 原生的（前四种）和衍生的（滞纳金） 纳税义务的消灭：履行、纳税义务的免除、与多纳的税款抵销、超过时效期间 ２）征税主体的权力义务 （１）权力 第一，税款征收权 第二，税务管理权（税务系统内部的） 第三，税务稽查权（上级对下级） 第四，获取信息权（税务机关要知道企业经营情况） 第五，强制执行权 第六，违法处罚权 （２）义务 第一，依法征税权 第二，提供服务义务 第三，保守秘密的义务 第四，依法告知的义务 ３）纳税主体的权利义务 （１）权利： 第一，限额纳税权，在最高限额内缴纳的权利。 第二，税赋从轻权，税收法定暗含税收从无推定。如果没有证据需要纳税则应推定无纳税义务。也应有税赋从轻原则。体现在没有明确规定，则应当按照最低率缴纳。税收法定要求，没有规定的内容不纳税。不同行为的会计结果将导致不同的税收方式，因此应当有税收筹划权。出口退税政策很好，但收税和退税主体不同一，中央和地方负担不同。因此做出统一协调，实现政策，使得纳税人的从轻权得以实现。 第三，诚实推定权。没有证据表明偷税漏税抗税，就应当认为是诚实的。 第四，获取信息权。 第五，接受服务权 第六，秘密信息权 第七，赔偿救济权 （２）义务 第一，依法纳税 第二，接受检查 第三，提供信息 ６、重复征税 ７、税收逃避（逃避有一些具体方式，逃税、避税、节税，统称税收逃避，主体转移、客体转移、避税地方式） ８、税收征管制度（征收、管理、检查） 三、税收实体法律制度 （一）商品税法 １、以商品包括劳务作为征税对象的一类税的总称 ２、分类： １）增值税 　　P405，是以应税商品的增值额所交纳的税种，纳税人是销售货物和提供劳务、进口货物的人。基本税率17%、低税率、零税率。计算，后期总额减去前期总额。 ２）消费税 　　以特别消费品的流转额为计税依据的税种。 ３）营业税 ４）关税 以进出关境的货物的流转额为计税依据的税种。 附加：５） ３、特点 １）征税对象是商品或劳务 ２）计税依据是商品的流转额 ３）税赋容易转嫁 ４）累退效益 （二）所得税法 １、概念 ２、分类 ３、特点： １）征税对象是所得（经营所得、劳务所得、投资所得、资本所得） ２）计税依据是纯所得额 ３）计税依据的确定比较复杂 ４）比例税率和累进税率并用 ５）是一种直接税，不容易转嫁 ６）缴纳上实现总分结合（往往有一个时限，每个月有多次收入的） ４、所得税制度 １）内资企业所得税制度 如何计算，那些扣除 ２）涉外企业所得税制度 百分之三十加百分之三，但减免项目很多，减免有，三减二免，甚至五减五免 ３）个人所得税 （三）财产税法 以财产为征税对象，并由对财产占有使用收益的主体交纳的税。（资源税、房产税、土地税、契税、车辆税、印花税） 特点：征税对象是财产；直接税不容易转嫁；计税依据是占有和用益额；辅助性税种。 四、金融调控法 （一）金融概述 １、金融的定义及其相关知识 　　广义的金融是指与实物形态的社会资源流通相对应的货币信用形态的全社会资金融通的综合。既包括资金的财政融通，也包括自己的信用流通。财政流通通过税收方式收上，通过转移支付加以使用。信用流通就是狭义的金融，包括银行资金融通，也包括个人间的信用融通。两种金融的区别在于，是否有偿性、固定性、强制性方面的区别。金融显然是指资金的信用流通，是指以市场为基础，以信用为条件的资金流通。相应地，金融都是指后者，也就是自己的信用流通。国债是以国家信用为担保的。在金融市场上，有两类，成为货币市场和资本市场。前者提供短期资金，后者提供长期的资金。货币市场提供的短期主要是一年之内的。构成了一些名称，短期存贷市场、同业拆借市场、贴现市场、短期债券市场等。这样一种货币市场的功能在于主要提供资金流通性的需求。相应的还有资本市场，是交易期限在一年以上的长期金融交易市场，包括长期存贷市场，产权交易市场，证券市场等。这种资本市场的功能在于满足企业的中长期投资需求。同时可以满足政府弥补财政赤字的的需求。赤字需要靠国债就是需要进入证券市场。金融市场还可以根据金融机构是否作为信用中介参与，分为间接金融和直接金融。所谓直接金融，筹资者与投资者通过证券发行和交易以及产权交易直接进行的资金融通。双方当事人见面交易。间接交易就是通过银行等金融机构的存贷款等信用流通所间接进行的资金融通。主要在货币市场上。相应的，可以分为直接金融关系和间接金融关系。所有的金融行为都会对经济运行产生巨大影响。宏观来说，所有的现代国家，经济运行都以金融为核心。没有资金的融通就没有现代市场经济。金融是经济的核心。我们需要这样认识，无论是微观的还是宏观的。相应的国家的金融问题就是重大的经济问题。 （二）金融法概述 金融法就是调整金融关系的法律规范的总称。金融关系究竟有哪些关系？我们可以分为三个方面：金融调控关系、金融市场规制关系、金融交易关系（直接金融关系、间接金融关系、金融中介服务关系）。 从具体的讲，间接金融关系。是指以金融机构为主导，以货币市场为基础，因吸收存款和发放贷款而形成的金融关系。金融机构作为中介，从中可能影响双方的关系模式。（很多漏了）直接金融关系，是一资本市场为基础，主要表现为筹资人和投资人之间证券发行交易关系和产权交易关系。有一级二级市场关系。（又漏了很多） 金融中介服务关系。银行证券公司等金融机构，在金融市场上，为投融资双方实现融资提供收付结算，承销经纪的行为、咨询代理等辅助性服务工作所形成的经济关系。 以上三种是金融交易关系，主要是民法、商法所调整。 金融规制关系，是国家及其授权的金融监管机关对金融机构、金融业务和金融市场实施监管的过程中所发生的关系。这些关系具体的如对金融机构的主体监管、业务行为、金融市场的监管。 金融调控关系，是指国家及其授权的金融调控机关以稳定币值，促进经济增长为目的，对有关金融变量实施调节和控制而发生的经济关系。 金融调控关系的重要性不言而喻。有关金融法的概述需要统一。体系是否可以为分为，金融规制法、金融调控法、金融交易法。大部分将落到金融直接关系、间接关系、中介行为。因此需要从思想上区分经济法与民商法的界限。将这种金融法的两面性看清。从严格部门法角度看有以上的分法，金融法还可以分为银行、货币、票据、信托、保险法。这是一种实用型的分法。这种认识不是部门法意义上的。 （三）金融调控法 １、概念 ２、核心是《中央银行法》，集中展开，书中有少量内容。 １）中央银行职责（发行、银行、政府的银行） 　　垄断银行券尤其是货币的发行权。少数国家商业银行发行货币。准备金提留、再贴现、再抵押、清算、最后贷款。清理国库，代理国家进行一些金融活动。央行主要职能是宏观调控。还有人提出三项职能（服务（商业银行、政府）、监管（金融机构）、调控）。具体到中国来说，前三个功能都有，后三种有服务职能和调控职能。中国人民银行法规定，第二条、第四条１３项。 我国全面体现了发行、银行、政府的银行，但是没有体现监督职能，这个职能转移到了银监会。 3）中央人民银行的性质和地位 是特殊的金融机构，具体说来，第一，它是国家机关，相应具有国家机关的性质，是国务院部委，有相近相同的性质，第二，一国金融体系的核心。体现从法律地位上解说。 央行的法律地位。中央银行法律地位是通过法律的形式所规定的，中央银行的权限，独立性和他在国民经济宏观调控体系中的地位。从界定中发现，所谓地位，首先是权限、其次是独立性、第三是作用。 那么国内外大致有三种情形，第一，直接对议会负责，具有很大的独立性，政府不得对其发布命令指示。（克林顿宴请格林斯潘和比尔·盖茨，彰显成就）第二，名义上隶属于财政部，从相应的规定上是这样但又较大独立性，加、英、日。第三，中央银行直接受控于政府，不具有独立性。一是受控于政府首脑，二是受控于财政部。 由此可见，第二种居中。第三种的不具有独立性需要另外考虑，虽然不独立于政府，但不见得受到其他机关干涉。 中国人民银行的性质和地位。央行第二条，中国人民银行是央行，是属于国务院管辖的，不受其他机关干扰。第四条，１３项职责。详细的体现出，中国人民银行是央行，是发行、政府、银行的银行。第七条规定依法独立制定货币政策，不受地方、团体和个人干涉。但实际上，总则上说要对人大负责。不是完全独立的。 （４）中央银行的组织机构与管理体制 多数国家的央行的最高决策机构是董事会、理事会等委员会。之所以采用委员会制，有利于决策的民主化科学化，同时相对集中。大多数国家，根据业务需要，设置一些执行机构、分支机构。组织机构上委员会制，手掌权利较大，内设机构和分支机构。 中国人民银行组织机构分为最高权力机构、决策咨询机构、职能部门、分支机构。 最高权力机构，第十条第十一条，实行行长负责制。行长全权领导工作，对内执行，对外代表。 同时设置了决策咨询机构同时兼具委员会制。原因是国务院首长负责制，中央银行也需要首长负责制，但考虑到决策的专业性，于是决策咨询机构，也就是货币政策委员会。一个法律、一个法规设立的。这个委员会性质是决策咨询机构。职责是综合分析国家宏观经济形势、依据国家宏观调控目标讨论货币政策事项，提出货币政策建议。 职能部门：业务司局，分别办理中国人民银行业务的司局。功能性司局，国务院所有部位都有的。综合部门，如办公厅。内设机构我们讨论第一种业务司局。 分支机构，考虑到行使职能的需要，设立的地方性分支机构。设立９大分支机构，撤销省市自治区分行。北京、重庆设置营业部。今年上半年又各震荡，银监会，要将金融监管部门分出来。交叉中有一些矛盾。银监会的分支机构已经建立完成。各省自治区设立了银监局，和较大的市也设立了，对银监会直接负责。 需要说明，中国人民银行受控于政府，如利率等需要国务院批准。第六条规定，央行向全国人民代表大会常委会提出相关工作报告。常委会可以直接监督到部位。如省中专门委员会对口监督到局、厅。那是因为人大常委会主任通常是同级党委书记（如果是政治局委员需要另设副书记任常委会主任）。有人说常委会成事不易，败事不难。权力机关提高地位很重要，但是地位到了一定程度不一定好。 （５）中央银行的货币政策与金融调控制度 进入了中国人民银行法的主体。 第一，货币政策的含义和意义。 中央银行运用各种工具调节货币供求以实现宏观调控目标的方针和策略的总称。货币政策非常重要，宏观调控的重要政策包括金融、财税政策。而货币政策就是重要内容。分为：货币政策最终目标、货币政策中介目标、货币政策操作目标、货币政策工具，这些成为货币政策的构成部分。可以从货币政的地机制：传导机制、效应机制、监测机制。至于货币政策的重要意义，如何描述都不过分。金融是经济的核心，货币政策有时候会成为经济调控中的核心。 第二，货币政策目标。 货币政策目标实质上就是宏观调控目标。同样的界定是，稳定物价，充分就业，经济增长，国际收支平衡。中国人民银行法规定，是保持货币币值的稳定，并以此促进经济增长。稳定不是指固定，而是指相对稳定，往往有测算制，如通胀率。促进经济增长是终极目标。通过影响币值促进经济发展。货币政策可以影响产业政策、金融市场、财政税收等等。这句话非常重要，千锤百炼。 第三，货币政策工具。 主要有：法定存款准备金（商业银行按照一定比例缴纳存款额，防范风险，提高信用能力）、再贴现、公开市场业务（通过公开买卖有价证券、国债、货币）。我国有：存款准备金（有兴趣查查我国最近两次调整，如何调整、从各个角度作个理解）、央行基准利率、再贴现、再贷款、公开市场业务、其他货币政策（如贷款限额，实际上一直在用，非常有效，控制总规模；特种存款；消费性控制，房产信贷规定发挥了很大作用）。通过这些手段造成损失不需要承担法律责任。承担责任也不过是行政责任。但是具体行为导致损失的那是国家赔偿的问题。弥补通过其他政策来弥补。这个以可以上升到总论理解。 五、计划法 目前我国计划法律制度是宏观调控法制建设最薄弱的部分。目前进入立法程序还不成熟。最无法可依的就是计划部分。国家暴露出很多问题就在计划上。凡是批项目的都是重灾区，基本不受监督，无非是政治上、道义上的。没有法律的程序上监督，监督的程序随时可以突破。还有很多大项目数额惊人，但是都没有法律监督的。上万亿的计划问题没有受到监督。 （一）计划概述 计划是指经济计划。特指国民经济与社会发展计划。计划的地位非常重要，正是有了一些计划，后期市场经济时期的问题才被解决。如果有了恰当的计划就有可能减少或者降低周期性经济危机的影响。如果不是指令性计划，就是协调行为。使得宏观波动的振幅减低。２０世纪上半期以来，发达国家的效果很好，不断改进形成了一些模式。形成了德、日、法三大类型。人们意识到计划有一些局限性，这就是政府失灵的体现。原因在于：信息的不完全性；哈耶克否认全能全知的政府，因此不能这样做。第二，认识水平的局限，对于数据和信息不能做出准确判断；第三，认识主体利益的局限。宏观调控中央调控与地方政府、地方间等等对此看法不同，各有各的看法，有的说有效、有的说失败，这些都是利益的作用。第四，政治等非经济因素，多方面。如美国的对外政策发现，包括部分对内政策，很多是为了竞选的需要。无论中国还是外国，政治会影响到计划。 计划的功能有两个方面：第一，确定与促进经济与社会发展战略目标的实现。第二，对宏观经济进行调控、弥补市场缺陷。 （二）计划法的概念、体系、特征 １、概念 调整计划关系的法律规范的总称。计划关系不太好划。 ２、体系 　　通说，计划分至少包括：国民经济与社会发展计划法、经济稳定与增长促进法、产业结构法等。 ３、特征 １）经济性 ２）政策性 ３）综合性 ４）国家本位性／社会本位性 （三）产业结构法 提一下。通过立法来规范产业结构的调整行为。从而使产业结构调整进入法制轨道。 （四）经济稳定增长法（规定宏观调控的法律目标还要规定协调政策和稳定经济的措施、危机的对策（通胀、通缩）、相关主体、战略储备政策、处罚责任） （五）国民经济与社会发展计划法 需要特别说明，８６、８７年计划法没有通过，一直到现在。 补充：价格调控 价格调控是重要手段。价格调控法是否与计划法平级？很多人认为属于计划法的子部门。我们不管是哪一部分。这都是重要的部分。Ｐ４５３ 价格规制法，价格是商品价值的货币表现。价格法的概念，不用说。４５４，我国的价格管理体制。价格调控主体、价格规制主体。我国价格管理机构是物价主管部门和其他机构。国务院是发改委的物价司。省物价局单设，但是人事受到同级发改委制约，或者计划委系统。统计局也是计划委系统的。价格管理还有工商，有价格规制功能。还有食品、药品检查监督机构。商委（商务局）的职能也很大。 经营者的价格行为，大部分是违反价格规制法律规制的、少量违反调控行为。４５４需要了解一下，命令禁止的不正当行为。第一，串通、第二，低价倾销（三种例外）、第三，捏造涨价信息；第四，诱骗；……大多是不正当竞争。不细讲了。这七种情形在非典中暴露无遗。成为了案例库。 政府定价。我国仍然在转轨过程中，必然保留一些东西。政府定价未必一定是，只不过中国定价比较宽。我国主要是市场调节价。但是一旦定了影响很大。如９０号汽油。第一，与国计民生关系重大的商品，第二，资源稀缺的少数商品，第三，自然垄断经营商品；第四，重要公共事业，重要公共服务。 ４５６倒数第二段，一句话。价格法指出“稳定市场价格总水平……”。对于我们理解价格调控在宏观调控法中有重大意义。 ４５７，下面一小段，“此外价格法规定……”价格干预措施的适用：价格水平有可能显著上升或者有可能显著上升，国务院和省级人民政府可以用，对部分价格采取限定差价率、利润率、规定限价、实行提价申报、调价备案。可以并用或单用。省一级可以批准，应当报国务院发改委就行了。 价格紧急措施。…… 资源法、能源法不考。 第三部分　市场规制法 概述免了。 体系：反垄断、反不正当竞争、（消法、特别市场规制制度（公共事业中）），严格的是前面两中。 垄断和不正当竞争在社会中广泛存在。就算是行政机关也是垄断。但是往往很多垄断不适当。 二、反垄断法 有了新的发展。补充的内容有一定的时效性。与教材相互补充。 （一）垄断概述 １、产业组织理论 一个国家有许多经济政策，分为产业政策与其他。产业政策分为产业机构政策和产业组织政策。产业组织政策涉及市场中企业的关系，调整这种关系（尤其是不正常的关系），会影响到产业机构政策，反之亦然。 涉及三个问题：第一，市场结构（集中度如何，与垄断有关；产品差别，也与垄断有关；进入壁垒，一旦市场形成之后，会排斥加入者，如北京演艺市场，很难打入）；第二，市场行为（价格行为，市场主体进入，大企业就会采取降价使之破产，非价格行为，如产品的技术开发，准备联合对付对手。销售活动，不一定是价格行为，但也可以占有市场，形成垄断。）；第三，市场效果 ２、垄断的构成 如何判断垄断，不同时空不同。总的看来，判断是否垄断，至少有：第一，危害性，某中行为或状态导致生产或流通领域受到实质性的限制或损害，危害性需要到一定程度，要到一定阈值才算垄断；第二，违法性，是指某种行为或状态是否违背法律规定的明确规定，法律将阈值提高到一定水平。不同国家的宽严程度不一样。垄断的具体形态下有几个词，卡特尔cartel、辛迪加、托拉斯等。 （二）反垄断法的基本内容 １、实体法 １）禁止限制竞争 反垄断法都会对限制竞争禁止。 禁止主要涉及私人垄断和卡特尔协议。Cartel 是指厂商为垄断市场而在一定的时期内，就产量和市场划分所达成的正式的或非正式的协议。一般有纵向和横向之分。前者是企业之间形成一条龙的协议，如果不涉及到对公共利益的重大违法或侵害，一般反垄断法不禁止。反垄断法针对横向的。横向的就是同一环节的企业之间所订立的卡特尔协议。都是生产或销售企业。 卡特尔协议的要件：第一，动机上，当事人为了取得巨额利益而订立的互相约束的协议。中国十大暴利行业。第二，协议的履行限制了市场竞争，从而影响了市场的公正。第三，协议对生产和交易具有实质的危害性，阻碍了生产力。 2）禁止过度集中。市场过度集中就会影响其他主体进入市场。但是集中产生规模效应，同时内部是协调的。但是其本身追求自身利益最大化，往往造成市场壁垒。 3）禁止滥用优势。 4）除外条款。（以上都有除外）我们从另外的角度看，这些行为如果对国家是有利的，则需要做出例外。需要对一些自然垄断和公共部门以及有利于社会的做出例外的规定。 2、程序法 一般有专门机构，有广泛的执法权、一定的准quasi-legislation立法权、准quasi-judicial司法权。 有一系列程序，即使进入法院也不同于一般程序。研究还不够。 3、反垄断法的原则 1）原则禁止原则和弊害禁止原则 　　只要有共谋就是垄断，就是原则禁止原则。后来发现有问题，于是要有危害性才垄断。是否是的确限制了竞争。 ２）行为控制原则或者结构控制原则 以上连个原则并存，都需要考虑，多个因素同时判断。 （三）《中华人民共和国反垄断法》（征求意见稿）主要内容 很不成熟，但是十年的结晶。市场有了很大变化。稿子改了又改。 １、适用范围 空间、时间。在中华人民共和国境外从事违反本法规定并对境内市场竞争产生限制或者影响的行为适用本法。这是域外效力，世界通例。 ２、法律定义 垄断是指下列排除或者限制竞争损害其他经营者或者消费者权益危害社会公共利益的行为。第一，经营者之间的协议、决定或者其他协调一致的行为。第二，经营者滥用市场支配地位的行为。第三，企业过度集中。第四，政府及其所属部门滥用行政权力的行为。 ３、主管机关 国务院反垄断主管部门，十分含混。之所以如此起草，主要是商务部起草的，不可能排除自己，也不能排除工商部门，也不能直接写自己。最后国务院就订了工商主管，其他协管。 ４、禁止垄断协议 排除了四种情形：第一，经营者正当的市场共同行为；第二，中小企业增强竞争力的共同行为；第三，经营者适应市场变化，制止销售严重下降和生产明显过剩的行为；第四，其他有利于国民经济发展和社会公众利益的行为（这一条裁量余地大了）。 ５、禁止滥用市场支配地位 判断市场支配地位的标准是重要的问题。一个经营者达到５０％以上，两个经营者达到２／３，三个经营者达到３／４以上。 ６、控制企业集中 企业集中的界定，比较困难。高度集中的一半都是国有企业，因此不好处理。相关规定意义不大。 ７、禁止行政性垄断 四种行为，就是反不正当竞争法规定的。 其他内容意义不大，不说了。其他看书。 截止于2004-8-10 21点 开始于2004-8-11 18点30分 反不正当竞争法 1、概念 182，法律定义采用了概括式的一般条款也有列举式。学理上有问题，侵害了消费者的合法权利也应当是属于不正当竞争。应当定义为，是指经营者违反法律规定侵害了其他经营者和消费者的利益，扰乱社会经济秩序的行为。 2、垄断与竞争的关系 所有的竞争都是与竞争相对的。垄断可以免受竞争之苦，而获得高额利益。我国制定反不正当竞争法的时候，考虑到需要调整一些垄断问题，于是将这些垄断行为作为不正当竞争的情况规定下来，但学理上应当分开。 ３、不正当行为 185，采取欺骗性标志的交易行为，强制性的交易行为（依法占有独占地位的经营者），滥用行政权力限制竞争行为（政府及其所属部门限制外地商品进入本地，限制本地商品进入外地，现在屡见不鲜，将本地的优势资源限制出境，对外地物美价廉的产品限入）有些情形除外，如特殊资源；商业贿赂（把握构成要件，只要达到一定数额就构成犯罪），为了获得相对于对手的相对优势。虚假宣传；侵犯商业秘密（商业性、秘密性、实用性）；国内商品的倾销，目的是排挤竞争对手，有些例外（四种）；搭售和附加不合理交易条件；不正当有奖销售行为；诋毁商誉（消费者对经营者的批评并不是诋毁）；串通勾结投标行为。 不正当竞争行为，本质上也是竞争，只是不道德，不合理，破坏市场秩序。 消费者权益保护法 1、消费者的定义 消费者是为了满足个人生活要求而购买、使用商品或者接受服务的居民。消法49条，双倍赔偿问题（王海事件争议）。消费者权益保护法是为了清洁市场秩序，对假冒伪劣，只要制度能够制约，就应当鼓励。从这个角度可以深化一种认识，经济法是如何产生的，从宏观角度，从微观规制角度出发。消费者权益保护法的产生的认真思考是有价值的。 2、消费者权利 199，九个方面的权利：保障安全权；窒息真情权；自主选择权（经营者在一定的区域内总是不完全竞争，因此需要保证消费者的自主选择权）；公平交易权；依法求偿权（生产者和销售者捆绑）；依法结社权；接受教育权；获得尊重权；监督批评权。 3、经营者的义务 205，最终承担损害赔偿责任的主体的确定。给予了消费者事实上获得赔偿的保障。 产品质量法 产品质量合格标准，217三项要求：不存在危及人身健康……；能够满足本身用途；符合记载标准。产品质量是为了保证竞争秩序，保护消费者权益。 特殊市场的规制和监管，主要在于金融，证券市场、房地产。 证券市场监管模式227，都会涉及到经济法上的主体、权利、义务。从法律角度考察证券。必须明确以上三点。经济法需要考虑的是法学问题。我国对证券市场的管理模式是混合模式。我国吸纳了两种模式，因为没有相关背景所以存在一些问题。可能是吸收了两者的缺点。 规制主体是国务院证券监管机构，但并非只有，但事实上证券业协会、证券交易所也是证券规制主体。规制主体的权利228，证券协会和证券交易所的权利，229。 证券监管 发行：三公原则231 之所以要管理证券是因为，发现长期的放任会导致宏观经济的失调。现在不是投资者与发行者之间的问题，而是要符合国家的监督和管理。从这个角度看，证券监管法是一个典型的经济法。其中包括发现的监管、上市的条件。 交易。234、235、236、237相关监管制度，从理论上提炼一下。238，具有经济法色彩的行为：信息公开；内幕交易；操纵市场；欺诈客户；信息误导；其他。具有特点，予以关注。 期货，不讲。 房地产 也是民法、商法（房地产企业）、经济法（主体的实质不平等的，房地产本身就是垄断的，经济法上的土地实区位，是高度稀缺的，这样在经营者和消费者出现高度不平等，信息的严重不对称，对房子的监测一般做不到，经济实力，专业知识、时间上的严重不对称。 监管延伸到土地市场。这在一定程度上是高度垄断的。 房产规制，如何限制、规制：257商品房预售管理、房地产抵押 第四部分跨领域的若干问题 为了解决突出问题，需要结合多个部门研究。如企业法涉及、民法、商法、行政法、经济法等。中国的经济改革的主线是国企的改革。强化不断完善国有企业的法制建设，企业法方面的研究是典型的跨领域研究。主要是商法，还有一部分商法问题。提出市场经济之后，将国企当作独立的主体，原来全是经济法的问题转化为商法的问题。问答题首先需要界定问题，从而引出观点，再谈不足，研究一定要实事求是。 企业公司法问题（企业法《企业与公司法学》第三版，甘培忠，2004年5月版） 企业，是以营利为目的组织。 企业基本形态（企业法体系）个人独资企业（法） 合伙企业（法） 公司（法） 投资来源地（公司制，是公司法、投资法的特别法）中外合资 中外合作（大量是合伙制） 外资（港、澳、台）外商独资（一个外商） 外商合伙 外商公司 所有制国有企业 集体企业 私营企业 重点说基本形态 独资和合伙大致提一下： 独资企业与个人独资企业，独资就是个人独资。只有划分到个人，才是产权清晰的。公司法制定的时候，国家可以单独设立公司，而其他主体必须是两个以上组成。国家主体法人化，于是独资法人产生了。独资企业概念57。重要特点就是无限责任，不具有法人资格。合伙企业，两个以上主体，产权不是非常清晰。合伙企业也没有独立的法律人格。因此衍生出一系列法律制度。概念。特点：两个人以上出资，单独一个人，很难将个人与企业分开。两人以上，独立性稍微强。处理好，合伙企业与出资人的财产关系，出资人之间的关系，设立合伙人和中途加入和退出的制度。合伙人和合伙企业，合伙企业有独立性，合伙人对合伙企业有所有权。合伙人之间是无限连带关系。经济法的测试不会考这些。 重点讲公司法的问题。 227 概念。特征，股东有上限和下限。股东有限责任。不能公开募股。股份转让有限。法定资本额有限制。 设立条件： 民法、商法、经济法对企业层层制约。不是简单的重复。 股东（权利：表决权与讨论权、选举权与被选举权、红利分配请求权、剩余财产的分配请求权、会议记录和财务报表的查阅权、公司增资的优先认购权、转让出资权）、组织机构（股东会、董事会、监事会） 国有独资公司，特征：1、从所有制关系上看，国有独资公司的财产权属于国家；2、从投资结构上看，是由国家授权的投资机构或部门单独投资设立的有限公司。3、从企业制度上看，国有独资公司是有限责任公司的一种，适用公司法。说明我们并没有将国有独资公司独立于公司之外。4、与一人公司相比较，一人公司投资主体是自然人。这使得国有独资公司有较强的社会性。5、从经济领域看，在各个领域都可以设立。 股份有限责任公司，相对有限责任公司的特点：1、具有法人资格的组织2、典型的资合公司3、股东有人数限制4、股份等额；5、可以募股；6、有限责任7、股权转让 发起设立和募集设立 资本三原则（确定、维持、不变） 股份，发行、上市 股利分配原则（纳税优先原则、弥补亏损、提取公积金、公益金优先原则；公司亏损时不分配股利的原则；同股同利原则； 其他问题 可以推到三中全会，从2003年9月份到今年11、12月份。这个期间内看问题，三中全会的决议，四中决定的决议。看经济工作会议，每年11月底12月中旬。层次很高，后面就是两会，今年的会议政治局权参加。有个综合性报告。就是谈经济热点。从经济法角度找热点不多。 科学发展观/五个统筹（管五年到十年），完善社会主义市场经济发展，统筹城乡、经济社会发展、统筹人与自然和谐发展，统筹国内发展和对外开放的要求。就是五个统筹。概括为科学发展观。五个统筹的权威解释，就统筹城乡发展来说，长期以来城乡二元格局始终没有改变，但是。统筹区域，提出中、东、西部协调发展。统筹经济与社会发展。两个文明。统筹人与自然和谐发展。国内发展与对外开放。从经济法看，这五个方面都是有用武之地的。 城乡发展，就是解决三农问题。有很多政策直接指向，如农业税（财产税），在农业省中占很大部分。一些地方率先取消农业税。财政政策上讲，全国投入几百个亿向农村，粮食直补。农业生产资料涨价。发改委发出紧急通知，严格监管农资监管，甚至实施价格干预措施。 区域统筹，不是新问题。有哪些经济法规范。宏观调控上，财政的转移支付，倾斜非常大。税收，在中央和地方的分层上有了调整。地方截留放宽。金融上没有什么，贴息贷款。计划，有专门部分和倾斜。主要靠宏观法律规范。 统筹经济与社会发展 人与自然协调发展。需要若干经济政策实现。生态本事就是生产力的载体。能源政策上，是人与自然关系的枢纽之一。我国是煤70%，石油20%其他是大水电，也就是按照高代价换取经济发展。中国80%以上电力依靠煤炭。大水电将导致不可逆转的环境破坏。中国能源战略的转移在于可再生能源，如财政补贴、税收优惠，增值税减半。如财政贴息计划，战略计划转移，如欧盟12%。还需要市场规制的制度，需要市场准入标准。环保还需要加大税收，如化石能源消费税。 国内经济与对外开放，反补贴、反倾销等 食品与药品质量安全，从反不正当竞争、消费者权益保护 电价调整，华北华东地区，普遍调整，平均涨。这是价格调控，调节能源消费。 水价调整，涉及听证问题，反垄断豁免问题，人与自然和谐，资源消费。 存款准备金，央行脚要实行差别的存款准备金。没有必要一概而论。今年两次调节准备金。 宏观调控是今年经济的热点。 从具体问题从理论角度阐述 要多从研究角度分析和思考问题 如题型如何回答 论述题 三块，对这个题目进行界定，什么问题，在总论中的地位。并不需要太多的言语，但是表明是否是一种学术的态度。 主体。逐一阐述问题 最后，阐述学界的研究情况，还要提出哪些问题上还有争论。一般小题写三分之一面左右。 简答题， 不要答成填空题，不能太单薄，需要解释说明补充。需要从研究、扩展、探讨的角度答题。 名词解释不会考，不涉及制度的不会考。 总论、宏观调控、市场规制、公司法、跨领域几个部分 看书，提出一些建议 北大研究生尽可能看北大老师的书、论文。

林の声音 · 发表于 2005-12-7 12:14:53

民法概述 一、民法概念 民法是调整平等主体之间的人身关系和财产关系的法律规范的总称。这是一个过分但简单的概念。民法与私法的关系是什么？首先需要了解西方法理学上公法、私法的基本分类，也就是公法与私法的关系，有利益说、法律关系说等。而通说在于调整主体的不同，如果是涉及对公权利的调整就是公法，在民商合一的过渡中，调整公权利之外的法律就是私法。民商合一和民商分立的争议，也就是是否承认商法在民法之外的独立性。订立民法典的时候选择何种进路决定了民法是否成为一个法律大汇编。另一个问题在于，民法的一般原则是否直接适用于商法范围呢？如果我们同意的话，事实上已经承认了民商合一的本质。民商分立强调商法的独立性，以至于成为一个不同的法律部门，但是这种主张，使得商法成为单行的法律，并且也不会受到民法的任何统摄。从目前学界的看法，民商合一的呼声日益增高，而主张分立的人并不多。经受过长期民法训练的学者往往难以接受商法的高效追求。 比如在保险交易中，保险合同条款约定，合同自体检合格之日起生效。但被告现人在体检之前丧生。如何处理？在合同中，这是一个简单的附条件合同的格式条款。如果按照合同法的规定，这个条款尚未生效，保险公司不负担理赔责任。有人提出意外险和人寿险的区别，而希望找到突破。同时考虑到这个生效条款的目的在于排除人寿险的除外情况。而当以商业目光来年看待这个合同而言，这个问题是毫无疑问的。利益是第一位的，双方的合同显然需要保持商业的高效率。这样的合同条款只要被接受就需要遵守。 因此（？），这表明了商法有独立存在的地位。民商合一的观点是值得商榷的。而当今的民法典起草虽然没有规定商法，但是仍旧主张商法是民法的特别法，而仍然秉承民商合一的主张。而以实用主义的观点来看，不去讨论民商关系似乎是更加明智的，首先民法中不包含商法内容，但是不否认商法是独立的，在这种地位上承认商法的相对独立性。 而婚姻法的问题曾经作为民法的热点，婚姻法与民法的关系一般被认为是民法的特别法。而疑问在于，很多问题不能套用民法的规则。如夫妻的财产协议，是否能够适用合同法？关于欺诈、胁迫还是存在疑问。 二、民法的词源 尽管最近的反日情绪非常重，但是这个词来自日本学者，尽管这些汉字来源于中国。在维新时期，我国引入的大量法律都是大陆法系的内容。49年之后，我们抛弃的东西，在50年后重新拿回来讨论。 追根溯源我们可以到罗马法。 三、民法的调整对象 民法的调整对象是一种平等主体之间财产关系和人身关系。首先是调整平等主体之间的关系，之所以强调平等关系，这是由于民法与行政、刑法等等法律规范的最为显著的区别。 首先审视一下财产关系，书中的财产关系有些问题。有价值的有体物、智利成果、受法律保护的利益。权利是肯定是保护的，而利益需要法律规定才收到保护。如隐私之类作为利益还没有被制定法所保护。民法调整的财产关系是一种经济关系，分为财产的归属问题和财产的流转关系。在财产归属中核心的在于物权制度，而财产流转关系关于的是债权制度。我们总是以牺牲静的关系来保证动的关系。在民法的大量制度中，调整财产关系的制度居多。财产关系必须以平等自愿为原则。 其次考察人身关系。什么是人身关系？人格权是人作为人所必须具有的权利。身份权是基于一定的身份关系所享有的权利。在罗马法时代，身份关系规定非常相近。人身关系中主体地位平等，尤其是人格权的表现。身份权上需要注意的是亲权问题，不要将未成年人当作客体。尽管在亲权方面双方的权利义务不平等，但并不表明主体地位不平等。人生关系与人身紧密相连，不能被剥夺、限制、转让。不直接体现财产利益，但是并不妨碍被转化，第一种情况是企业的名称权转让、肖像权的授权使用，还有当人身权收到侵害而以经济利益补偿的问题。以民法为保护措施。 四、民法的沿革问题 第一、《学说汇纂》、《法学阶梯》，分为人法、物法，这种分类方式影响了FaGuo民法典。 第二、十九世纪三“Ｒ”运动。拿破仑民法典1804年《FaGuo民法典》，分为三编，人、财产、取得财产的各种方法。仍然受到罗马法的影响。认为将人放在第一编。体现了“所有权绝对原则”、“契约自由原则”、“过错责任原则”。 第三、1900年的德国民法典。分为五编，总则、债、物、亲属、继承。我国对德国的观点比较推崇。 第四、瑞士民法典，开创了民商合一的先河。 第五、我国民法历史，上个世纪的《大清民法草案》，北洋政府沿用，民国袭之。民商分立的体系。我国解放之后，废除六法全书，我国最先出现的是50年婚姻法，但是民法起草也从50年代开始，学苏俄，但是直到80年代也没有成功。80年代中国发生了重大变化，市场的形成、市民社会的培育，需要调整这些关系的法律。在86年，民法通则出台了。87年1月1日起施行，而其性质多有疑问？有总则的内容，也有分则的内容。首先不是法典，但也不是总则。这是一个特定时期的产物，仍是我们的主要民法规则。96年将三种合同法统一。担保法等等，中国立法进程迅速加快。合同法以后，法律中带有强烈部门色彩的情势有所转变，这是第一部专家立法。 五、中国现行的民法体系 民法通则是基本法律。合同法、婚姻法、担保法、继承法、公司法、票据法、证券法、保险法、海上法等等都是。 未来民法的体系提出几个问题，人身权是否单独成编、知识产权是否独立成编等，看书中注释文章。<a href="http://www.civillaw.com/" target="_blank" >www.civillaw.com</A> 六、民法的法源（渊源） 特指民事法律规范的具体表现形式。在学理上，作为私法的实质的普通法的民法。首先看成文法和不成文法的区别。我们会发现，法典以及单行法规作为成文法、习惯法或者判例法作为不成文法。两者的优缺点很明显，成文法明确、安定，但是缺乏弹性，难以适应发展。不成文法正好相反。之所以提到这个，是要考虑判例是否是我国的民事法律渊源？从通说，尚不承认。在英美FaGuo家实际上存在声势浩大的成文法运动。而成文FaGuo家，法律冲突和漏洞的问题也牵涉到判例法的适用问题。 我国的民法法律渊源：宪法中的民事法律规范。有的学者认为，没有民事法律规范的，直接适用宪法。这个观点直接商榷。民事法律问题，法律有两种，一个是基本法律，一个是特别法律。如合同、婚姻、继承都是民事法律。民事法律是仅次于宪法的效力等级的。第三，是行政法规。是国务院所制定的决定、条例决定的民事规范。第四，关于国务院所属各部位发布的命令、指示所包含的民事法律规范。这些只能做参照。第五，地方法规、规章。第六，司法解释。国家机关所做出的有权解释。第七，民事习惯，习惯只有得到国家承认才作为习惯法，首先需要习惯的存在，还被认为普遍效力、没有被法律规定的内容、部位范公序良俗、被国家承认。法律没有规定可以用司法解释的方式确定。第八，法理问题。我国还是不承认的。台民、瑞民承认。第九、判例。我国不承认。我们主要的法律渊源仍然在于制定法，对于一定情况下承认习惯。 七、民法的适用范围 三种效力 我国是以属地主义为主、属人主义、保护主义为辅助。本法另有规定的除外。民法在一定程度上具有溯及力。 八、民法的基本原则 一）、学理原则和法律原则的关系 在一些学术著作中则基本原则是十分精彩的。学理性原则没有法律约束力，而法律原则具有约束力。 二）、民法基本原则的功能 指导、约束、补充能。基本原则色是民事立法原则，也是一切民事主体活动的基本准则，同样是司法活动解决民事纠纷的基本准则。约束功能，是作为民法规范的，给民事活动、立法、司法活动做出了范围的规范。补充共能，在于适应法律对于社会生活的不足。成为了克服法律局限性的工具。 １、平等原则 不是实质意义上的平等，而是法律地位的平等。而不是具体的权利义务一致。体现于资格、地位、平等的承担全义务、受到平等的保护。 ２、自愿原则 合同自由原则的问题。自愿原则是指在法律允许的范围内按照自己的意愿从事民事活动。民法中强调的“意思自治”原则，就是我们所说的自愿原则。合同自由或者“契约自由”原则，缘起于自由资本主义时期，体现于任何民事主体有是否订立契约、决定与谁订立契约、决定订立什么内容的契约、决定订立什么形式的契约。这个原则在现代受到挑战。契约自由原则的绝对性已经受到了冲击。但是毕竟私法自治仍然存在。这种市民社会的内在张力已经使得传统民法体系发生了变化。 ３、公平原则 法律行为的内容，如果是单方或者第三方决定的，只有符合公平原则时，才生效力。体现，立法上、订约上、司法上。如归责原则的公平原则，以及情势变更原则等等。 ４、诚实信用原则（帝王条款） 民事主体在从事民事活动的时候需要遵照诚实信用的道德守则。第一、道德守则；第二，需要善意；第三，遵守约定，经济合理；第四，约定不明或者发生变化，根据诚实信用原则约定双方权利义务。功能，具有指导功能、解释功能（解释合同）、解释和补充法律规定不足的功能。指导法官裁判。 ５、公序良俗原则 颇有争议的基于婚外遗赠案。公序良俗是指国家社会发展不可缺少的秩序和一般道德。法官如果可以任以以此宣布法律行为无效，则无疑是对法律最大的破坏。只有在很严格的情况下才能判决行为无效。学者通常经过类型化研究来确定公诉良俗的类型以约束这种任意。 ６、禁止权利滥用原则 一切权利行使不得超越合理限度。这个原则缘起于所有权无限原则。构成条件：必须有当事人权利存在，当事人又行使权利的行为，行使权利具有滥用违法性。后果，权利的目的不能实现；造成损害的承担侵权责任。 民事法律关系 一、概念。 　　民事法律关系是基于法律事实，经由民事法律规范调整的平等主体之间的人身和财产关系。 二、特征、意义 三、要素 １、主体 ２、客体 权利义务所指向的对象，不是标的物 ３、内容 权利义务 掌握体系、收集资料、制作索引、日积月累、专题研究 四、民事法律关系的产生、变更与消灭 １、民事法律事实 １）自然事实（与人的意志无关） 第一，状态（持续） 第二，事件 ２）行为 第一，合法行为（适法行为） 表示行为（法律行为，以意思表示为要素和准民事法律行为分为意思通知、观念通知、情感通知） 非表示行为 第二，违法行为 法律事实自然事实状态 时间 行为合法行为表示行为法律行为 准法律行为意思通知（表达单纯意思，催告、承诺拒绝等） 观念通知（对事实的观念加以表示，法律赋予一定效果，如召开股东会通知、承诺迟到的通知） 情感通知（表达感情，法律规定其后果） 非表示行为（事实行为，后果直接来自法律的规定） 违法行为 五、民事权利、民事义务、民事责任 （一）民事权利分类 １、财产权人身权 ２、绝对权与相对权（民事权利的效力范围） ３、支配权、请求权、形成权、抗辩权（依作用） １）支配权，权利人可以直接支配客体，排他性。 ２）请求权，与债权不是等同的。可以分为债权请求权、物上请求权、其他请求权 ３）形成权，因权利人一方的行为发生权利变动（法律规定） ４）抗辩权，权利人对于他人请求拒绝的权利，分为永久的与一时的抗辩权。 ４、主权利与从权利 ５、专属权（不得转让、继承）与非专属权 ６、既得权（成立要件满足）与期待权 ７、原权与救济权 （二）民事权利竞合 １、法条竞合说（特别法与普通法的关系） ２、请求权竞合说（承认两种请求权独立并存） ３、请求权规范竞合说（认为没有发生两个请求权竞合，只是有两个请求权基础） （三）民事义务 义务和责任的关系 债务和责任在罗马法上没有区分 债务和责任在日耳曼法上有区分，债务是当为，没有强制力，需要责任来约束债务人。 我国对此有区分，当债务人不履行义务，债权人有权要求履行，只有当债务人拒绝履行，才有民事责任。 （四）民事责任的分类 １、合同责任、侵权责任和其他责任（发生上） ２、财产责任与非财产责任 ３、无限责任（原则）与有限责任（例外） 4、单独责任、共同责任（按份责任、连带责任、补充责任） 5、过错责任、无过错责任、公平责任 （五）责任承担方式 债权承担方式：支付违约金 物权承担方式： 人身权承担方式： 六、主体 1、自然人 1）生命问题 第一、出生（活体出生，以出生证） 第二、死亡（自然死、宣告死） 死亡推定， ２）民事权利能力（资格） 开始、结束、胎儿利益的保护（总括的保护、个别的保护、绝对主义）、特留份 ３）民事行为能力 三种人 ４）监护和亲权辨析 西方两制度分离：第一，身份关系，亲权有亲自关系，监护只是法定程序取得的；第二，对两者的权利行使限制不同。亲权采取放任主义，对权利的行使限制相对比较少。第三，亲权人对被子女有抚养义务，监护人不见得有抚养义务，也没有报酬；第四，对财产处分，亲权人的限制较小，而监护人除非为了被监护人的利益，不得使用财产；第五，监督上，亲权人没有专门监督机关，而监护人有监督机关。 ２、监护 1）性质 一般认为监护是身份权，也有认为是职责。但是监护权的权利也不是对被监护人的支配，相反是保护被监护人的财产和人身权利的。因此将此看作身份权是不合适的，罗马法上将其看作是一种公职。因此更倾向于将其看作是职责。当然，反对身份权的学者，首先主张了身份权是为了自己目的对他人的支配。 2）设立 第一，对未成年人。 法定监护、指定监护、遗嘱监护。 未成年人父母是未成年人的当然法定监护人，除了父母之外的，有祖父母、外祖父母、成年兄姐。未成年人的其他亲属、朋友，愿意监护的。未成年人父母单位、居住地居委、民政部门。父母不能履行监护职责或者死亡，可以通过委托或者遗嘱设立监护人。如果其他监护人有数人都可担任监护人，也都具备监护能力，通过协议确定监护人。协议不成，由有权机关指定监护人。首先由父母单位、居住地自治组织指定，不成，法院指定。 丧失监护能力、或者不能履行的。可以通过协议变更，或者法院。 第二，对精神病人。 法定监护人：配偶、父母、成年子女、其他近亲属。关系密切的其他亲属、朋友，需要经过单位、居住地组织同意。有关组织（三种）担任监护人。 指定监护人：单位、居住地组织从近亲属中指定。 3）监护人职责 第一，保护被监护人的人身财产和其他合法权益不受侵害。包括人身健康、管理教育、生活起居。 第二，保管被监护人的财产。注意义务是善良管理人的义务。包括保护和管理，除非为了被监护人利益不得处分。、 第三，担任别监护人的法代理人，但禁止自己代理。 4）监护人责任 第一，如果监护人不履行监护职责，致使监护人人身财产、其他权利受到损害的，承担责任。过失造成的，负担赔偿责任。被监护人造成他人损害的，承担民事责任，尽到监护义务的，适当减轻。 5）终止 第一，被监护人获得完全行为能力。 第二，一方当事人死亡。 第三，监护人丧失行为能力。 第四，监护人辞职的，需要有正当理由、经有关机关同意。 第五，监护人被撤职，侵害监护人权益、经有关机关撤销。 第六，委托监护终止。 6）我国监护制度的完善 第一，明确区分亲权与监护权，理由在于两者发生的基础不同，在法律制度设计上应当有所侧重。 第二，因该适当调整监护的种类，增设遗嘱监护，而且遗嘱监护人应当具有优先权，增设委托监护。 第三，应当具体合理地规定监护内容，目前规定的比较笼统、难以操作。 第四，应当明确具体的规定监护人的资格，我国没有任何限制。我国规定社会组织，组织应当不具备监护能力。 第五，应当设立专门系统的监护监督机构。 第六，应当明确规定监护人的权利。可以给与监护人获得报酬的请求权。 3、自然人住所 住所概念。住所的法律意义：确定自然人权利义务的承担地、确定监护的依据、合同的准据地 1）认定 ４、法人 1）法人的概念。享有民事权利能力和行为能力的组织。 2）特征： 第一，是社会组织。 第二，具有权利能力和行为能力。 第四，依法独立享有权利、承担义务。（独立存在的组织、独立的财产、独立责任） 3）条件 4）本质和意义 （1）本质 第一，法人制度的历史。起源于罗马法，但是处于萌芽状态，但是没有完整的法人制度。形成于10-13世纪，教会、寺院发展很快，需要将捐赠财产为独立人格，因此需要设立独立的法人。12世纪在意大利出现了商人互助协会和股份公司。学者从注释法学派发现了寺院法中的团体财产制度，并将其抽象为法人制度。发达于16-18世纪。在FaGuo民法典上并没有确定法人制度，1807年在商法典中确定了法人制度。1867年的关于股份公司的法律中，确定了股份公司制度。真正确定法人制度是德国民法典完成的。 第二，法人的本质。有几种代表学说。一，法人拟制说，萨维尼，法人之所以为人是因为法律的拟制人格。没有超越非自然人无人格罗马法原则。将组成团体的人和团体相分离。但是这样自然人格也是法律拟制的。二，法人否认说。完全否认了法人人格的必要性，有无主财产说、受益人主体说、管理人主体说。这个学说没有被采纳。三，法人实在说。认为法人并不是法律技术拟制的抽象人格，而是性质上应当享有权利能力和行为能力的社会存在。有机体说，来自日耳曼，认为团体有其有机生命，是社会有机体，赋予法律人格就是法人，还是有拟制色彩。组织体说，就是适合于法律上的主体而存在的组织体。我国采取了法人实在说中的法人组织体说。我国承认法人是客观存在，是一定的人和物的集合体，其权利义务的主体资格是法律赋予的。 关键在于拟制说或实在说的争论，主要体现在法人机关的问题。与拟制说相对人的是代理说，而与实在说相对应的是代表说。 （2）价值作用 社团法人：集资、长生、分险、管理优势 财团法人：公益、财产确保优势 5、法人的分类 1）公法人、私法人（依据法律不同、诉讼管辖不同） 2）社团法人、财团法人。依据成立基础，如果是人的组织体就是社团法人，成立的基础是财产的则是财团法人。分类的意义，设立的人数和性质不同，设立目的和方式不同。社团法人可以以营利和公益为目的。但是财团法人一般要求是非营利的，有些国家职能是公益目的。社团是设立主义，财团是行政许可主义。组织形态也不同，社团法人一般有最高的意思机关，较早自律法人。财团法人没有意思机关，而是通过章程或者外在机构活动，称为他律法人。解散，社团可以通过大会解散，财团不可。 3）营利法人和非营利法人（中间法人，互益）。公益是为了不特定多数人利益，营利法人是为了获利分配的，互益的如俱乐部。有的学者认为没有必要设立中间法人。区分营利与否的目的在于，其设立的程序、目的、管理都不同。一般对非营利法人的规制比较严格。而营利法人的自由空间比较大。之所以对于公益法人规制严格在于，他有很多优惠。 6、法人的民事权利能力和行为能力 １）区分与自然人民事权利能力的区分。 ２）法人民事权利能力的限制问题。 第一，自然属性的限制。 第二，特别法规的限制，如公司不得为他公司无限股东的限制，对清算法人的限制。 第三，法人目的、经营范围的限制。一，经营范围的限制是权利能力的限制，权利能力限制说。基于法人实在说，法人有权利能力和行为能力。权利能力的限制也就限制行为能力。基于法人拟制说，否认法人行为能力，则仅仅是限制权利能力。总之，法人目的之外的行为都是无效的。二，行为能力限制说，法人的权利能力仅仅受到自然属性和法律的限制，而不对行为能力限制。因此超越目的的行为，应当看作未确定的无效，可以经过追认有效。这就产生了表见责任的余地，准用表见代理之制度。三，代表权限制说。这种限制，不外是规定了代表权的范围，但是存在追认的可能性。这是法人实在说得体现。四，内部责任说。法人目的只不过是决定法人内部的关系，对于外部当然有效。以此种种，超越目的之行为效力各不相同。我国目前认为，法人超越目的的行为，无效。理论界也发生了争议。一概无效也不利于交易。合同法出台后，司法解释第十条规定，经营者超越经营范围订立合同的，法院不应以此认定无效，除非法律禁止或限制。可见这属于行为能力限制说的表现。但是迷惑在于，根据行为能力限制说，需要经过追认。但是我国并不要求如此，也就类似于日本的内部关系说。这要与合同法第５０条的，法定代表人超越职权相区分。 ３）法人的行为能力 根据法人拟制说，不具有民事行为能力。所有的民事行为有法人机关进行。实在说，认为有自己的意思，可以具有自己的行为能力。 7、法人机关及其代表人 1）法人机关 在社团法人内部会有意思机关（权力机关）、执行机关（董事会、理事会）、监察机关（监事会、监事、独立董事）。这些机关是根据法律或者章程而设立，是法人的有机组成部分。法人机关是形成、表现法人意思的机构。 2）法人代表人（法定代表人和其他工作人员） 根据法人章程或者法定代表法人行为的负责人。法定代表人和法人之间的关系。如果认为法人是实在的，则会认为代表人的行为就是法人的行为。如果将法人认定为拟制，我们会采取代理说，法人不具有行为能力，代表人是以代理人的身份出线。 代表说和代理人的区别，第一，代表人的行为都由法人承担后果，代理人的行为具体情况有所差异；第二，如果法人代表人的违法行为，按照代理行为，法人为了他人负责，而代表说，是为了自己的行为负责；第三，对于代表人的事实行为，代表说就是自己行为。第四，对财产的占有，代表说是直接占有人的占有机关。我国采取的是代表说。这与我国的法人实在说组织体说是吻合的。 法定代表人问题。我国是单一职权代表权，只有法定代表人才能对外作出唯一代表人，其他人须经授权代表法人。我国法定代表人的权限很大。法定代表人担当的条件。 8、法人的责任能力 法人独立承担法律责任的资格。也称为侵权行为能力，（不同于侵权责任能力），还包括违约行为能力等。需要具备要件：有加害他人的违法行为，违法行为是法定代表人或其他人员在执行职务的时候做出的。判断标准是，是否以法人名义或者足以从外观上（社会一般经验）认定是职务行为。 责任分为外部责任和内部责任，外部责任法人承担，内部责任根据行为人过错情况自行解决。 ９、法人的住所（主要办事机构所在地） 法人住所的意义。 １０、法人的设立、变更和终止 １）法人成立 法人的成立是取得法人资格的条件。法人成立的条件：第一，须经设立（设立是指创办法人组织所进行的多种程序，是成立的前置阶段）；第二，需要具有法律依据；第三，须经登记（获得法人资格） 设立：设立原则，第一，放任主义，不加以干涉限制；第二，特许设立主义；干涉和限制过严；第三，行政许可主义，公益法人比较多；第四，登记主义（法定条件许可）；第五，强制设立主义。 ２）法人变更 合并（吸收合并和新设合并）、分立（新设分立和派生分立）、组织形式的变更、其他重大事项变更（名称、住所、经营范围、注册资金等等） 变更前的权利义务由变更后的主体承担，经登记发生变更效力。 ３）法人的终止（原因） ４）法人的清算 清算组织，根据解散原因不同而不同。自行解散，自行成立清算组织，依法撤销的，主管部门组织，宣告破产的，法院组织。清算组织职责。 清算中的法人性质？学说很多，同一法人说和拟制法人说。一般认为权利能力受到清算范围的限制。法人资格依然存在。 １１、法人的人格否认问题 法人人格否认，称为揭开公司面纱。在特定情况下，为了公共利益而设置的取消公司和公司股东之间独立责任的制度。公司的特点就在于独立人格，独立于投资者。这种制度使得投资风险降低。但是这种制度如果被滥用，则会严重损害债权人或公共利益，因而必须加以限制。因此产生了法人人格否认制度。 在美国叫做揭开公司面纱制度，通过判例确定，如利用公司形式逃避法律义务或者契约义务，或者诈害第三人。法官还强调是否会产生不公平的产生。后来，这个原则被确定为深石原则。 德国法上，规定了直索责任。特别情况下，赔出法人的独立性，限制责责任分立原则的适用，直接向股东追索。日本、英国也有类似制度。 １２、非法人组织 可以看尹田《论非法人团体的法律地位》，关系主体。 非法人组织，区别于自然人和法人。不具备法人资格但可以以自己名义进行民事活动的组织。特征、要件。我国的非法人组织种类：合伙、个体工商、个人独资企业、筹建中的法人、其他。 １）合伙 合伙和非法人团体的关系。非法人团体一般准用合伙规定，但这对于团体很不利。差异：第一，构成成员的相互关系，合伙是通过契约规定的，非法人团体是通过章程和内部规则设立的，对于加入和退出有实现的规定，影响也不大；第二，事务的执行，合伙原则上是共同进行的，非法人团体通常按照章程通过机关进行的；第三，意思，合伙中不存在独立于成员的意思，团体则有，通常还有机关。当代，合伙和团体逐渐模糊，而最终进入非法人团体的范围。 第一、合伙概述 概念和特征 成立需要注意条件，两个以上的完全行为能力人、合伙书面协议 合伙人共同出资共同经营，出资多样，还可以是劳务（需要明示）。一般需要共同经营，通则要求如果参加盈利分配的，也认定是合伙人。 合伙人的法律地位。争议较大，根据学者通说，认定具有民事主体地位。合伙人格的相对独立性，拥有字号。重大事务决定权、对外关系以合伙字号名义活动。财产的相对独立性，合伙财产共同共有，不能以个人目的使用出资财产，合伙份额转让上有限制。民事责任的相对独立性问题，合伙人负担无限连带责任，通常采取补充责任制度。先以其财产清偿，不能清偿的，承担无限连带责任。同时合伙人和合伙企业财产应当区分，合伙人不可以自己的债权与债权人对合伙企业的债权相抵销。合伙财产优先偿还合伙债务，个人财产优先偿还个人债务。合伙于法人的区别：财产形式、责任方式、成立不同、经营方式不同。 个人合伙和法人合伙的不同 主要是合伙人的身份不同。保底条款无效原则。 合伙事务的执行（不同类型）：合伙事务执行的异议与撤销。保护善意第三人。合伙人的权利义务。 第二，合伙财产与合伙债务的承担问题 合伙财产：来自合伙人出资，依照全体合伙人的协议实际出资的财产，共同管理、使用。不可随意转让、撤回。经营活动的收益也是共同共有。 合伙盈余的分配，可以按照出资比例也可以按照约定。没有约定按照出资比例。应当提留公积金、公益金，取决于约定。 债务承担：合伙名义下一切债务。承担原则，一般承担无限连带责任（补充责任）。内部可以发生求偿权，但不具有对抗效力。清偿顺序，合伙财产、不足，以个人财产承担连带（家庭出资的，家庭财产承担）。双重优先原则情况，上已述。 第三，入伙、退伙和合伙解散 入伙，在合伙存续期间加入合伙的行为。须征得全体同意。订立书面协议。承担入伙前的债务。 退伙，在合伙存续期间退出合伙的行为。法定（合伙企业法49条）、强制（其他合伙人决定，需要满足法律规定、程序《合伙企业法》50条）、声明退伙（依照约定，单方声明退伙）。 退伙的效力，可以请求退还出资，对退伙前已经发生的债务发生连带责任。 合伙的解散，解散原因，合伙约定的期限届满，不愿意继续经营的。约定的解散时候出现。全体合伙人约定解散、合伙人已经不具备法定人数。合伙约定的事项完成或者不可完成。 合伙清算问题。清偿顺序，合伙企业所欠的职工工资、劳动保险、税务、债务、出资。注销之后消灭。 2）个体工商户和农村承包经营户 前者是准组织体，有相对独立的财产，看个人财产还是家庭财产经营。农村承包经营户，与工商户相类。 3）个人独资企业 4）企业法人的分支机构 5）筹建中的法人 一种观点认为，不具有主体资格，只不过是筹建人的个人行为。如果筹建没有成功的，应当由筹建人或者设立人承担责任。第二种观点，筹建中的法人与成立后的法人应当认定是同一体，都应当由成立后的法人承担。如果否认这种情况，如果成功了也要筹建人和设立人承担责任。 应当以筹建的必要活动为限，享有民事权利能力。 七、客体 １、物 １）人的身体以外的，能够被人所支配的，独立满足人类需求的有体物和自然力。尸体是否可以成为物（可以继承、遗赠（只有本人可以捐赠）），一般只具有精神价值、没有交换价值。 ２）分类 第一，动产和不动产。土地和建筑物关系问题。一种是结合主义、二是分别主义。我国“房随地走”、“地随房走”。土地的出产物于土地的关系。我国承认其独立性。区分动产与不动产的区别在于，物权变动的法律要件、物权类型不同，诉讼管辖不同、法律适用不同、取得时效期间不同、成立抵押权不同（生效、对抗） 第二，流通物与限制流通物。以限制流通物为交易目的违反法律规定的，行为无效。 第三，特定物与种类物（替代物（同品种、同数量相互替代物）与不可替代物（不可依照同品种、同数量替代），替代物可以成为消费借贷的标的物，后者仅可借用和租赁，客观区分；特定物与不特定物，交易时候是否已经由当事人指定的，主观意志区分。意外灭失后果不同，特定物只能赔偿，所有权转移的时间不同。替代物可以成为特定物也可以成为不特定物）。特定物是自身具有独立的特征或者经指定而不可代替的物，种类物是能够过规格、品质和数量加以替代的物。 第四、可分物与不可分物。决定了多数人之债的问题。 第五、消耗物与非消耗物。是否可以重复使用而不改变性质。消费物不可转移使用权。 第六、有主物与无主物（是否能够明确主人） 第七、合成物与单一物、集合物。 第八、主物与从物（从物的要件） 第九、原物与孳息，确定孳息归属问题。当时人没有约定的情况下，归原物所有人，分离之前是原物的部分。 第十、货币。特殊在于具有高度的替代性。货币的所有权与占有是不可分离的。货币所有权的转移以交付为要件。货币没有物上请求权。 第十一、有价证券。特征把握。有价证券的债务人是特定的，支付是单方义务。分类、转让。 第十二、智利成果。 其他物：权利（有争议）和行为、非物质利益（人身性质）。 开始于2004-8-13 14点 八、民事法律行为 这是理解整个民法的关键所在。 １、概念 　　民事行为，是以意思表示为要素而发生法律效果的行为，包括民事法律行为、无效行为、可撤销、效力待定的行为，不包括侵权、违约行为、无因管理行为。在民法学家的事业中，民事法律行为必须是适法的，因此民事法律行为与民事行为不能等同。而在德国等大陆国家，并不存在民事行为和民事法律行为，而仅仅是有法律行为。 民事行为不包括事实行为。事实行为是指行为人不具备设立、变更、消灭法律行为的意思，而发生了法律规定的引起设立、变更、消灭法律关系的效果。包括无因管理、紧急避险、正当防卫之类。 民事行为和事实行为的区被：第一，是否以意思表示为要素；第二，产生法律后果究竟是根据意思表示还是法律规定；第三，是否要求当事人有相应的民事行为能力。 法律行为，德国学者于1784年提出，包括了一切合法行为与违法行为。萨维尼在《当代罗马法体系》中将其系统化，以发生私法上的法律效果的以意思为要素的行为。我国加上民法两个字，表示区别于其他部门法的行为。但实质上，法律行为始终需要与私法自治相联系。创新之二在于，民事行为，我国认为不适法的内容应当排除于法律行为之外，因此用民事行为来统摄这种内在冲突。 民事法律行为就是当事人以设立、变更、消灭为意思要素的合法行为。 法律行为是从契约中发展而来，但是涉及遗嘱、团体设立等方面。以意思为变动法律关系的事由。 2、民事法律行为与私法自治的关系。 私法自治，就是私人相互间的法律关系应当取决于个人的自由意思。在私法的范围内允许私人创设法律关系。最主要的方式就是法律行为。体现在现实法上就是法律行为自由上，具体的如，合同自由、遗嘱自由以及结社自由。法律行为自由包括：排除了国家公权利对法律行为的干涉，另一方面表现了对当事人意思自由的信赖。 在私法自治范围内，使得法律依照当事人的决定确立法律关系，以意思表示约束当事人权利义务。 3、民事法律行为的特征 4、法律行为的形式 口头、书面（一般、特殊书面形式）、默示形式 1）口头 以对话的方式进行，快捷但是取证困难。 2）书面形式 以文字方式进行，一般的书面形式，如合同、委托书，法律规定采取书面形式当事人应当采用。如果不采用，则一般无效。特殊书面形式，是指公证形式或鉴证方式，如果法律规定或约定采用的，应当采用。鉴证形式只适用于合同，如果约定鉴证生效则必须鉴证才生效。 3）默示 行为以其行为根据一般社会规则或者行业特定规则推断出行为人的意思表示。推定的形式，行为本身表明了意思表示。沉默的形式，没有行为和语言，以消极的不作为做出意思表示，只有当事人有约定或法律规定，才能将不作为认定为意思表示。 ５、民事法律行为的分类 １）单方行为（单方行为可以成立法律关系，有相对人的和无相对人的单方行为，如果单方行为是给他人设定义务，需要法律特别规定）、双方行为（合同是典型的，双方意思达成一致而形成的法律行为）、多方行为（同一内容的多个意思表示达成的法律行为，与契约的区别，双方的是相对的，而多方行为是目标一致的，称为“合同行为”），这种分类意义在于成立要求不一样。 ２）要式行为和不要式行为（是否需要意思表示以一定的方式为之）意义就在于，不要式行为，当事人可以选择意思表示方式。法律行为在原则上应当以不要式为主。法律会限制某些法律行为必须采取的方式。身份行为以要式为原则，财产行为以不要式为原则。 没有按照法定形式的时候则一般不成立，但是对方履行了主要义务的，合同成立。会导致法律行为的无效。 ３）诺承性行为和实践性行为。（不要物行为和要物行为，作用在于确定合同合适成立。 ４）生前和死因的法律行为 ５）财产行为与身份行为（以发生什么法上的效果为目的，意义在于，适用的法律规范不同，法律效果的性质不同，前者是取得财产，后者市区的或者丧失身份关系） ６）负担行为与处分行为 负担行为是指发生债权债务的行为，已经生效产生债务人负担给付义务的行为。可以是单方行为如悬赏广告。处分行为是权利得丧变更的的行为，包括物权行为与准物权行为。处分行为是以消灭、变更现有权利的行为。不同：第一，处分行为要求标的物是特定的；第二，处分行为要求在标的物上是排他性的；第三，公示、公信原则。 两者的状态：第一，并存的状态，表现为前者是原因，后者是后果；仅有负担行为，没有处分行为，如雇佣、租赁。第三，只有处分行为，没有负担行为，如所有权抛弃。 ７）债权行为和物权行为 债权行为就是以债权的发生为内容的行为，物权行为是以物权的设定、转移为内容的行为。德国、台湾认为物权行为具有独立性。日本、FaGuo、我国不承认物权行为。 物权行为属于处分行为。物权行为具有双重性，需要交付和登记。登记的效力有争议，是生效还是成立问题。 ８）有偿行为和无偿行为（是否互有对待给付），区分的意义，有助于对行为的性质认定，对行为效力的认定 对行为人责任问题。 ９）主行为和从行为 １０）独立行为和辅助行为 １１）有因行为和无因行为 有因行为是指行为和原因不可分离的法律行为。区分意义在于，如果是无因行为，原因不存在法规，行为依然有效。原因是否影响行为效力的问题。物权行为无因性问题是有争议的。 专题：物权行为的无因性理论 物权行为无因性理论就是物权行为的效力是否受债权行为的影响。也就是买卖契约在交付标的物之后，买卖契约被撤销，而交付依然有效，卖方仅得依不当得利要求返还。承认物权行为无因性理论的人认为，物权变动是由物权行为决定的。物权行为并不因为债权行为的无效而无效。所有权依然由受让人取得。缺陷在于，严重损害了转让人的利益。这样就违背了公平，从原有的所有权人转变为债权人地位，保护不足。如下： 第一种情况，如果买受人将标的物转卖。第三人即便是属于恶意，也可取得所有权。出卖人仅能请求返还价金。如果否认无因性，则可以向第三人追索，行使物上返还请求权。 第二种情况，如果买受人设立了担保物权，就存在着担保物权人，而出卖人的地位次于物权人。则出卖人不可要求返还原物。 第三情况，如果买受人的债权人对该物实施强制执行，出卖人不得提出异议。 第四情况，如果买受人进入破产程序，出卖人不能行使别除权将物取回，而只能作为一般债权人进行分割。 ６、民事法律行为的成立与生效 辨析，成立于生效的关系。法律行为成立是指符合法律规定的要件的，生效是指成立的法律行为符合法律规定的生效要件。一般成立即生效，而附条件的未必立即生效。两者着眼点不同，前者关注是否符合构成要件，后者需要考察生效要件。发生的时间不完全一致。效力不同，一个是违约责任，一个是缔约过失责任。 民事行为的一般成立要件：当事人、意思表示、标的。特别的成立要件。 民事行为的生效要件：行为人有行为能力、行为人意思表示真实、不能违反法律的强制性规定。形式要件：一般来说，只要具备实质要件就发生法律效力，特殊情况下需要满足其他情形才生效。 ７、意思表示 １）概念，行为人将达到某种法律效果的内心效果意思的表达 ２）构成：目的意思、法效意思、表示意思、表示行为 意思表示成立客观必备要件外部表示行为 不具备时意思表示不成立 主观行为意思 表示意思：有争论必备要件意思表示不成立 非必备要意思表示成立 类推适用意思表示错误 效果意思非必备要件 不具备时意思与表示不一致（错误） 方法明示直接为意思表示 默示间接意思表示 沉默之为意思表示约定因沉默而为意思表示 法定具有表示效果视为同意 视为不同意 ３）意思表示的解释 有两种主义，意思主义（维护意思自治，不立于保护交易安全）、表示注意（以表示的意思为准，采取客观性立场）。大多数以表示主义为准，特殊情况以意思。我国态度是折衷主义，多数是表述主义，特殊的例外，第一，双方而已串通，以合法掩盖非法的，无效。欺诈或者胁迫的无效或者可撤销。重大误解的，可撤销、可变更。 意思表示错误错误样态动机错误原则上不影响意思表示效力 内容错误 表示行为错误 关于当事人资格或物之性质的错误动机错误？ 内容错误？ 传达错误 撤消的限制须表意人无过失 须错误在交易上具重要性 除斥期间 撤消权的行使及其法律效果撤消权的行使 视为自始无效 相对人信赖利益损害赔偿 ５）意思表示的分类： 对特定人、非特定人 对话的、非对话 健全的意思表示与有瑕疵的意思表示 独立的和非独立 明示的和默示的，区分在于，默示的需要由法定、约定或者习惯。 ６）效力的发生 意思表示发出发出的功判断基准及时点 非依表意人意思发出之表示与相对人保护 发出后的不因表意人死亡等受影响 生效有相对人对话有受领能力相对人了解时生效 无受领能力法定代理人了解时生效 非对话有受领能力通知到达相对人时生效 撤回 无受领能力达到法定代理人时生效 无相对人原则于意思表示成立时同时生效 例外法律特别规定 专题：意思表示的不一致 意思表示之瑕疵意思与表不一致（但自由）虚伪表示（故意不一致）真意保留（单独虚伪）原则有效 例外无效 通谋虚伪无效不得对抗善意第三人 隐藏行为有效 错误（偶然不一致）类型动机错误原则不影响意思表示效力 例外关于当事人资格或物之性质之错误 内容错误 不知 传达错误 效力得撤消除斥期间 相对人信赖利益之赔偿 意思表示不自由胁迫要件相对人胁迫 第三人胁迫 效果得撤消除斥期间 得对抗善意第三人 欺诈要件相对人欺诈 第三人欺诈以相对人明知或可得而知为限 效果得撤消除斥期间 不得对抗善意第三人 乘人之危要件 效果可撤销、变更 我国没有错误制度，只有重大误解。是指相对人对意思表示内容的了解错误。意思为到达主义，不以对方理解为要件。我国为了平衡利益，误解范畴已经超越了意思表达得错误，而包括了对方理解的错误。而是可撤销的、可变更得。对于意思表示错误的，就是胁迫、欺诈、乘人之危。了解构成要件。 八、附条件和附期限的民事法律行为 法律行为附款条件类型真正条件停止条件随意条件 偶成条件 混合条件 解除条件纯粹系与债权人 系与债务人停止条件：无效 解除条件 非纯粹 偶成条件 混合条件 不真正条件法定条件无条件 已定条件确定成就停止条件无条件 解除条件无效 确定不停止条件无效 解除条件无条件 不能条件停止条件无效 解除条件无条件 不法条件无效 不许附条件之法律行为（原则）身份行为基于公益 单独行为基于私益 票据行为法定不许 期限类型始期 终期 不许附期限之法律行为（原则）身份行为 单独行为 1、附条件的民事法律行为 1）条件：将来发生的实事、不确定的实事、当事人约定的实事 2）条件分类 3）条件的效力 4）不许附条件的 2、附期限的民事法律行为 1）概念 2）分类 3）期限的效力 4）不许附期限 九、无效的民事行为 因欠缺民事法律行为生效要件，而确定无效的行为 1、无民事行为能力人的（例外） 2、限制民事行为能力人的单方民事行为 3、意思表示不自由且损害国家利益的民事行为 4、恶意串通损害国家、集体或第三人的 5、标的违法的 6、标的不确定或者自始不能的 无效的后果 十、可撤销、可变更的民事行为 欠缺民事法律行为的有效要件，首先行使变更权，协商不成，行使撤销权。被撤销之前，行为有效。撤销之后有溯及力 种类五种 撤销权：形成权，因重大误解或显示公平双方都有撤销权。其他，受损害方享有。 产生，撤销事由。内容，请求撤销已经成立的法律行为的权利。一般需要经过法院和仲裁机构确认。除斥期间一年。后果，撤销后，自始无效。如果申请人要求变更的，法院和仲裁机构不得擅自撤销。 撤销权消灭，除斥期间经过，当事人知道撤销事由之后，明确放弃的。 对第三人的效力，一般不对抗善意第三人。 十一、效力待定的民事行为 成立时有效或者无效处于不定的状态，等待有形成权的第三人来确定其效力。 类型：民事行为能力欠缺、处分权限的欠缺。无权代理的（表见代理除外）。债权人同意的缺失（债务转移）。 补充：合同法第51条问题。 乙借甲车，乙卖于丙（未交付）。只有追认或者取得所有权，合同才有效。但是合同的效力并不以有权处分为要件。有人认为，无权处分本身标的就是不合格的，合同应当无效。51条规定，履行完了之后，可以适用善意取得。 追认问题。 追认的性质，单方法律行为、辅助性。 形式，一般是明示。相对人催告的，应当在催告期内。 本人知道他人以自己名义的，不否认就承认。 效力，自始有效或自始无效。 催告权，相对人在知道事由之后可以向确认权人催告。 撤销权，相对人撤销其意思表示的权利。应当明示、在追认之前撤销。相对人必须是善意的。 以上内容需要了解实在法上的规定。 专题：意思能力和责任能力 行为能能够认识自己的行为动机和结果并以此进行自己的能力，称为判断能力（瑞）或者识别能力（台）。意思能力并不是法律赋予的资格，而是一种实事。但是这对于法律的适用带来很大的麻烦。于是法律作出了一种推定，到达一定年龄就具有意思能力。这样意思能力从实事到了法律所赋予的资格。在实践上，对意思认定仍然是个实事问题，如通过认定仍然可以主张没有意思能力。一般情况下，法律就作出了推定。 责任能力也成为侵权行为能力。责任能力是指民事主体是指能够独立承担民事责任的法律资格，包括侵权、违约等等责任能力。没有责任能力的人，在其行为对社会或他人造成损害的时候，本人不承担责任。FaGuo是出生主义，只要出生就具有责任能力，而不是监护人。罗马法采用抽象的规定，具有识别能力的就具有责任能力。德国法上有一种推定，相对抽象的标准，７周岁以上不满１８周岁，以加害时候的个人情况判断是否具有责任能力。台湾法上，是识别的标准，看行为人在具体行为的时候是否具有识别能力，与其法定代理人负担连带赔偿责任能。一般的国家是识别主义。我国，规定，凡是具有民事行为能力者就具有责任能力，无限的由监护人承担民事责任。监护人已经尽到监护职责的，可以减轻责任。（这个似乎有冲突） 十二、代理 2．代理：（P228T47，B没有作出意思表示） A．一般规定： a．代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为，被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。（P229T49） b．依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。包括具有人身性质的行为、被代理人无权进行的行为、双方约定应由本人进行的行为。 c．委托授权合同与代理合同的区别：（P229T48） B．分类： a．委托代理：委托代理人按照被代理人的委托行使代理权。（以下除C外，基本都是其内容）（P229T50，注意就当没有代理人存在，行为效力都指向委托人，答案就明了了） b．法定代理：法定代理人依照法律的规定行使代理权。（监护人） c．指定代理：指定代理人按照法院或者指定单位的指定行使代理权。（法律援助） C．责任承担的一般规定： a．追认：（一）没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。 （二）未经追认的行为，由行为人承担民事责任。 （三）本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。 b．代理人不履行职责而给被代理人造成损害的，应当承担民事责任。 c．代理人和第三人串通、损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。 d．第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。 e．代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负并行的连带责任。 D．委托代理的责任承担： a．委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负补充的连带责任。（P229T51） b．一人委托数人：数个委托代理人共同行使代理权的，如果其中一人或者数人未与其他委托代理人协商，所实施的行为侵害被代理人权益的，由实施行为的委托代理人承担民事责任。 c．数人委托一人：被代理人为数人时，其中一人或者数人未经其他被代理人同意而提出解除代理关系，因此造成损害的，由提出解除代理关系的被代理人承担。 E．代理人的义务：（P230T54，D只有在紧急情况下才能） F．委托代理的转代理：法律后果仍然归属于原被代理人，而不是原代理人。 a．委托代理人为被代理人的利益需要转托他人代理的，应当事先取得被代理人的同意。（P229T52） b．紧急情况下的转代理：（一）事先没有取得被代理人同意的，应当在事后及时告诉被代理人，如果被代理人不同意，由代理人对自己所转托的人的行为负民事责任，但在紧急情况下，为了保护被代理人的利益而转托他人代理的除外。 （二） “紧急情况”指由于急病、通讯联络中断等特殊原因，委托代理人自己不能办理代理事项，又不能与被代理及时取得联系，如不及时转托他人代理，会给被代理人的利益造成损失或者扩大损失的情形。 c．责任承担：委托代理人转托他人代理的，应当比照委托代理的规定办理转托手续。因委托代理人转托不明，给第三人造成损失的，第三人可以直接要求被代理人赔偿损失；被代理人承担民事责任后，可以要求委托代理人赔偿损失，转托代理人有过错的，应当负连带责任。（P229T53，甲、丙都无过错） G．无权代理： H．滥用代理权： a．自己代理：可能有效。 b．双方代理：可能有效。 c．代理人与第三人恶意串通：无效民事行为，负连带责任（除非没有通谋） I．有下列情形之一的，委托代理终止： a．期间届满或事务完成。 b．被代理人取消委托或者代理人辞去委托。 c．代理人死亡。被代理人死亡后有下列情况之一的，委托代理人实施的代理行为有效：（P230T55、T56）（一）代理人不知道被代理人死亡的。 （二）被代理人的继承人均予承认的，注意是所有继承人都承认才行。 （三）被代理人与代理人约定到代理事项完成时代理权终止的。 （四）在被代理人死亡前已经进行、而在被代理人死亡后为了被代理人的继承人的利益继续完成的。 d．代理人丧失民事行为能力。 e．作为被代理人或者代理人的法人终止。 J．有下列情形之一的，法定代理或者指定代理终止： a．被代理人取得或者恢复民事行为能力。 b．被代理人或者代理人死亡。 c．代理人丧失民事行为能力。 d．指定代理的法院或者指定单位取消指定。 e．由其他原因引起的被代理人和代理人之间的监护关系消灭。 代理的分类 １）广义代理（间接代理和直接代理）和狭义代理（直接代理），德国不承认间接代理，我国合同法间接承认了间接代理，英美法承认间接代理。 directly agency indirectly Undisclosed And named And unnamed Disclosed ２）与代理相关的概念 代理人与传达者；与行纪（委托交易以自己名义，间接归于委托人）、居间的区别 费用/报酬以谁的名义权利 委托合同 1. 委托人预付费用。2. 受托人垫付必要费用，委托人应当偿还该费用及其利息。以委托人名义法律效果归于委托人 行纪合同行纪人自己负担以自己名义有介入权 居间合同见上表以自己名义没有介入权 3）代理与委托的关系 第一，前者是三方关系、后者是两者关系。 第二，委托是解决两者之间的关系，代理是解决后果问题。 第三，委托合同可以产生代理权。 4）代理的分类 代理代理人得为限制行为能力人 效果归属本人及相对人 代理权有权代理法定代理父母代理权 监护人代理权 夫妻互为代理人 意定代理代理权授让单独行为 方式自由原则例外 独立性 无因性特别规定 无权代理狭义类型完全无代理权 逾越代理权限 效力效力未定本人承认生效 相对人撤回不生效 无权代理人赔偿责任要件本人拒绝承认 性质无过失、法定担保 损害赔偿履行利益 表见代理不得对抗善意第三人 应负授权人责任 代理行为要件代为意思表示或代受意思表示 须以本人名义为之显名主义 代理行为之瑕疵 双方代理及自己代理之禁止及例外 一般代理（全权）与特别代理（限定） 本代理与再代理（复代理、转代理） 单独代理、共同代理 2、代理权问题 首先，有一种学说否认代理权的存在，只不过是委任的外部效果。这是FaGuo。英美法认为是一种权力，power，是改变当事人的法律关系的权力。还有权利说、能力说、地位说等。现在通说是地位说，代理人应为有这样的地位，法律后果归于本人。 1）发生 法定代理、制定代理、委托代理（与基础关系）、外部授权、依紧急情况下发生（代权，如海商法规定） 第一，授权行为。以发生代理权为目的的单方行为，行为立即生效，不必获得相对人承诺或者同意。授权行为独立于委托合同而存在。 委托合同产生的是受托人的事务处理权，从事不具有意思表示的事务。如果受托事务涉及意思表示的，就需要委托人授予独立的授权行为，以便给与受委托人代为法律行为的权利。只有代理权没有委托合同的情况也是存在的，如法定代理。当然也有只有委托合同没有授权行为的情况。代理权的授予不是委托合同的外部效力，而是独立的制度。 授权行为是单方行为，不要求受托人同意，因此独立于委托合同。代理权我们采有因说，作为基础关系的合同消灭，则代理权也无效。但是涉及第三人利益的时候，第三人可以主张表见代理。梁相反，除非声明，无因。 第二，授权相对人。可以向受托人或第三人作出授权，不影响。 ２）代理权的行使 第一，行使的原则（权限内、亲自行使、积极行使） 第二，滥用代理权的禁止（要件、三种类型：自己代理（撤销权）、双方代理（撤销权）、恶意通谋（无效）） ３）代理权消灭 ３、代理行为 １）代理行为的范围 第一，违法行为不适用 第二，本人须亲自实施的 第三，依性质不得代理的 第四，被代理无权进行的 第五，双方当事人约定应当本人进行的 171、172 2）代理行为的性质（两种学说，本人行为说、代理人行为说（通说、民通62条）、共同行为说） 3）成要件 4）无权代理 狭义的无权代理，不包含表见代理。代理人不具有代理权与第三人进行民事活动的行为。 特征：符合代理的表面特征；后果未必不归于本人（经追认）； 无权代理的产生原因：三种 效力：不定 本人的追认和撤销，同前。P168 本人追认权的限制（一个月的催告期）。 相对人的保护，催告权和撤销权。P165的撤销权中将“变更”去掉。只有善意第三人才可以行使撤销权。、 无权代理人对相对人和本人的责任。本人不追认，无权代理人承担责任（相对人是恶意的除外）。无权代理人对本人的是侵权责任。 4、代理中的连带 1）恶意相对人和无权代理人造成本人损失的连带责任 2）授权委托书授权不明的时候，本人和代理人承担连带责任 3）代理人与第三人恶意串通损害本人的，由代理人和第三人承担连带责任 4）代理人与本人知道代理行为违法的，连带 5、表见代理 本属无权代理，因表面看似外表授权，故牺牲本人利益，将无权代理人之后果归于本人。 要件：第一，没有代理权；第二，外表授权（假象：代理权终止后；超越权限的；本人默示或明示；本人与无权代理人有特殊关系的）第三，相对人善意；第四，相对人基于信赖而为一定民事法律行为。 值得讨论的是是否需要本人与有过失为要件。如果肯定过失，则有利于保证本人。如果否认过失，则绝对的保护相对人利益。 效力：第一，本人承担法律后果（相当于有权代理）；第二，对相对人而言，可以选择成立表见代理或无权代理；第三，本人和无权代理人之间通过基础关系来确定责任。 我国关于表见代理的态度。真正的表见代理是合同法４９条确定的。（５０条是表见代表，准用表见代理） 开始于2004-8-14 8点 诉讼时效 1、时效制度，概念，看书 一定的事实状况在一定的时间内存在，而发生法律效果的制度。分为取得时效和消灭时效。 ２、时效制度的功能。消灭时效，功能在稳定了法律秩序。第二，作为证据之代用，避免当事人举证困难。第三，促使权利人进快行使权利。 ３、取得时效和消灭时效的比较 取得时效，占有他人财产达到一定期间，而取得财产权的制度。消灭时效（诉讼时效），权利人不行使权利达到一定期间，而丧失主张权利的制度。共同点：一定事实状态；经历一段期间；变更原有权利。不同：起源不同，前者是十二铜表法之前的习惯法，后者是裁判官法；事实状态不同；法律效果不同。 4、两种制度的立法 有同一主义和个别主义。我国没有取得时效，只有消灭时效。我国将取得时效归入物权草，可见属于个别主义。（和平、公然占有十年，无过错、善意者五年） ５、诉讼时效与除斥期间 除斥期间是权利存在的法定期间，期间经过之后，权利消灭。除斥期间之作用，促使意思表示人及时纠正意思表示的瑕疵，如撤销权之规定，促使民事行为的当事人及时纠正显示公平，促使当事人确定不确定的法律关系，促使当事人在不利于自己的情形下及时救济自己。区别：构成要件不同，诉讼时效需要具备法定期间的经过和权利人不行使权利的状态，而除斥期间之需要期间经过；适用对象不同，前者请求权，后者形成权；法律效果不同，前者不消灭实体，后者消灭；适用期间不同，前者是可变期间，可以中断、中止、延长，后者是不变期间。一般除斥期间比较短。 ６、诉讼时效的效力 解决诉讼时效届满究竟消灭何种权利的问题。主要观点（立法上主义）有：１、实体权利消灭主义，最终消灭实体权利，如日民，“债权因十年间不行使而消灭”等。２、诉权消灭主义，诉讼时效完成权利仍在，而诉权消灭，不可请求法院强制执行，形成自然之债，如法民、３５年苏俄民法、匈民。３、抗辩权发生说，认为权利并未消灭，但是义务人产生了拒绝履行之权利，自动履行的视为放弃。如德民、台民、４６年苏俄民。 我国，采取诉权消灭主义。诉权分为实质意义上的诉权与程序上的诉权，我们采用实质意义上的诉权，也就是胜诉权，只不过丧失国家强制力的保障，但债务人自愿履行的仍然允许。 ７、诉讼时效的适用 究竟是当事人提出主义，还是法官依职权适用。学者认为，一般不应主动行使。时效届满之后，债务人履行的，依然有效，不得以时效经过请求返还。还有就是，诉讼时效届满，而义务人作出愿意履行的表示，“债务人承认”，我国认为因此恢复强制履行之效力，不得再主张时效届满。司法解释支持之。 ８、诉讼时效所及范围 诉讼时效是否及于从权利？也就是主债时效届满，是否及于担保物权？可是担保权属于物权，不同于与债权。我国主张，以时效届满主张担保物权消灭的，法院不予支持。因为消灭的只不过是主权利的胜诉权，而不是住权利，因此担保并不消灭。 诉讼时效适用于债权和非所有权的财产权，如日民。德国和台湾限定于请求权。我国学者倾向于请求权，而不及于其他。请求权是请求他人为一定行为的权利，分为物上、债权等等。１）债权请求权，学者没有争议。２）物权请求权，基于物权的请求权，适用诉讼时效的一般是返还财产和恢复原状请求权。在不可恢复原状，转变为损害赔偿的，适用。登记的返还财产的，不适用。以上梁观点。北大通说不过是肯定说或肯定说。３）基于身份关系的请求权，如离婚请求权、返还未成年子女请求权等不适用，但非纯身份之请求权，仍然适用，如抚养费请求权。４）其他多不适用 ９、诉讼时效的期间 　　我国较短，普通２年，一般诉讼时效。特殊的诉讼时效，第一，１年（人身损害、产品责任、拒付租金、寄存损害）；第二，长期４年，涉外货物；第三，最长２０年。 诉讼时效的起算，知道或应当知道之日起，法律的推断。 期间的中止，因一定的事由发生，权利人无法主张请求权，诉讼时效中止。 期间的中断，重新计算。（提起诉讼、提出请求、同意履行） 时效的延长，法庭认为确有必要的，可以延长，一般认为不适用于最长诉讼时效。 期限（期间、期日） １）自然计算法；２）历法计算法（我国按照公历日月、年、小时计算，从次日、次小时计算） 第二部分　物权（梁慧星《中国物权法研究》、钱明星《中国物权法原理》、陈华彬《中国物权法原理》） 一、物权概述 １、物权的概念 １）支配物的权利；２）直接支配特定物并享受利益；３）直接支配特定物并排他；４）综合 ２、物权的特征：三点 ３、物权的效力 １）优先效力 第一，物权相互之间的效力。以物权成立先后判断效力。如果是性质不可相容的物权，后者不可存在。如果是性质上可以并存的，则在不妨碍先发生的物权行使上，成立。 第二，并存状态。所有权之间不可，用益与担保一般可以，用益之间一般不可，担保物权一般可以（约定除外），留置权、质权不可。 第三，限制物权的效力优先于所有权，法律规定的次序优先于时间先后。 第四，物权对债权的优先效力。（同一标的上，存在债权和物权的，物权优先，如一物二卖。但是买卖不破租赁，或者法律直接规定，预告登记的。别除权和取回权优先。） 二、物上请求权 １、性质：１）债权说（混淆了债权和请求权）；２）物权作用说（否认了物上请求权是独立的权利）；３）准债权；４）请求权 ２、行使 可以通过意思表示的方式进行。 ３、物上请求权与债权请求权的关系 债权请求权的基础是债权。物权请求权的本质在于恢复支配状态，而债权的目的在于弥补损失。 ４、物上请求权的给付不能与转化 １）当物损毁、灭失、或者无法恢复，则需要转化，如不当得利或者损害。 ２）物上请求权转化为代偿请求权。 ５、物上请求权是否因时效而消灭 三、物权的排他效力和追及效力 １、同一标的上不得有不相容的权利 ２、无论辗转几手，都可请求返还。 专题：物权与债权的关系 性质发生权利效力范围上效力期限 物权支配权法定绝对权支配力无期限 债权请求权意定相对权请求力有期限 近代债权的优越地位，我妻荣。 四、物权的基本原则 １、物权法定主义原则 物权效力及于不特定人，因此不可给与当事人过大的权利。种类不得创设、内容不得创设。违反法定物权主义的后果，第一，法律有特别规定，从规定，如关于抵押权、质权的规定，都有留质和留押的无效。第二，违反法律禁止规定的，无权无效。第三，如果仅仅设置物权内容一部分无效，不影响其他部分的，部分无效。第四，物权虽然归于无效，但如果符合其他法律行为的要件，仍然发生法律效力。 ２、一物一权主义 物权排他性的体现。客体需要特定、独立、 ３、物权优先原则 ４、物权行为无因性原则 ５、公示公信原则 五、物权的种类 自物权所有权 他物权担保物权抵押权 质押权 留置 用益物权地上权 地役权 典权 准物权 六、物权的变动 公示具有公信力，不动产以登记为转移、动产以交付为转移。 １、原因 物权得丧变更发生原始取得 继受取得取得转移取得 创设取得 变更：主体、客体、内容变更 消灭绝对消灭 相对消灭 法律行为（物权行为）不动产物权契约 单独行为抛弃 动产物权让与物权契约 抛弃单独行为 设定质权物权契约 法律规定事实行为先占、遗失物拾得 人之行为外事实死亡、天然孳息分离 其他公共征用等 七、物权行为 FaGuo认为物权是债权合同的效力，在此之外并不存在物权合意。FaGuo规定所有权转移为合同成立之日。但是以不动产登记、和交付作为对抗第三人的要件。 德国认为债权合同只不过产生了债权债务。而物权效力的发生需要登记或者交付，必须有独立的物权行为。 瑞士民法典，否认物权行为，但是要求登记和交付为物权变动的要件。 物权无因性的优点，有助于法律的明晰，法律的适用。一定程度上具有保护交易安全的作用。有利于减少举证困难。遭到最大抨击的就是对于出卖人的严重损害。 无因性相对化的问题，针对保护了恶意第三人的问题，提出了条件关联理论（契约约束物权）、共同瑕疵理论、一体主义，其实就是不再承认无因性。 注意交付的四种形式（简易、占有改定、指示交付、拟制交付） 登记及其法律效果 所有权 １、概念（具体列举主义、抽象概括主义） ２、特征：１）绝对权；２）排他性；３）完全物权；４）弹性；５）无期限；６）近代所有权的观念化 ３、种类 合法财产一体保护 ４、所有权的限制 形成之初被认为是天赋权利。但是在当代社会财富积累过分集中，因此要求限制所有权的绝对性。实现的途径，以私法规范限制、相邻关系等。 １）权利禁止滥用原则 恶意损害他人的、损人不利己的、损害大于获利的 ２）自卫行为、自助行为 ３）其他限制 公法上的途径，行政法上的限制，如土地、环境等限制。 不动产所有权 １、土地所有权 ２、房屋所有权 ３、建筑物区分所有权（梁书）我国二元说（专有部分、共有部分） 专有部分 ４、相邻关系 性质问题、处理原则、种类 相邻关系与地役权（以他人土地供自己土地使用的便宜权利）：相邻关系是不动产关系的当然扩张或者限制，法律直接规定；地役权是为了相邻不动产所有人或使用人依据契约而产生的扩张或限制。现邻关系不是物权，而地役权是独立的物权。对限制和扩张的程度不同，地役权是超越了相邻关系限度而做出的。相邻关系是无偿的，地役权可以是有偿的。相邻关系之所以成立不需要登记，地役权需要登记为必要。 动产所有权 善意取得制度 动产所有权的善意取得原则：取得所有权要件须有转移动产所有权的合意 须让与人物动产所有权的权利 须受让动产占有的交付 须受让人为善意 须非法律另有规定 效果物权变动取得所有权 债权关系受让人与让与人 原所有人与受让人 原所有人与让与人 例外：盗赃、遗失物原则 2年内得请求回复其物无偿回复 例外 2年内得请求回复其物公开市场交易 有偿回复 金钱或无记名证券 要件：动产；让与人须为占有人；处分系物权；必须基于法律行为而受让；实际受让动产占有；受让人须善意 如果第三人无偿取得，任何情况都可请求返还；如果有偿并善意取得财产，需要看是否依据意思取得。 先占：无主动产；所有意思；（先占人取得所有权） 拾得遗失物（所有人遗忘于某处，不为任何人占有的物）：遗失物；拾得（发现并且实在占有），效果取得所有权或者不取得所有权。我国不取得所有权，也没有报酬请求权。 发现埋藏物：埋藏物（动产、包在他物中、所有权不能判明），发现和认识到所在，他人的埋藏物。 添附 添附物权变动动产所有权不动产附合要件动产成为不动产重要成分 效果由不动产所有人取得动产所有权 动产附合要件附合排毁损不能分离、或分离需费过巨 效果原则共有合成物 例外由主物所有人取得合成物所有权 动产混合要件不能识别、或识别需费过巨 效果同动产附合 加工要件加工于他人之动产 效果原则加工物所有权属材料所有人 例外加工所增价值明显逾材料者属加工人 动产上其他权利（如质权）消灭 但续存于添附人所取得得所有权 债权平衡不当得利要件 范围 侵权行为损害赔偿请求权 共有 区别：１、是否基于共同关系而产生；２、按分共有按照应得部分对全部享有所有权、共同共有所有权全体享有；３、按分共有人有权处分应得份额，并请求分割共有物。４、共同共有无份额，共同关系存续期间不得要求分割共有物。 用益物权（他物权，他人物之利用为内容，占有为前提） 意义：促进物的有效利用，保障物的使用过程中的利益平衡，维护了物的利用秩序。学术上强调从物的所有到屋的利用的倾斜。罗马法上是个人主义的思想，以所有权为中心，具有绝对性的，强调物的使用而非利用，用益物权只不过是一时的分离。用益物权属于从属地位。日耳曼的团体法逐渐被接受，物权的恒定逐渐向利用倾斜。以物的利用为核心的物权法观念正在占据主导地位。我国的用益物权担负着更沉重的任务。 我国用益物权体系的设计 三种观点：1、包括五种权利地上、地役、承包经营、自然资源、典权 ２、地上权、地役权、典权、用益权 ３、三地（基地、林地、农地）使用权、典权 可以看到地上、地役、典权获得普遍的承认 下午没来 开始于2004-8-15 8点 补充：产品瑕疵未声明造成他人伤害的诉讼时效一年（侵权）。 动产质权的善意取得。只要具有质权合同和转移占有，则质权受让人获得质权，得以对抗原出质人。 债的保全 撤销权 是债的保全的一种，债权人对于债务人所谓的危害债权的行为可以请求法院予以撤销的权利。撤销权是一种实体权利，通过诉讼的形式进行。撤销权是附属于债权的权利。撤销权是以撤销债务人的行为的权利。 撤销权的成立要件：客观要件：有债务人的行为（放弃或者延展到期债权、放弃财产、低价转让财产、放弃债权而导致……）；是否需要出让人或受让人过错为构成要件，如果放弃到期债权的或者无偿转让一般不要求主观，但是以不合理低价、高价交易的通常需要主观意识；债务人的行为有害债权；债务人的行为必须以财产为标的。主观要件：明显不合理低价、高价交易，需要以明知为要件。受益人的恶意是否为必要，一般不予考虑。 撤销权的主体，债权受到损害的债权人，但是如果债权人是多个的，两个或两个以上债权人对同一标的提出撤销权的，可以合并审理。 撤销权的被告，一般是以债务人作为被告，也可以将债务人和第三人作为共同被告。人民法院可以追加第三人。 撤销权的行使，都是以自己的名义行使。如果债权是一种连带债权，所有人或者以个人来作为原告。只要有一个人提起，视为全体提起。撤销权的行使，以债权的范围为限。 撤销权的效力，债务人和受让人的行为被撤销，自始无效。对于撤销权人的效力，将财产归于债务人的一般财产，并无优先受偿权。但是预先支付的费用可以拔付。 债的保全都是作为一般债权的保全，避免债务人财产减损。但是保全制度不足以保障债权实现。因此产生债的担保制度。 债的担保 反担保问题，第三人为债务人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。一般担保的双方是债权人和保证人。留置权不可为反担保方式。 债的担保的法律性质：从属性；补充性。 具体的担保方式： 1、保证 保证在分类上属于人的担保，第三人和债权人约定，当债务人不履行债务人，该保证人履行债务或者承担责任。目的在于为债权提供担保，主体是第三人和债权人，条件是债务人不履行债务，责任是履行或者承担责任。保证的独立性问题。保证是从合同，本身带有从属性，但是并不绝对。独立性体现在，保证内容可以与主合同不完全一致，主合同无效的时候，保证合同不当然无效，如司法解释之5、6条。 保证人的资格问题：担保法第8、9、10条之规定。国家机关不得为保证人，除非批准。公益目的单位不得作为保证人，企业法人的分支机构。担保法司法解释16条，从事经营活动的事业单位、社团组织签订的保证合同，并不无效。解释17条，企业法人分支结构与他人签订保证合同，导致损失的，依照担保法第5条第二款，按照各方过错承担责任。解释17条第二款。企业法人授权不明的时候，分支机构负担全部保证责任，分支机构财产不足以负担的，企业法人承担民事责任。企业的职能部门提供保证的，合同无效，债权人明知的，责任自负，债权人不知道的，按照第五条第二款。担保法第七条规定，出任保证人需要有代偿能力。担保法解释14条，不具备完全代偿能力而订立保证合同，而以此为抗辩的，法院不予支持。 保证合同的内容和形式 内容，法定。第十五条，包括被保证的主财产的种类和数额，主债权的性质是可以是将来发生的债权；债务人履行的期限；保证的方式（一般保证和连带保证，直接影响保证人责任大小，没有约定的连带保证），多个保证人内部约定份额的不生对外效力； 一般保证，补充责任，享有先诉抗辩权 连带保证，连带责任，不享有先诉抗辩权，司法解释19条解决了保证人多人的情况。各保证人没有与债权人约定份额的，认定共同连带保证。 保证担保的期间，保证责任的存续期间，对保证人比较有利。在连带责任保证情况下，债权人有权在主债务届满6个月内主张保证责任。这是法定期间，如有约定，从约定。司法解释32条，保证合同约定的保证期间早于或等于主债务的履行期，视为没有约定，从法定6个月。规定主债务本息还清之日为止的，视为约定不明，法定期间2年。保证期间的性质，司法解释31条规定，保证期间不因任何事由中止、中断，则同于除斥期间。 保证合同的表现形式，13条，书面形式。 保证合同不成立、无效益及责任。 无效的原因：法人分支机构、职能机构授权问题，欺诈胁迫、国家机关、公益机构等。这是保证合同的自身因素。如果主合同失效的，也会丧失法律效力。依据司法解释，保证合同因自身问题无效的，根据过错承担责任，存在信赖利益赔偿。如果因主合同无效的，一般需要考察保证人过错，而主合同、保证合同都无效的，需要考察保证人过错。 保证的分类：一般保证和连带保证。保证人的先诉抗辩权（检索抗辩权）问题。单独保证和共同保证，涉及两人以上的，按照约定的份额承担责任，没有约定的承担连带责任。一般保证也存在连带责任。定期保证合无期保证。保证中规定期限的，从之，没有规定的，法律推定6个月或者2年。有限保证和无限保证，是指保证的范围，一般不可超越主债权范围，有限保证是指在此中确定范围。连续保证与一时保证，是指交易活动的连续与否。将来债务保证合既存债务的保证。 保证的范围，有约定，从约定，未约定，法推定。 各方当事人关系：债权人与保证人关系：保证合同确定，债权人权利，向保证人主张保证责任，保证人权利。从保证合同而言，保证属于单务、无偿合同。保证人多是防卫性权利，主张债务人权利（抗辩权或相似权利）、鉴于保证人的地位享有的抗辩权，只要是指先诉抗辩权。基于一般债务人（保证合同）所具有的权利。 保证与主债务人的关系：从法律关系而言，并无订立活动，只是基于基础关系。保证人履行合同或者承担责任可以行使代位求偿权。共同保证的话，求偿权要不同对待。债务人进入破产程序的，债权人没有申报债权，保证人可以预先行使代位权。债权人已经申报了，债权人不一定得到全部清偿，可以就剩余部分向保证人求偿。 代位权问题，保证人已经承担保证责任，可向债务人求偿。 保证责任的消灭 定金 定金的性质或种类比较麻烦。 定金是金钱担保，定金设立需要定金合同，属于要物合同，交付定金为成立要件。 定金的种类。成约（主合同成立要件，解释116条，约定未交付，但主合同已经履行或履行大部分，则不以此为要件，视为变更）、证约（将定金作为成立合同的证据，司法实践中一般如此认定）、违约（定金罚则）、解约（以放弃定金为代价，解除合同，解释114条，可以约定定金法则解除合同，但不免除解除合同造成的损失责任。）、立约（保证正式立约的定金，相当于预约的定金罚则，解释118条，当事人交付留置金、订金等主张定金性质的，法院不予支持，但是内容上约定了定金实质内容（部分即可）的，准用之） 定金的成立，需要书面形式。必须实际交付定金。定金的标的，主要是金钱，例外是代替物。通常是所有权的转移。 定金的效力：定金罚则的适用，迟延履行、部分履行如何处理？迟延履行，司法解释120条，致使合同目的不能实现，可以适用，或者另有法律规定或约定。如果不完全履行合同，应当按照比例适用定金罚则。如果双方约定10万定金，实际交付8万元，接收一方没有异议的，以实际接收为准，119条规定视为变更。定金数额的上限不得超过20%。 在同一标的上，既有人的担保也有物的担保的，物的担保优先（连带责任），保证人就物的担保之外的部分承担责任，已经确定份额的不在此列。（担保物的灭失，保证人在此范围内并不免责，保证人负担全部责任。）数个物的担保，债权人放弃其中一个的，其他担保人在其范围内免除责任。 债的移转和消灭 1、概念和特征 移转主要是主体的变更，债权人、债务人的变更。 2、债权让予问题，债权人变更，非要式性、无因性（债权作为标的具有准物性，债权处分行为）（债权人与受让人的基础关系在所不问，不影响债权让予之效力） 1）债权让予的条件：第一，必须存在有效的债权，标的本身存在，从宽解释；债权具有可让予性（人身专属的不可、依据合同性质不可转让的（个人信任发生的债权，委托、雇佣等；专为特定债权人利益存在的债权，如画像、化妆；不作为的债权；从权利（单独）的债权）；根据约定不可转让的（不具有公示性，不得对抗善意第三人）；根据法律规定不得转让的。）；第三，达成让予协议，不可违背法律规定。 2）债权让予的通知，通知原则，自由主义（让予即生效）、折衷主义（通知原则，保护债务人，一般立法例，我国亦从之），未经通知的对债务人不生效力；例外情况：特殊债权必须登记、票据不须通知等。 3）债权让予的法律效力： 内部效力（第一，法律地位的取代，受让人取代债权人地位；第二，主债权转移的，从债权转移；第三，应当交付全部证明文件、并告知注意；第四，对让予的债权承担瑕疵担保责任；第五，让与人双重让予的处理，有偿受让优先于无偿，全部优先部分，已通知的优于未通知的。） 外部效力，是指对债务人的效力，让与不得损害债务人现存利益，不得增加负担（第一，债权让予效力以通知为准，通知不得迟于债务履行期；表见让予问题，虽然通知，但让予无效，则债务人基于信任，履行有效；债务人对于债权人的主张可以对抗受让人。（债权瑕疵不因让予而消灭）；第四，接到通知，债务人享有对债权人的债权的，仍可主张对受让人的抵销。第五，债权让予通知，一般具有中断诉讼时效的效力。） 总之，债权让予不得使得债务人地位更加不利。 债务承担（债务人变更） 债务人与第三人订立合同，将债务全部由第三人承担。 类别：免责的承担、并存的承担（连带责任）区别：第一，性质不同，免责的承担是特定的债务承担，并存的承担是新的债务承担。第二，主体变更不同，免责的原债务人脱离关系，并存承担，并不影响原债务人地位，只是增加债务人；第三，成立条件不同，免责承担必须经过债权人同意，并存承担原则不需要同意，通知即可；第四，当事人承担方式和范围不同，前者独立承担，范围不变，后者共同承担连带责任，有可能与原债务不一样。 债务承担的条件：有标的，可转移，债务人或债权人与第三人达成合意（第三人与债务人订立免责合同，须经同一，债权人也可与第三人订立转移合同。）不要式合同；经过债权人同意（免责承担）。债权人拒绝债务承担的，债务承担不发生效力，可以明示业可默示。 债务承担的法律效力问题： 债的概括承受，债权债务一并移转给第三人，可以一并业可以一部转移。存在意定的和法定的概括承受。合同转让和企业合并（无需征得当事人同意，公告、通知即可）。 合同转让，司法解释２７－２９ 债的消灭 1、清偿 概念（当事人实现债权目的的行为）、条件 代为清偿：第三人为之，一般允许。条件：第一，可以代为清偿（人身性不可）；第二，没有约定排除；第三，债权人没有特别拒绝理由；第四，第三人须有代为清偿意思。与代理清偿的区别：后者给予代理人与债务人之间的合意，代为清偿不需要合意，可以任意为之。清偿的提出，前者可以视为自己行为。代为清偿发生相对的消灭。效力：第一，第三人为债权人利益为清偿，合意是不存在的，债权债务消灭；第二，从债权人与第三之间，取得代位权（如不存在委托关系，则以不当得利、无因管理求偿，应通知债务人）。 2、抵销问题 要件：1、双方互负债权债务；2、债务标的物种类、品质相同（金钱适用较多），品质种类不同的，协商一致的也可抵销；3、债务已届清偿期（实在法上，合同法99条第一款，期限利益不可以抛弃）；4、并非依照债的性质不可抵销（不作为债务之间不得抵销，法律规定不得抵销） 抵销的方法：抵销是单独法律行为，是处分债权的行为，需要通过法律行为实现，通知对方当事人即可（不必同意）。抵销一般不可附期限或条件。 抵销的效力：双方债权按照抵销数额而消灭。 3、提存 条件：1、债权人迟延受领、无理拒绝受领；2、债权人下落不明；3、债权死亡等待继承中。 主体：提存人、受领人、提存机关（公证机关） 提存标的：必须适合提存。不适宜提存的，可以变卖提存金钱。 提存的方法；递交提存书（基本情况），提存部门决定是否提存 提存的效力：1、提存之日起，债务人的债务消灭；2、标的物所有权转移给债权人，风险一并转移，提存部门过失不在此限；3、提存人与提存机关的关系，提存机关由保管义务（合适方式），提存人可以取回提存物，需要提供相当的证明文件（法院判决、公证文书、权利抛弃书）；4、债权人，可以随时受领，但是双务合同的，需要对待履行。5、提存期间为五年，否则收归国有。 提存费用负担，除非另有约定，受领人负担。 ４、免除 单方行为，债权人抛弃债权，全部或部分终止合同关系。 免除可以有偿也可无偿，p387。 免除的意思表示，非要式行为。 免除方法，以意思表示为之（通知），向第三人表示的，不发生免除之效力。 意思表示瑕疵仍然适用于免除。 免除的效力：债权消灭。注意，不得损害第三人合法权益，即不得诈害债权。 ５、混同 债权债务同归于一人而导致消灭。 债权与债务的混同，主要是由于债的存在必须有两人存在，因此混同。 混同的成立：1、概括承受；2、特定承受（债务人将债务移转于债权人） 混同的效力：绝对消灭。注意，不得损害第三人利益。婚姻不必然混同财产，婚前财产不混同。 不当得利之债和无因管理之债 不当得利之债 概念，法律规定，没有合法根据取得不当利益造成他人损失的，应当将利益返回受损失的人。 不当得利和相关制度的关系：不当得利与管理（稍后谈） 构成条件：1、一方受有利益，2、另一方受有损失（直接损失、间接损失）；3、两者之间有因果关系；4、没有合法规定（没有法律规定或约定） 案例：甲有玉璞（2万），乙加工为艺术品，转让给丙（20万）。甲得以物上请求权要求返还原物，但因加工行为使得原物不存在，丧失所有权，则仅可转为损害赔偿，而不当然成立不当得利。 不当得利的基本类型：因给付而发生（合同无效的价金交付，但是如果不承认物权变动的话，则就是物上请求权，如非债清偿），不认定不当得利的（道德义务为给付、未到期债务、明知无债务、非法原因），给付目的没有达到也可以构成不当得利，给付目的时候不存在；不因给付而发生，第一，基于受益人自己行为发生的不当得利；基于受损人的行为而发生的。基于第三人的行为导致的；第四，基于自然事件而发生了；第五，基于法律规定产生的（添附）。 玉石和艺术品的问题，是否由于加工而导致无合法根据的所有权丧失而构成不当得利。 受损害一方可以要求受益人返还。 不当得利返还请求权与所有物返还请求权。一个是债权请求权和物权请求权竞合。不当得利请求权与侵权行为请求权竞合。不当得利与违约损害赔偿请求权。 返还请求范围，善意的受益范围，恶意（从知道之时）的全部。 无因管理之债 成立要件：1、管理他人事务；2、为他人谋利益（违法性阻却，管理人负举证责任），主观为他人，客观为自己也得成立；3、无法律上之义务 管理人义务： 1、有利于本人（一般按照本人意思） 2、通知义务（可以通知、有必要） 3、必要和计算义务 管理人权利：费用返还请求权（必要的直接费用和实际损失，但不肯定报酬请求权） 起始于2004-8-15 14点 合同法 总论 合同的概念和特征 概念学说纷纭，英美与大陆判然，英美认为合同乃许诺，大陆为协议。我国合同为第二种，合同是民事主体设立、变更、消灭法律关系的协议。 合同的相对性原则： 合同与任何法律关系一样都具有主体、客体与内容。 合同当事人包括债权人和债务人，合同关系的主体是特定的，这是合同与其他法律关系的重要区别，但不是固定不变的，可以移转，但移转之后仍就是特定主体之间的关系。合同的内容就是债权债务，客体就是给付。建立在这个基础上衍生出合同关系的相对性。1、合同关系只能发生在特定的当事人之间，只有合同当事人一方能够向另一方提起基于合同的请求或者提出诉讼。2、与合同当事人没有发生合同上权利义务关系的第三人，不能依据合同向合同当事人提出请求或者诉讼，也不应承担合同义务与责任。3、非依法律规定或当事人约定，第三人不得主张合同上的权利。 首先考察主体相对性。合同关系只能发生在特定当事人之间，只有……诉讼。可见，作为合同当事人可以彼此相互请求，无关者不存在这样的请求权。作为合同当事人也只能向特定的当事人提出请求。合同法229条，规定，租赁物在租赁期间发生所有权变动的不影响租赁的效力，“买卖不破租赁”，这是债权相对性的例外。 其次，考察内容的相对性。除非法律另有规定或者合同当事人另有约定，只有合同当事人得享有权利、承担义务。第一，合同规定由当事人享有的权利原则上不及于第三人，义务不约束第三人，随着社会发展也有所突破，如产品责任之出现，生产商亦须承担责任。第二，合同当事人无权为他人设定合同上义务。合同法上存在为第三人利益之合同，而不得设定义务。第三，合同权利与义务主要是对合同当事人产生约束力，一般的合同之债产生对内的效力，但是法律为了保护债权人，设立了保全制度。 再次，责任上之相对性。可见，不履行合同，违约责任仅能拘束特定当事人，他人不负违约责任。第一，违约当事人应当对自己过错造成的后果承担违约责任，不能推卸责任与他人。第二，如果因为第三人行为造成债务人履行不能，仍然由债务人向债权人承担违约责任。例外在于，第三人的行为已经损害到债权，适用第三人侵害债权制度，由第三人直接负责。第三，债务人承担违于责任，只向债权人承担。 合同的分类及其法律意义 为自己订立的合同和为第三人利益合同 第三利益合同特征：第一，第三人不是合同当事人，不需要参与缔约，并不是合同主体；第三人可以接受履行、请求履行；第二，只能给第三人设定权利而不是义务，如果第三人取得一定利益的是否附带一定义务的，尚可允许，但义务的负担本身不得过重。第三，合同的订立不需要征得第三人的同意，也无须通知第三人，不以此为构成要件，第三人在合同成立之后，也可拒绝接受履行。第四，尽管第三人可以独立享受权利，但不享有变更权和撤销权。 有名合同和无名合同 无名合同的法律规则的适用：合同法从9-23章介绍有名合同，如果在事务中遇到有名合同，则适用法律，但尚有诸多无名合同。无名合同也称非典型性合同，仍有合同法之适用。首先民法关于法律行为以及合同法之总则有适用余地，不同类之非典型性合同可以比附合同分则最相类之合同。 合同法之历史，须大致了解。 81年经济合同法、85年涉外合同法、86年民通、87年技术合同法，规则之间存在冲突重叠之处。99年合同法10月1日生效，其他合同法同时废止。 合同法之基本原则（最典型之法律行为） 1、契约自由原则（合同自愿原则） 是指，当事人享有在缔结合同、选择相对人、决定合同内容、合同形式、缔结方式、变更和解除、争议解决之自由。合同自由中是否包含“违约自由”？值得讨论。合同效力与合同自由之关系，就是讨论是否包含违约自由。合同一旦缔结之后就是法锁，产生于法律之拘束力，不应包括违约自由。但是美国有“效益违约”之说，即放弃合同，予以弥补尚有利益可图，因之，实质上同意违约之自由。但是在承认继续履行制度之上，此说难以实行。更多的学者主张合同自由中并无违约之自由。 ２、诚实信用原则（合同法中的体现：订立阶段也须遵循，否有忠实、保密、照顾、协助等附随义务，否则产生缔约过失责任，订立后，履行前应当做好各种履约准备，如不安抗辩权之用。第三，合同履行也应遵循诚实信用，遵循保密、通知、照顾、协助等附随义务。第四，合同终止以后，也应遵守，即对后合同义务的履行。最后，对合同解释时，也应遵循诚实信用。合同的解释方式合同法中作出了规定，目的在于探求真意。） ３、合法原则（除了实在法还包含公序良俗之内容） ４、鼓励交易原则 体现在：第一，无效合同问题。过去立法对无效合同规定过于宽泛，一旦宣告无效意味着交易失败。当事人无力补正，生无穷之责任，造成诸多损失。新合同法中，无效之类型减少，并且须违反法律、行政法规之强制性规定。第二，合同法严格区分无效与可撤销，如果当事人仅仅提出变更，法官不得自行撤销合同。第三，合同法区分了合同的成立与生效。本来将许多缺乏生效要件的合同认定无效。第四，合同法第一次详尽规定了合同订立制度，体现了鼓励交易精神。如改变要约非实质内容的，不当然无效。第五，合同的形式上，放宽了要求，合同可以采取口头形式（如果能证明的话），法律规定必须书面的除外。第六，法律规定了合同解释制度，对于法官的自由裁量权得到限制，使得合同内容明确。第七，合同法严格限制了合同违约解除的条件。只有在一方根本违约的时候，才能解除合同。 至于为什么鼓励交易，则是近代注重财产利用之表现。 合同的订立 主要涉及要约承诺问题，细节问题颇多。略同国经。 要约与要约邀请的区分：第一，法律直接规定，价目表、广告、招股说明书等属于要约邀请；第二，根据当事人的意愿来考察，如果希望对方向自己发出定约意图的，为要约邀请。第三，根据内容，是否包含了合同主要条款。第四，根据交易习惯或者惯例做法。 合同确认书 合同法３３条规定，当事人采用信件、数据电文订立合同的，可以在合同订立之前发出合同确认书，使得合同成立。合同双方都可提出缔结合同确认书，合同是动态的过程（因此存在合同的历史解释），当事人经过多次协商后，需要确定的文本，即确定书，对要约的最终明确可定承诺。如果一方通过信件、数据电文中提出以确认书为准，则没有发出确定书之前，没有达成承诺。 合同成立的时间地点p396 合同的内容问题 提示性的合同条款，第12条规定，当事人的名称、住所、价格、酬金、数量、标的、解决争议等。 合同主要条款，合同必须具备的条款，有些法律直接规定，有些根据合同的类型和性质，当事人特别约定的。 合同的普通条款，合同主要条款以外的条款。 合同的形式，就是合同的外部表现形式。合同法的发展趋势表现出重形式到重意思表示。我国对形式的态度，民通56条，合同法第十条，当事人订立合同有书面形式、口头形式和其他形式，法律规定采用书面形式的，采用书面形式。 合同成立与生效 符合合同成立要件的不一定符合生效要件。合同不成立与无效的区别。不成立是当事人没有就主要条款达成合意，无效是指合同内容违法法律规定或者公序良俗。合同的解释方法运用来看，合同成立体现当事人意思，当事人如果都承认合同存在，法院应当通过解释探求真意对合同加以补正，使得合同成立。生效要件的缺乏，是不可通过解释的方式加以补正。合同解释制度是为了弥补合同成立的缺陷。合同不成立是当事人没有达成合意，内容上不一定存在违法内容，如果自愿履行的，可以认为合同已经成立。但是对于无效合同，具有违法内容，合同具有不得履行性。第四，如果合同不成立的情况下，如果当事人没有起诉或者提交仲裁，法院或者仲裁机构不得主动介入，但是，无效合同情况下，实行国家干预原则，尽管双方都没有提出无效，法院和仲裁机构可以主动审查合同效力，有些国家行政机关也可主动查处，如标的违法的合同，甚至可以追究行政责任。第五，法律后果不同，合同宣告不成立，则有过失方承担缔约过失责任，仅仅产生民事责任。合同无效的，性质上具有不法性，还可能产生行政责任乃至刑事责任。 合同的解释问题 是新的合同法所确立的原则p399 从理论上讲，合同解释就是对合同和相关资料的分析说明。任何人都可以做出解释，但是我们所指的有权解释，法院或仲裁机构作出的有法律拘束力的分析说明，以便确定双方权利义务。双方自行进行的协商解决是没有法律意义的。合同解释的客体是对合同本身。合同本身不仅仅指文本而涉及一系列相关材料。 合同解释的效力，成为判案的依据。 解释的原则：第一，以合同文义为出发点，客观主义为原则，辅以主观主义。第二，体系解释原则，将合同当作整体进行解释，以求真意。第三，历史解释原则，将合同当作动态过程进行考察。第四，符合合同目的原则。 格式条款的解释问题： 一方拟定，而不是双方协商的结果。对于格式条款的出现，在于经济效率的体现。但是势必导致一方处于弱势地位。在格式解释中，41条规定，首先按照通常理解进行解释，如果存在法律术语和习惯用语的歧义，从通常意义上理解。这是统一解释原则。还有个别商议条款优先，非格式条款优于格式条款。对合同条款有两种不同解释的，按照不利于拟定人的条款。这是，限制解释原则，对格式条款拟定方的限制，应当从狭解释。 免责条款的解释： 40条。如果格式条款包含减轻自己责任、加重对方责任或者排除对方主要权利的无效。第一，不得违反合同的主要目的。第二，不得将免责条款的含义视为自甘风险。第三，限制解释原则，如果免责条款没有指明免除违约责任还是侵权责任的，只能免除违约责任。第二，如果条款利用人，可能负过错责任或无过错责任，没有约定明确的话，只能免除无过错责任。如果免责条款，对是否使用隐蔽性瑕疵责任或者不符合描述的瑕疵责任，只能够免除前者。53条，下列无效，造成人身伤害的，故意造成他人重大损失的。格式条款具有40条内容的，无效，如果其他条款具有53条的，无效。 抗辩权问题 同时履行、先履行、不安抗辩权（双务合同中） 不安抗辩权，68、69条规定，还有预期违约制度。两者有何区别？预期违约来自英美、不安抗辩来自欧陆，我国两者重合，适用有问题。对于这样的问题，应当关注是否正确。见葛云松《期前违约规则研究》 我国对大陆法规则进行了改造，两种制度并不相互替代，大陆法违约制度设计关注合同是否还能履行，英美法关心履行期限。 先履行抗辩权与同时履行抗辩权之间的比较。 合同的变更和解除 变更，包括主体的变更，狭义是指合同内容（权利义务）的变更。 合同的解除。重要的在于变更和解除的情形。 变更效力414： 合同的解除 条件（最重要），类型化研究：法定解除和意定解除，第六章以下，93（当事人协商一致可以解除（协议解除，不产生解除权），可以约定解除条件，条件成就可以解除（约定解除））、94条。约定解除和法定解除涉及解除权。 法定解除的情形：不可抗力（合同不能达到目的）、迟延履行（经催告，在合理期限内仍未履行）、拒绝履行、不完全履行、债务人过错造成不能履行等。关键在于合同目的是否可以达到。 变更和解除的程序 96条，如果当事人一方按照规定解除合同的，应当通知对方，到达时解除，对方有异议的向法院、仲裁机构诉起。协议解除按照95条。 合同解除的后果 97条、98条。 违约责任问题 缔约过失责任 合同责任是违约责任的上位概念。缔约过失责任制度是新合同法确立的，主要的目的在于填补空缺，被认为是民法的发现。德国法上第一个案例类似于侵权。如果没有缔约过失责任，则会非常难以处理。 理论的提出，历史大致了解。基础大致明白，通说。 缔约过失责任是建立在诚实信用原则之上的先契约义务。 特点： 类型：42、43规定。 缔约过失责任与侵权责任、违约责任的区别。P420 适用： 赔偿范围： 违约责任 特征四个 归责原则重点注意，作用，我国的归责原则，p425-427，我国实际上采取了无过错责任的立场。但并非一概是无过错原则，体现在：303、346条等采取了过错责任原则。好好准备 责任的构成要件 违约行为，形态（不履行、迟延履行等），预期违约在此，与不安抗辩权的区别p431。 违约责任的免责条款和免责事由，主要是效力问题。免责事由与不可抗力问题。 违约责任的方式，尤其是损害赔偿：1、继续履行（对于债权人维护有利），构成要件（违约、要求继续履行、能履行）2、采取补救措施；3、赔偿损失（补偿性、非惩罚性），范围p436（完全赔偿原则，可得利益的赔偿-合理预见原则；守约方-减轻损失原则；损益相抵原则） 违约金，严重在于违约金性质问题。一般认为属于补偿性，但并不排斥惩罚性违约金。 违约金的增减，违约金过高、过低，当事人可以请求增减。低于损失必须补足，高于的适当减少。如果当事人就迟延履行支付违约金的，视为惩罚性。 违约金和补偿损失是否可以并用。从条文看，确定违约金时，按照损害赔偿确定，一般将违约金视为损害赔偿。 违约金和定金关系，法律116条，规定都约定的，违约时，可以择一行使，不可并用。 定金责任，作为民事责任方式是否合适？ 定金和损害赔偿，可以并用。 合同分则 买卖合同 p444，物的瑕疵担保和瑕疵担保，447风险负担和利益承受。 分期、分批交货、分期付款买卖。 赠与合同（特征，性质有争议，涉及撤销的问题，倾向于诺承性合同） 借款合同 租赁合同（比较重要，只要看看特殊的地方，规则原则上，租赁期限问题，瑕疵担保，477转租问题） 承揽合同 建设工程（286条，优先受偿权问题） 委托合同（542、543）行纪、居间的区别 合伙合同（隐名合同） 继承权问题 法定继承（继承人范围、顺序） 遗嘱继承（遗嘱的效力） 遗赠（严格不属于继承） 遗赠抚养协议 继承权概念、特征，看看、 继承权丧失法定事由四种（故意杀害被继承人、为争夺遗产杀害其他继承人的、遗弃虐待继承人（原谅的不算）、伪造编造遗嘱情节严重的） 被继承人死亡，遗产归谁所有，我国共同共有。 我国继承法基本原则，原则的体现 法定继承 与遗嘱继承的关系（1、都是继承制度；2、继承人范围和顺序不同；） 法定继承的特征（就是与遗嘱继承相比较的） 法定继承的适用范围：第一顺序、第二顺序 代位继承和转继承的区别： 法定继承中遗产分配的法定原则606 保留份额问题 遗嘱继承（处分财产权过大） 遗嘱设立（形式问题，每种遗嘱的要件） 遗嘱的有效要件613 遗嘱的变更、撤销和执行（数份遗嘱存在如何处理） 遗赠 遗赠与遗嘱继承的异同 遗赠抚养协议（效力问题） 遗产的处理问题（开始、遗产的界定、遗产的分割还代物清偿、清偿原则628） 无人继承、遗赠的财产（归属） 补充：复习总论时，理论性较强，考试时常出现简单的问题。注意法律术语的准确掌握。先交待概念（2分），不要着急回答，先在体系中定位，加以分析考察，整理综述之。法律上的问题务必确切，务必对基本问题清楚谅解，不可有一丝粗糙。 物权最重要的就是体系的问题。用益物权的体系，概念比较非常重要。 债权旧的东西比较多，按照框架来就可以了。主要内容集中在债总和合同总论。要防止任何问题都只知道一点点，但说不好。因此不能背干条，但是干条必须背好。必须要能发挥。 民法的确非常基础，但答好不易。须要有时有终。名词解释和比较多多重视。 案例分析有两类，一种是实在法角度，忠实之，但在分析之后，可以略加评说。但还有案例在于检讨考生理论水平，探讨诸种法律关系及理论问题。 不能犯任何基本错误（笔误也不可以）。初试阶段以书为主，必须背诵下来基本内容。 开始于2004-8-16 8点 人身权 民法典之争议在于人格权是否单独成编问题，主张者以人大为主。尹田、梁慧星不主张，人大法工委主张。北大上半年召开私权国际研讨会。 尹田：第一，人格权是自然人根据宪法享有的基本权利，自近代遗降，自然人之主体资格皆为宪法所赋予，民法之主体资格不过是私法中之体现。因之，人格权是人之一般法律地位，民法上之人格仅仅是私法中之体现，故列国没有列举式之人格权，而仅在侵害赔偿中有所体现。表明各国民法典没有将人格权作为基本权利，而是一种宪法权利，民法可以保护，但不可创设。民法不过是对于宪法上之权利给与一定之救济。第二，人格权的私法化原因。自从德国学者创制人格权概念之后，主流理论逐渐将具体人格权视为一种私权，并在整体上将人格权视为私权，我国若将此独立成编，则将成为人格权私法性的世纪定论。人格权的私法化本身源自一种狭隘的法律实证主义观点。宪法作出的宣誓性原则，需要通过部门法进行具体化，因此导致人们误以为人格权是民事权利。人格权的可分解性从技术上支持了人格权的私权化。对这些具体人格权的侵害导致民事责任，自德国民法以降，这些被民事救济的权利自然的被认为是私权。宪法规定的概括性，必然导致民法创制某些具体人格的必要性。人格的私法化提供了人格权私法化的理论基础，德国民法典上创设了权利能力，即法律关系的主体资格，理解为主体在民法上的资格，使得宪法上的人格被置换为私法上的人格。逐渐人格权沦落为私法上的权利。而民法的注释学使得这一切迅速扩张。但是以上的理由，显然或略了，在宪法的基本权利规定确实是宣誓性的，但是对于公民自由、生命的规定却不是如此，而是赋权性规定，人生而有之，不必以民事活动为之。有些人格权能够为民法保障，但尚有不可保护的。第三，人格权向宪法权的回归，二战之后，世界人权运动使得人格地位强力提升，各国民法皆增加了保护，非但没有加强私法化，反而加强了向宪法的回归，这归功于一般人格权的提出。从此意义上，一般人格权的意义并非对私法性权利的抽象，而是不得不对宪法上的人格意义的重新复归。如果将人格权理解为私权，则民法应当对他的产生提供全部基础。但是一般人格权生成与宪法，那么作为其下位概念具体人格权又何以作为私权而存在呢？因此，应当设者人格权保护出发，对一般人格权和具体人格权加以规定，但是不能以设权的方式为之，不可单独成编。 法人人格权问题。尹田认为，法人无人格权。按照通说法人具有人格，则应当具有人格权。但这是错误的。团体被赋予人格不过是德国法上的丰富想象力的技术创造。团体的人格赋予是经济发展的需要，需要成为权利义务的承担者。德国民法创设了权利能力，也即民事主体。团体人格不过是自然人人格的拟制。两者在性质上还我共通之处，只不过是资本的人格。离开了民事领域则毫无用处，完全可以用无形财产权的概念加以涵盖。主张人格权独立成编，必然需要承认法人人格权，不得不混淆两者的区别。还不得不毫无理由的规定法人人格和自由不得侵犯，虽然没有历史可以倒退，但这种创新是非理性的。 王利明独立成编的理由：第一，从民法权利体系看来，应当独立成编。权利分类已经分为了人身权和财产权，人身权以人格权为主，为了强化对人格权的保护，作为与财产权对应的人格权应当单独规定。恢复人身权应有的地位。第二，从我国民法通则的立法经验看。我国民法通则在民事权利中单设了人身权一节，因此在民法中确定各种人格权，可以明确保护对象，使得公民了解权利，贡献是巨大的。第三，人格权制度的发展需要独立成编。社会经济发展、社会进步，新类型的人格利益不断出现，各国民法典不断回应，不断上升为人格权受到保障，一般人格权的概念也得到了立法和司法的体现，因此需要独立成编；第四，民法典的价值理念要求。民法是权利法，体现是权利保护，是人法，是对人的终极关怀为本位，应当充分对人格尊严保护。因此应当对大陆民法做出重大突破。 无财产、无人格。认为财产与人格没有联系，穷汉也有人格，两者独立保护和存在是错误的。近代法的人格是包括全部生存条件，不仅是精神条件，而且包括物质条件。因此人格必须由实在的因素构成，其中财产要素，是人的基本条件，是人自由、尊严的保障，一无所有的穷汉也享有广义财产权。由于历史的原因，人格权只是政治上的需要，而保护财产就是保护人格中的第一位。 人身权 人身权的界定，人身非财产性利益，与人身不可分离。 人身权的分类，人格权与身份权，（自然人人身权、法人人身权（尹田否认法人人格权）），天赋人身权与法定人身权 权能问题，处分权的意义，对自己的人身利益自主支配的权力。 人身权的意义，是一切平等主体存在的前提和基础。 一般人格权 德国联邦法院为了满足人格权保护而通过一系列案例创造出来的。二战以前都没有一般人格权。瑞士民法典明文确定了对人格权的保护。一般人格权是具体人格权的抽象，也就是具体人格权的种概念。 一般人格权的内容，人格自由、人格尊严、人格独立。 人格独立是指民事主体享有权利是以人格独立为前提的，是主体存在的必须。承认法人人格权是与财产联系在一起的，但这并不抹杀法人的意识自由。人格自由是指人格不后拘束的状态。包含了保持人格自由、发展人格自由的含义。人格平等体现无论何人平等的享有人格权，享有平等的机会。人格尊严，具体环境下的人格价值的认识与尊重。 曹险峰《人格权法与中国》 张新宝《人格权内容体系》 具体人格权 身体、生命、健康，物质性的人格权。姓名权、名称权、肖像权（用心）、名誉权，法定权利类型。自由权……没有为实在法承认，隐私权（用心）亦然。隐私权和名誉权的比较。 身份权 身份是一种地位，是与他人互动的关系，与人身不可分离，受到法律保护。 身份权和人格权的辨析。 亲权、亲属权、荣誉权。亲属权的概念有一定误差，父母子女不属于亲属，实际上只有对未成年子女才存在亲权，其他也是亲属权。亲权与监护权之间的关系。亲权与亲属权。有学者认为荣誉权应当删除，荣誉与名誉的区别。 侵权行为 可参考张新宝《中国侵权行为法》 民法典争论也处于争论，是否应当单独成编。可看魏振瀛《论民法典中的责任体系》，《论请求权的性质和体系》、王利明《论侵权行为法的独立成编》现代法学2003年4期。 三种学说，过错说、违犯法定义务说，责任说。 侵权与债的关系。侵权行为是为法性为，本质上是责任，而不是债。 侵权行为的分类：一般侵权与特殊侵权，归责原则、责任来源、责任范围、举证责任 作为与不作为 侵权行为的归责原则 学说纷纭，第一，单一的过错责任原则说，否认在此之外的人和归责原则，主张扩大其范围以应之；第二，二元归责原则说，过错原则和无过错原则。第三，多元归责原则说，过错、无过错、公平原则。我国实践采第三种。 过错 过错是加害人承担民事责任的构成要件。 适用：第一，范围，适用于一般侵权行为，除非特别规定，一体适用。第二，举证责任，一般谁主张谁举证，过错推定则倒置。第三，受害人过错对责任的影响，可以减轻侵害人的民事责任。（过失相抵原则）第四，当事人的主观过错对责任范围有一定影响。第五，第三人的过错对责任的影响。行为人仅仅对自己的过错承担责任。 过错推定（适应大工业发展） 过错推定就是举证责任倒置问题。如果原告能够证明损害系被告所致，而被告不能证明无过错的，承担责任。第一，免除了原告对被告有过错的举证责任。第二，采取了举证责任倒置的方式。第三，严格限制了抗辩事由。 无过错 不问行为人是否过错，只要行为与损害后果存在因果关系，则承担责任。第一，不考虑过错。第二，无须推定存在过错。第三，因果关系是基本要件。第四，必须有法律的特别规定。 理论基础：风险说，利益说、遏制说。 适用：第一，范围，由法律特别规定（职务侵权行为、产品责任、高危作业、环境污染、地面施工、动物致害），第二，适用方法，加害人有无过错在所不问，免除受害人举证责任，行为人也不得以自己无过错而抗辩。受害依然负担以下证明责任，证明侵权行为、损害后果、两者有因果关系。第三，责任的限制，由法律对责任范围进行限制性规定，一般不得主张惩罚性赔偿，一般规定有最高赔偿限额。 公平（分配不幸为功能） 第一，双方都没有过错、第二，适用于侵害财产权的、第三，基于公平观念，第四，法律没有规定适用无过错责任。 适用范围：无行为能力人、限制行为能力人致人损害，如果监护人证明尽到监护责任，则可以减轻或免除责任。紧急避险，如果险情由自然原因造成，避险行为并无不当的，不承担责任，受损人要求的，受益人适当补偿。双方当事人都无过错，但存在受益人，受害人可以要求其补偿。如见义勇为。受益人补偿制度。 其他概念：严格责任（并不直接对应无过错责任，其中包含了一部分过错推定的内容，被告对原告造成的明显损害，则负责，不考虑主管状态），比绝对责任宽松，实践中，严格责任众并非绝对不考虑过错，尤其考虑受害人的过失。还存在抗辩事由。Strict but not absolute 从损害事实反推被告有过错，但是允许通过证明损害是由于第三人、被害人、自然原因导致的，而减轻或者免除责任。 危险责任（对于一般的侵权）主要英美、德国使用，后来被瑞士、日本采用。也称为高度危险责任。适用于异常危险活动。对于其行为造成之损害，不论过错，赔偿。如我国之高危作业。 绝对责任absolute（这是英美法中的最高位责任，只要需要防止的结果发生就负责，几乎不存在抗辩事由） 一般侵权行为的构成要件 具体侵权行为 共同侵权 共同加害行为和共同危险行为 共同加害行为 构成要要件 主体：两人以上（教唆问题） 主观：早期，主观说以存在共同意思联络为要件。后来，出现对主观说的修正，不以意思联络为要件。客观说，人为没有意思联络也可以根据各种情形承担连带责任，行为的关联共同即可。折中说，分析主客观方面，加害人均有过错，不要求有意思联络，过错的内容应当相同或者相似，客观方面，加害行为具有关联行，构成统一整体不可分割的部分。 第一，共同侵权属于一般侵权，强调过错。第二，各国司法实践，共同加害，范围扩大，不需要意思联络。 客观 各加害人共同实施加害行为，共同构成了有机整体。 后果： 对外，加害人承担连带责任，受害人有权选择。对内，按份。 共同危险行为（准共同侵权行为） 两个或连个以上的行为人共同实施了危险行为，并造成了实际损失，不能判断是谁造成。实际上是过错推定。、 构成要件： 1、共同危险行为 2、损害结果造成者不能判明 3、原告不承担举证责任 4、承担连带责任 5、共同过失 特殊侵权行为 每一类行为都需要考察归责原则 1、职务侵权行为（有学者认为应当排除出去），无过错责任。 2、产品责任（好好看），产品缺陷（存在不合理的危险，这种危险危及到财产和人身安全，危险判断的标准，法定与一般），归责原则，多数认为是无过错原则。免责事由（没有将产品投入流通；产品投入流通时引起损害的缺陷并不存在，或缺陷在投入流通之后形成；产品投入流通时，科学技术水平尚不能发现；受害人过错） 3、高危作业，适用无过错责任原则，免责（受害人故意、不可抗力） 4、污染环境，一般承担无过错责任，法律也有例外规定。免责事由（不可抗力、战争、第三人、受害人过错） 5、地面施工，归责原则有争议，多数认为过错推定。 6、工作物致害，过错推定原则，能够证明自己没有过错的除外。 7、动物致害。无过错责任，免责事由（受害人、第三人（认为不应属于免责事由，应加重管理人责任）过错） 8、无、限致害。监护人负责，如果尽到责任的，免除或者减轻责任，被监护人有财产的，从中赔偿，不足的监护人补充。单位监护的除外，特别单位不再此列。 侵权责任 责任的方式： 赔偿原则 限定赔偿原则（适用于特殊侵权行为） 惩罚性赔偿原则（消法49条） 衡平原则 精神损害赔偿（司法解释） 性质问题。 赔偿范围，解释2、3、4条。 赔偿标准。 侵权责任的抗辩事由 抗辩事由与责任的关系，免责事由不属于构成要件。 1、正当理由（职务、紧急避险、同意） 2、外来事由（受害人、第三人、不可抗力） 竞合问题 违约责任和侵权责任的竞合。联系和区别738 与不当得利

林の声音 · 发表于 2005-12-7 12:15:18

一般是三道题，题型上看，简答题和论述题，有时案例。难度上算中等，不会出专业性特强的，除了基础性之外，强调民事诉讼的特点，反映出民事诉讼才具有的。 简答题和论述题是否需要回答概念，如果比较清楚还是答上比较好，往往可以从概念中反映出题目。在回答两种制度的区别时，写出要点还要将具体内容阐述一下。 今年从量上要缩小，方式有二，通过题目形式变化，数量上减少或者答题内容减少，综合性提高。 民诉不出热点问题，面试喜欢问如何看热点问题，专业书的阅读。答卷的时候保证速度的时候尽量清楚。基础的东西一定不能答错，否则。 第一章　概述 一、民事诉讼 １、概念 ２、特点 １）法院代表国家 ２）解决民事纠纷 ３）诉讼活动受到民事诉讼法的调整 ４）民事诉讼有一定的程序性，由一定的诉讼阶段构成民事诉讼。民事诉讼各阶段虽有各自的任务但有密切的联系。 ３、内容 法院　　　　　　　　当事人 　　　　　 　　　　　案件 １）解决民事纠纷具体活动由当事人、法院一起进行 ２）解决有关民事活动阶段（解决阶段的发起、主体） 从宏观上说，案件解决的程序和案件各阶段的具体程序，各个程序的条件、范围要求、发动、运行、法律后果。有些情况下，制度会出现两种情形可以选择，但条件上有一定的变化，如被告不出庭，必须到庭的拘传，一般被告可以缺席判决。 民事诉讼基本知识需要能理解、运用。每年有一道运用题。各种制度的主要区别需要注意。仲裁不会单独考，一般放在比较中。 二、民事诉讼法 掌握两点： １、民事诉讼法的属性 为什么是基本法、部门法、程序法？基本法是从整个国家法律体系的地位角度回答，是基本法律，仅次于宪法，高于一般的法律法规。部门法是从调整对象上说，规范了特定的社会关系。程序法是从民事诉讼法的内容看，规范的是民事诉讼的权利义务和过程。 ２、民事诉讼法与民事实体法的关系 至于与宪法、刑事诉讼法、组织法的关系，不如与民事实体法之间的关系重要。从考试意义上也是如此。谈到这种关系时，首先总是考虑他们调整的关系不同，强调各自的作用，在此上考虑两者之间的关系。 １）不同的法律部门，调整不同的法律关系。举例说明，在社会中发挥不同的作用。 ２）相互的联系。两者内在的关系，如民事诉讼中制度的建立是以民事实体法的制度为基础。其次民事诉讼的自身作用，如诉讼地位平等对实体平等的保障。 如果能够说明两者之间的联系区别，以及分别作用，具体的事例，则会比较满意。 ３）强调独立的法律价值 　　民事实体法是为了促进法律关系的发展，诉讼法为了解决已经出现的纠纷。两者在价值取向上不同，前者考虑公平、诚信，后者考虑公正、效率。前者对民事主体资格要求比较严格（要求法律关系安定），而后者的资格要求比较松。 三、民事诉讼法学 定义为学科，研究的对象就是古今中外民事诉讼制度的理论与实践。 第二章民事诉讼法的性质、结构、内容和效力 一、性质 一般了解。 二、任务 不会单纯考，过于一般。要结合具体内容。虽然考的可能性很小，但对理解整个民事诉讼制度有意义。民事诉讼的具体制度和结构就是为了解决民事诉讼的任务。如果谈对某种制度的任务时，如果忘了，民事诉讼法的任务可以帮助回忆。 保证诉权、保证公正审判、保证有效查明事实、正确适用法律、依法审判。我们可以从这些方面注重每个制度的作用。 三、效力 一般掌握即可 四、结构 一定要比较熟悉。 总则 １、立法的根据任务 ２、基本原则和制度 ３、审判组织 ４、诉讼管辖、回避制度 诉讼参加人（地位） １、原告 ２、被告 ３、其他诉讼参加人 证据（证据种类、举证责任、保全）证据规定要看看（举证责任、证明力问题），须要适当补充一下。 辅助性制度，意义相对弱，考试可能性更小。相对大的事财产保全和先予执行。其他几乎不考。 调解 期间诉讼（时间、方式） 审判程序 　　诉讼程序（分类，１１种程序逐一写出，各审判程序阶段，简易程序的规定，程序的特点、发动、运行） 执行程序（规定、制度） 涉外诉讼程序规则 第三章　诉和诉权 一、诉的要素 １、当事人 ２、诉讼标的（法律关系） １）对诉讼标的的认识（与标的物（指向的具体对象）的区别、诉讼请求（根据诉讼标的所提出的具体主张）的区别）诉讼请求不会影响诉讼性质，诉讼标的变化会影响。 ３、诉讼理由 二、诉的种类 分类的标准、作用、事例 １、确认之诉 ２、给付之诉（有时包含确认） ３、变更之诉（变更现存的法律关系，是否需要变更、如何变更，有时包括给付内容） 三、诉权 １、法律赋予 ２、双方享有 ３、包括程序意义上和实体意义上 ４、贯穿在诉讼过程中 ５、诉权和诉讼权利的区别（前者是抽象的诉讼活动的基本权能，在具体的过程中表现为诉讼权利，是抽象和具体的关系。前者是基本全能，是一种法律资格，前者还是一种潜在的权能。）诉权是当事人享有，诉讼权利是诉讼参与人也享有的。 第四章　民事诉讼法律关系 一、内容（要素，主体、内容、对象） 二、意义 三、变化原因（考过、民法、法理也考过）基于一定的法律事实。 实践意义：一切权利义务的行使都是法律的规定。 理论意义：有利于整体上把握民事诉讼制度。是联系民事程序诉讼制度的红线。诉讼权利义的规定安排了不同的诉讼制度。 第五章　民事诉讼的基本原则 题目比较大，但仍然可以考一部分内容。 诉讼地位平等、辩论、处分（在整个过程，但事人都可对自己的权利作出处分、各项权利都可处分、对实体权利的处分是通过相关的诉讼权利的处分、法院对处分的保障，还有监督，比如撤诉。老师主要看要点，和说明，击中要害就过去。）、法院调解原则，四项权利比较重要。 从考察，第一，基本概念、第二，这项原则订立的基础（一定与实体法有关）、第三，法律上的规定（原则的基本内容，援引、说明、具体表现）；第四，具体内容的说明。（对各方的要求、对案件的意义） 概念的关键词十分重要，务必搞清楚。 诉讼辩论必须在法院辩论才有意义。老师有形无形会注意这些问题，会怀疑理解十分准确。处分是对权利的支配权。具体的内容自己看，按照我列的要点归纳一下。写上关键词就行了，看这个归纳的东西是否能复述。如果可以完整复述就行了。如果将提要不用还能复述就可以了。能够概括的就是理解的。 检查监督（是对审判、抗诉）、支持起诉（只有机关团体、单位可以这样，公民不行，只是支持不是代替）这是最基本的，别的一看就能理解。前面提到的不能搞错。 基本制度 设计到民诉和刑诉，这是两者考其一的。 合议制度（两个问题，一，合议制什么时候用，独任制什么时候用。二，合议制适用的时候，内外关系。）谁出题，如果付出题，涉及审判组织和审判程序之间对应关系。作为复习题来讲，过去考过，不同的诉讼程序中审判组织有何不同？这个很适合综合考试。很容易，但是答好（全）不容易。首先，需要了解１１种程序，然后将审判组织都答对。如果有可能出相对深的问题，估计在同一的考试中可能性比较小。如简易程序都独任、普通程序都合议是否合理？制度的实际都是为了案件审理的需要。我们在立法上错误，在于程序与案件对应，但组织与程序直接对应，而没有与案件度应。但是问题在于，这种间接的对应可能导致审判组织与案件的不对应。 回避 公开审判（具体内容与刑诉有一定差别）法定不公开（任何情况都不公开）和申请不公开。 证据的收集和调查（依职权和申请调查） 两审终审（意义、与三审终审的选择） 第七章　民事审判权和民事审判组织 审判权的特点：被动性、独立性、终局性。这些特点的内容，以这些内容进行制度的评价。在有可能的情况下，讨论现行制度的成因，说明其合理性，并在此基础之上阐述不足颇有意义。搞不清楚的问题不要批评。 民事审判权的功能，讲到权力的功能的时候，其功能于主体要发挥得作用有内在联系，首先，审判权是法院参加民事诉讼的依据。这些权利的共同构成民事诉讼制度。审判权应当为保障但事人权利服务。 民事审判权的具体内容。委托调查这样的东西，不一定要考，但同类问题中，委托的是外地的法院。但是现在没有选择题。 诉讼指挥权，主要由法院安排诉讼进程。包括诉讼参与人的权利义务的行使。特定事项的处理权。裁判权（这是最重要的权力）。 审判组织 实际上就是不同的程序中审判组织是否不同。公示催告中，独任审判的、除权判决阶段需要组成合议庭。 合议庭的内外关系。内部关系是指合议庭成员的关系，民主集中制。少数服从多数，对案件事实认定和法律认定的多数意见是合议庭意见。形成不了多数意见提交审委会。 外部关系，使合同议庭和诉讼参与人和参加人的关系，集体负责（任何人的行为代表全体）、同一行动（对外关系应当一致）。 与审委会的关系，综合考试不会涉及，一般了解。 主管与诉讼管辖（比较重要的部分） 之所以重要，在于内容比较丰富，多，在民事诉讼中的地位比较重要，涉及案件的管辖问题，从考试上说意义比较大。考试可能有案例，案例肯定是与司法实践联系比较密切的内容，首先就是管辖。 主管一般看 管辖问题，注意，确定管辖的原则。在设立管辖的时候确定什么知道四项，如有利于诉讼、有利于分工、维护主权等。但是确定管辖的原则是指在确定具体案件的时候如何选择。如被告人住所地与管辖相联系。法院辖区和争议标的的联系。如权利义务的发生地。通产表现为与法律事件的联系，或者有关法律关系中主要方面的因素。如侵权行为地、合同履行地。或者与标的联系的，如保险标的、票据支付地。运输合同纠纷、驶发地、目的地、事故发生地、最先到达地。这些是与案件联系最密切的，有利于事实查明，便于审理。特殊地域管辖一般在于与案件联系最为密切，和被告所在地。“法从理出” 级别管辖：各级法院都受理第一审，基层法院是概括性排出性规定。高级法院没有权利受理自己认为有权管辖的案件。 地域管辖 案例比较特殊的，涉及身份的可以由原告所在地，司法解释中涉及支付赡养费可以由原告所在地。 特殊地域管辖，最密切联系来记忆。９种。最重要的是涉及合同纠纷。合同纠纷由合同履行地和被告所在地。什么是合同履行地，不是很好记忆。不过幸亏只会考一种，如接待、加工承揽。编造的案例，一般一个完整的句子就包含一个知识点。 协议管辖，约定管辖，约定的法院有哪些，一般的纠纷中仅限于合同纠纷。一般了解成立的条件（书面、合同纠纷、选择法院有限制，联系最密切、签订地、履行地、标的所在地、原被告。协议不可违反级别和地域管辖。也不可违反专署管辖。协议管辖无效，法定管辖。 专署管辖，很容易埋伏。如房屋所有权的买卖，不可约定管辖。继承纠纷，两个。 移送管辖，过去考过。注意，移送的条件、只能移送一次，发生争议制定管辖。 指定管辖，一般是争议，或者无法管辖或者管辖不明。管辖权转移有联系。上下级法院之间。 难度更大的部分在于这些管辖之间的联系，如各类管辖与确定管辖因素之间的关系。最难得题目就是这一类，如举例说明不同管辖之间的相互联系。（如管辖权转移和级别管辖，协议管辖和法定管辖） 共同管辖，尊重当事人意愿，协商管辖，不成的上级指定。这是从以防万一的角度阐述，但在专业课中是一般的。 除了固定的死的规定之外，绝大多数题目不是这样。需要可以培养理解的能力，以便灵活利用。 管辖的恒定（受理案件时的相关状态，此后不因相关因素而转移，如被告搬家、行政区域发生变化）和管辖权的转移（条件、提出、形式、审定） 一定要注意，各类管辖的内容，确定的因素。特殊地域的合同，履行地确定、协议管辖、共同管辖、指定管辖。 截止于2004-8-10 11点50分 第九章到第十二章属于广义上的当事人，应当联系起来复习。一般考察相关但事人的诉讼地位。实际上属于，比较有特色的主要制度。上午的内容与刑诉有很大的类似性，存在共同问题。而当事人就是独特的制度，以及共同诉讼、第三人都是独有的。必要共同诉讼人与无独立请求权第三人的区别。这些问题相对比较多。更综合性的提笔综合科没有考过，如各类诉讼参加人与诉讼标的的关系。还考过当事人主要的诉讼权利、诉讼权利能力与民事行为能力的关系。整个来说，本身内容不少。在考试中出现的概率也较大。这是很正常，其他院校也对于广义当事人很重视。至于涉及案例也是很可能的。需要对基础掌握准确，还要了解互相关系。 第九章　当事人 一、概念 因自己的权利与人发生争议而到法院参加诉讼并受其约束的人。与争议的法律关系有直接利害关系，以自己名义诉讼，并接受法院裁判。一般了解。 当事人称谓，很多教材作为一个专门问题来谈。这是由于不同的当事人称谓能够表明不同的诉讼地位。虽然表面是形式问题，但是还具有这种实质意义。一般了解 诉讼权利能力和诉讼行为能力，注意相关问题，民事权利能力和民事行为能力，以及正当当事人问题联合考察。诉讼权利能力是法律赋予相关主体具有诉讼资格。什么主体具有诉讼权利能力，自然人和法人的规定。这样的规定与实体的权利能力大致的意志。这样容易形成两者是等同的。对自然人而言是相同的，但这是不同的法律，分别赋予不同的主体以不同的法律资格。他们所进行的活动是不同的。其实法人和机构的权利的赋予上是由产别的。法人才具有民事权利能力，非法人不具有。但是民事诉讼法上，赋予了非法人团体具有诉讼权利能力。这表明实体法和程序在主体资格上有一定差别。这是他们不同作用所决定的。民事实体法的目的在于保证有关法律关系发生、变化、消灭比较安定，强调诚信、公平、平等。整个过程讲究保证有关法律权利义务能够正常地实现。也就是说在价值取向上注重法律权利义务的安全和稳定。诉讼法的基本功能是为了解决纠纷，意味着，民事纠纷都应当纳入诉讼解决。因此实体法上没有赋予非法人团体主体资格，但是非法人团体在生活中有可能产生民事纠纷的，因此有必要纳入诉讼权利主体的范畴。这个题目本身是由意义的，同时能够对于民事实体法与程序法的价值取向上做出区分。民事诉讼主体的正当性往往受到实体法的约束，正当当事人是在具体的争议中相关当事人是否可以作为诉讼主体参诉讼的资格。如果不具备一定条件就不能作为利害关系争议的当事人。正当当事人有其条件，应当与案件有利害关系。我们确定这个规则就是受实体法的影响，需要直接的利害关系，司法实践中还要求实质上有利害关系。虽然从程序上讲不一定正确。证据法上规定，起诉需要提出相关证据来发动诉讼。什么叫符合起诉条件的证据。而这是关于胜诉的问题，而不是关于起诉的问题。当事人的说明和陈述，实务中法院可能不受理。这在一定程度上没有道理，并非一定败诉。我们关于正当当事人的概念受到实体法的影响很大，西方认为只要有形式上的利害关系就可以了，就可以作为正当当事人。但在不同阶段中要求不同。我国在起诉的要件上与胜诉的要件上几乎等同起来。我国的差别相当小，法院有这样一种观念，确立当事人时，总是看是否要其承担责任，这实质上是本末倒置的。是否要其承担义务应当又审判结果决定。这是没有经过正当程序的表现。我们知道一下就行了。 诉讼行为能力，稍微注意一下，与民事行为能力的区别，除了有关的非法人团体问题，民诉法是赋予了他诉讼行为能力。还有区别，民事行为能力有三种划分，而诉讼法只有两种划分。民事的无限都属于诉讼上的无。最主要的是考察两者关系的例证。 原告和被告 两者都是以自己的名义，当原告是主动的、被告是被动的。两者地位平等，相互对抗。 当事人诉讼地位的却定。这是诉讼法的老问题。是传统的问题，如何确定当事人？也就是正当当事人的确定。有行为说、意思表示说等等。这些学说的目的是，与争议法律关系有可能有利害关系这尽可能加入诉讼。如何判断有可能有利害关系则不是很好判断。社会生活比较复杂，社会关系复杂，法律用来调整各种社会关系，划分为不同的法律部门。但是同样性质的法律关系也会比较复杂，如法律关系中，权力是共同的，或者义务是共同的。发生争议如何处理？从彻底解决纠纷，防止相互矛盾于是采取了共同诉讼制度。还有人数众多，则有诉讼代表人诉讼。还有同一个法律关系但是相关的主体涉及三方甚至三方以上。若美国多方诉讼。我国以第三人参加诉讼。我国分为有独三和无独三。还有其它的关系基于同一关系但派生出其他关系。如继承案件，法律关系上说是继承与被继承关系，但是在主体看来是共同权利。个体可以处分、放弃，诉讼上如何解决。我国规定涉及共同继承都是按照共同诉讼。但不一定是必要的共同诉讼，也不是多方诉讼，只是借用这种制度。赡养也是这样，这个共同赡养义务是什么关系，并不是连带关系，但法律上也是借用了共同诉讼来解决。这是为了便于大家理解诉讼人地位的确定是典型和非典型相结合的。有时就是借用相关制度。有些情形就是根据司法解释解决。如分公司不能作为独立的当事人。有的就不是很好解释，如个体工商户，不是以工商户为主体，而是以其业主为主体。还有明显的，企业雇用关系中，雇主雇员之间的关系，雇员在履行职务过程中，按民事诉讼中雇主作为被告。但是去年出台的司法解释关于精神损害赔偿中，规定雇员在从事经营过程中，如果由于雇员的行为造成损害，雇主和雇员实行连带关系。这都是实务中的问题。过去是基本想法是，雇主先予赔偿。司法解释想更多的维护受害人的利益。实体法与程序法发生冲突这是比较明显的。需要了解关于必要共同诉讼人的确定看一下司法解释，有些东西比较复杂。如借用空白合同这样的情况一般作为共同诉讼人来参与诉讼。还有两种比较特殊的司法解释，一种是担保，有连带与一般保证。记司法解释《适用》５３条，无论哪种保证都被列为保证人与被告证人。除非是连带关系，否则起诉一个应当追加。仅起诉被告证人的可以仅列其为被告。这与实体法的规定不太一样。一般保障还有先诉抗辩权的问题，不可同时主张。但是在诉讼中居然可以同时列为被告。这是出于为了一并解决纠纷的目的。但是在判决中说明，先由主债务人承担。这需要注意。还有一个是新闻中名誉侵权的，列作者或新闻机构的单列，但两者系隶属关系的，只列单位为被告。 当事人的诉讼权利和诉讼义务，具体权利义务内容比较简单。曾经考过，涉及主要诉讼权利的意义和作用。涉及上就是法律后果和法律目的。如起诉，疑义就是诉讼成立，作用就是诉权的实现。如委托代理诉讼，意义就是在代理的后果及于当事人，作用在于为当事人提供帮助和方便。 共同诉讼人，往年考的比较多。共同诉讼和共同诉讼人的理解。前者是指一方或者双方当事人是多数的诉讼。共同诉讼设立的目的在于在一个争议中涉及到多数人利益的诉讼形态。其次为了防止判决矛盾、提高诉讼的效率。共同诉讼人是指在共同诉讼中居于相同诉讼地位的人。 必要共同诉讼和普通共同诉讼。法定型是最标准的共同诉讼，第二种，是通过一定的法律关系约定，常见于合同关系中。还有事实型，没有法律规定和约定，而是基于一定法律事实的发生，如共同侵权，作为共同诉讼人。需要注意，共同侵权作为共同被告，反之不构成必要共同诉讼。如一个行为造成若干独立损害。则受害人不需要成为共同原告，而可以独立起诉。理解必要共同诉讼汇中的两个法律关系，一个是内部关系，一个是外部关系。这是需要考察共同诉讼人中一人行为的效力。我们要求协商一致，但这是良好的愿望。这在典型的必要共同诉讼中可以成立，但是在非典型的必要共同诉讼中却不同。如共同继承案件中。因此高法的司法解释１７７条，规定必要共同诉讼中一人或数人提出上诉的处理规定。如川岛芳子继承案。向谁提出上诉则谁为被上诉人，其他人按照一审地位。如果出题到当事人地位确立，最复杂也就是如此。普通共同诉讼也就没有什么考察意义了。 第十一章　诉讼代表人制度 要注意的是，代表人诉讼的性质和特征。代表人诉讼的形态是一种特殊的诉讼形态，用来解决群体纠纷的。从本质上讲，法律上讲人数众多、标的同一，通过这种形式来诉讼就使得诉讼性质发生了变化。与共同诉讼不同，与诉讼代理人也不同。案件所涉及的相当多的当事人不参加诉讼，共同诉讼所有当事人都参加诉讼。与代理制度，诉讼代表人本身是当事人，意味着它所进行的行为及于自身。代理人的法律后果都有当事人承担。从形式上看代表人诉讼是共同诉讼与诉讼代理人的结合，但本质都不同。至于代表人的种类、权利、审理程序一般了解。 第十二章　第三人 适当予以注意。属于一个基础制度、比较有特色的。两类问题。一类是由独立请权第三人和无独三地位。这是很容易想到的问题。第二类，跟其他类别当事人的区别。作为问题就是这两类问题，不会出于这两类问题。最核心的就是诉讼地位，从概念出发，又独三对标的有独立的请求权而参与到他人正在进行的诉讼。相当于参加诉讼中的原告，原告和被告都是被告。参加诉讼的根据是对诉讼标的提出独立的请求权，反对原被告的主张。其主张与本诉中的原被告都不同。必要共同诉讼中的共同原告的利益相同，主张共同。在这里有部分独立请求权的第三人，对本诉中的标的主张部分权利。这请求虽然是部分的，但仍然独立。这是比较重要的。事实上形成的三方诉讼。无独三，是对诉讼标的无独立请求权，但对案件结果有利害关系。为什么没有独立请求权，就是对他人诉讼标的没有权利可以主张，法律上的利害关系是因为其他法律关系才有的利害关系。如种子公司将种子卖给销售方，销售方卖给农民。在买卖关系中，种子公司没有独立的请求权，没有权利义务关系。但是在第一个买卖关系的原因，可能承担责任。因此这是法律上的利害关系。这种关系以一定法律关系的存在为基础。使得无独三区别于其他人。需要去背法律上的利害关系与事实上的利害关系。后者与争议的诉讼标的没有联系，因此没有法律上的联系，而仅仅是事实上的。抓住法律关系是处理案件的核心。 自己整理、归纳是很必要的。 第十三章　诉讼代理人 过去考过三次。诉讼代理人很特别，诉讼代理制度是对当事人设立的一种制度。可以从整体上把握，可以理解的比较准确。比如诉讼代理人制度，需要考虑为什么要设立？法定代理人是为没有诉讼行为能力当事人设立的制度，使得其能够参与到诉讼中。可知道法定代理是如何产生的、因素、范围、作用、消灭等。这种代理制度赋予什么样的人，一般是基于一定的身份关系，如基于监护权。这种监护权可以基于血亲、拟制血亲、抚养关系等产生监护权。过去曾经考过为什么法定代理全部是基于当事人的意思表示也不是基于代理人意思表示。这是基于法律的，当事人属于法律上没有诉讼行为能力者，从法律上讲认为对此意思表示没有意义，代理人是依据身份关系而强制确定为代理人，而不考虑其意思而当然享有代理人地位。一个当事人有两个或两个以上的法定代理人，法院从中指定一个，仍是法定代理人。法院指定不过是参与活动，而不是产生代理权。法定代理人的权限原则上没有什么限制。是否法定代理人的地位是否是当事人的地位？虽然享有这种外在表现，但是诉讼权利与实体上相联系，当事人承担结果。因此有些情况不同，如当事人死亡或代理人死亡是不同的。 法定代理权的消灭。首先考虑代理权的设定原因，如当事人获得诉讼行为能力，如监护权消灭（抚养关系解除、继父母的婚姻关系解除）、法定代理人丧失行为能力。设立的原因、产生的原因、主体、权限范围、消灭的原因。 委托代理。是为了提供保障和诉讼方便，是授权。则代理人的权利取决于授权，在授权中写明。代理权的消灭。所以委托关系解除就解除，如当事人撤销授权，辞去委托。委托代理人的范围。还有些基本的需要掌握。委托和代理（至少三方）的区别。 第十四章　证据 比较重要。民刑都可能考。在审判方式改革中，证据问题是重头戏。司法解释内容相当丰富。从考试来说，考过种类、分类、举证责任。专业考试百分之六七十要考证据一块。 证据的特征：关联性、客观性、合法性。相对还要涉及的是证据的种类，包括几方面问题，本身规定了哪些类别，还有在实践中运用比较多的。如书证、当事人陈述、证人证言。考试时，需要说明证据的种类、特征、作用。当事人陈述是其经历，因此真实性较高，全面性较高，但是他是利害关系人，可能虚假。证人证言、定义，说明是法定证据一种，分析形成，根据其所见所闻对案件事实的了解情况。真实性首先受证人认知能力的影响，还取决于记忆力，以及证人与当事人之间的关系也有影响。 对各类证据的认识，民事上的分类比较重要的是，本证与反证的分类。注意，是从待证事实之间的关系来考察。对于待证事实承担举证责任的是本证，对此不承担举证责任的提出相反证据的是反证。这只是于待证事实的关系，而不是对于权利主张。谁主张谁举证是指对于事实的主张。只要是对主张事实的证明就是本证。举证责任实质上不发生转移，实质上那时不同的相关事项证明责任的分配。举证责任是一种结果责任。举证责任制度只有在真伪不明的情况下，才产生了举证责任问题。而举证责任的分配就是对待证实事的证明在双方分配。当真伪不明时，这种分配就发生了作用，按照这种分配确定举证责任的承担。因此对举证行为责任的看法是错误的。 直接证据和间接证据（不能单独证明主张事实存在的），原始证据和传来证据（来源）。还需要注意，关于证据的分类一定要认识清楚，分类的标准不同，划分之后，证据之间没有对应的关系。 证明对象问题，那些事实需要证明？比较多的时候强调免证的情况，自然规律、众所周知的，预决的事实（除非有事实推翻）、公正文书、可以推定的（只适用于法律上，很少，国外较多按照生活经验等）、自认的事实（身份关系例外） 举证责任源于实体法，也就是证明相对性。但是由于事实和认识本身的性质，对于认定案件事实有一定的限制。缘起基于“谁主张谁举证”，但是这等于没有规定。这样原被告各自承担风险。我们不知道什么时候使用举证责任。过去法律常常解释，如果某一个事实无法对某一事实起到说明时，要结合其他证据来综合认定。这等于没说。难就难在结合了其他证据也没有办法。这时候就需要举证责任。举证责任就是待证事实处于真伪不明的情况下不利的分限的承担问题。因此是一种结果责任。曾经说是败诉的责任，但不是一个待证事实不能证明就败诉，而是联系起来看是否证明了主要待证事实。行为责任的决定性在于结果责任。分担问题，是由可能承担结果者承担行为责任。举证责任（证明责任）是个说服责任。行为责任没有尽到通常承担结果责任。 有时候反复考试时因为对考试结局不满或者确实重要。 举证责任的分配，是个很大的分配。世界各国觉得是个难题。法律要件说、法律均衡说等等不一。都是在找一个平衡点。核心问题在于，真伪不明时，举证责任由谁承担。一般是根据利益问题，需要证明一方承担不利风向。如果该事实得到证明获得利益者承担不能证明的风险。有学说挑战，利益是相对的，否定也能得到利益。后来修正为，积极主张的事实的承担举证责任。证明事实发生过通常比没有发生过容易。因此也存在举证责任倒置。 通常情况下，证据规定第五第六条规定通常举证责任。有关事实的证明根据肯定事实和公平诚信等方式确定。一般考虑获得证据的难以程度。还有“稀明”制度，让法官相信大致可能证据在对方手中。另外还有举证责任倒置问题，倒置inversion与所谓正置有关。我们原先写对于如下侵权事实由被告举证，其实涉及到这些内容时，这样让人觉得，凡是原告提出的，被告否认的都是被告举证。我们不论倒置是否科学。《证据规定》第四条，将这个问题解决了，所谓举证责任倒置并不是相关事实都是倒置的，而是就特定事实，推定原告的主张事实是肯定的。涉及医疗事故、环境污染、搁置物、动物，发现这样一个问题，所谓举证责任倒置，只是在某些方面和事实倒置。环境方面只是对行为与结果之间没有因果关系证明。饲养动物就受害人有过错、或第三人有过错举证。医疗事故，对医疗行为与结果没有因果关系证明，并要证明医疗行为没有过错。但是其他事实仍然需要原告来承担证明责任。 这些问题比较具有特色、比较基本，比较有利的监测理解程度。 举证期限，不会考。 证据证明力问题。证据能力问题。后者是跟有关材料是否可以作为证据并纳入诉讼程序的问题。我国规定不多，不能正确表达的人不能作证。根本不列入证人证言，是资格问题。证明力是确定某一个证明材料是否能对一定的材料加以证明的能力。是否具有证明待证事实的意义。需要注意，说证据有证明力不代表待证事实得到证明。还有证据证明力大小问题，这实际上涉及到司法解释，一个是69条，另一个是77条。帮助理解证据证明力，69条是有关孤证是否能够证明事实的问题。这乍一看有道理，但是其实不必规定，不言自明。这样一规定，好像，别的案件就可以孤证定案。最简单的说出来了，复杂的都没说。 直接证据大于间接证据、原始证据大于传来证据，这样可能出现组合矛盾的情况。更理论化的问题可能涉及证明标准，也就是高度盖然性。这个综合课不考。 证据如果考案例最有可能是证据分类、相关事实的分担。 这些民诉老师比较统一。 截止于2004-8-10 17点50分 开始于2004-8-11 8点 最难也就是昨天的情形。 诉讼保全、先予执行等单独考的可能性不高。本身占有的地位不是很重要，相对只能在一定的范围内才能适用。不同于当事人、审判程序等一般需要适用的制度。但是这些制度是民事诉讼所特别具有的，其他都没有这样的制度。因此有时会考察这类题目。三种题中有一道就是基础知识，分值比较小，可能出这样的题。 财产保全 保全在诉讼中设立的地位。民事诉讼是解决民事纠纷的特征，程序的特点就是需要经历一定的时间。在这个过程中，可能会出现一些情况而引起权利人的利益影响。法律为了维护这种利益，解决权利人生产、生活困难。财产保全和先予执行就是这样的制度之一。国外还有类似的禁止令制度。如侵权损害中排放污水的禁止。财产保全和先予执行是基于维护当事人合法权益的需要。这样的需要往往产生于一定的紧迫性，需要在诉讼结束之前得到救济。 财产保全，实际上是为了维护利害关系或者一方当事人的合法权益的实现，在发生有关财产被转移、隐匿、毁灭的情况下，对相关财产采取保全措施的制度。保证判决在社会生活中得到实现。分为诉前保全和诉讼中保全。主要掌握条件。申请主体，利害关系人人（诉前）、法院、当事人、利害关系人。涉外的，法院不主动。保全一般应当说明需要保全的理由。申请人的证明责任，外国是稀明即可，程序上使得法官相信有此可能即可。诉前一般要求提供担保。诉前保全，采取保全之后，相关人需要在规定期限内提起诉讼，否则撤销。至于程序过程一般了解。申请、裁定、48小时内措施，最主要包括对财产采取的措施，扣押、查封、个别变卖、拍卖（对一些难以保存的财产）。概念、适用、适用过程。 先予执行。概念，基于相关权利人的生产、生活上的急需，而在诉讼上预先给予执行的制度。特点，适用范围上，一定的范围。财产保全的适用范围一般要求给付金钱的诉讼。先予执行，需要与生活、生产有密切联系得。生活上，赡养、抚养、抚育费、医疗等。生产上，涉及生产资料。先予执行只是根据相对人申请，类似情况需要记忆。这样一种制度也只能够有当事人申请。义务人需要有能力先予履行。实际上还需要一些基础性的条件，双方当事人权利义务关系应当明确，权利人享有相关权利需要明确。但是程序毕竟有一定过程，同时还有上诉的可能。权利义务虽然明确，但可能对于义务的履行还有争议。程序，提出申请，法院作出裁定，必要时可以由申请人提供担保，一般是涉及生产的。 保全的最基本内容、条件、程序。 法院调解 考察的意义较小，没有明确的调解程序。理解的时候，具体内容有：调解的概念，诉讼中调解和诉讼外调解的区别。审判过程中，在法院的主持下，双方当事人协商达成协议。诉讼外调解不是一种诉讼活动，由人民调解委员或者其他人主持，没有明确的程序。法院调解有终结诉讼的功能，同时确定当事人权利义务，同时还有执行功能。诉讼外调解相当于合同的效力，但这有一定的问题。第二，法院调解应当遵从的原则，事实清楚、自愿、合法原则。调解过程一般了解就可以了。申请、开始、建议（必要的时候）、进行、终结。百分之九十五以上不会考。 适当注意一下调解书及其效力。如果达成调解协议的都应当制作调解书，还有不需要制作调解书的内容。提醒大家，法律上的规定、司法解释如果在原则规定的情况下，有但书或者除外的必须注意。需要专门说明，这样才完整，需要特别交待，而且有些需要特别强调，很有可能派生出新的制度。如已经生效的裁定、判决，一般不需要制作、但撤诉除外。原则上需要制作是，一，调节的效力确定的权利义务需要明确。二，调解之后具有给付内容，具有执行力。因此原则需要，但法律规定不要要制作的，（有时候考察这种运动型的题目，考察立法意图），无非是制作没有实际意义，或者没有积极意义。制作得目的是确定力或者执行力的需要，不要要制作是由于这两方面的缺乏。离婚诉讼调解和好，本身就确定了，也不必要执行，因此没有必要制定调解书。收养关系也是如此。即时履行完毕的，也具有了确定性，不需要调解书。（研究生口试中常考，从制度需要的原因考虑，决定制度相关因素有哪些。） 调解的效力，我国民事诉讼法规定，如果不需要制作调解书、如果需要制作调解书双方送达生效。后果是，第一，诉讼结束。也不可提起上诉。调解书具有给付内容的可以依法申请强制执行。调解不能上诉的原因，调解的内容形成主要取决当事人的意愿，自己决定的结果，从一般意义上，当事人应当同意。 期间送达 在案例中有可能成为一个问题被提出。出题一种是需要根据条件判断如何处理，还有就是找错误。关于期间的计算、具体规定等可以考察。 刑事诉讼如果考案例，他们会考虑这个问题，如果有具体时间的话，需要考察有没有陷阱。 还有就是主体制度上，民事诉讼、刑事诉讼都很突出，什么行为什么主体什么方式进行，考察合法与否。刑事诉讼更容易出题，汪建成炫耀案例好，无非是期间、主体、阶段等陷阱。往往是两个机构都能实施，但条件、阶段有可能不同，我们要注意这些方面是否有问题。主体一定要与时间、阶段、具体情形联系起来，他还能躲到哪里去。老师就高明在对相关的内容更熟，知道那里比较隐蔽，比较容易混淆，然后挖陷阱。如果很熟，就不至于错了。往往如此。 期间送达这是一个方面。论述、简答没什么好考，会被同行认为不好，除非万般无奈，但是在案例中就心安理得。期间的发生、届满（推延），诉讼文书在途期间不计算在内（要注意，不包括当事人在途期间）。无非是这些东西的应用。老师不会就期间问题考期间，而是联系到具体制度。如裁定10日上诉、判决15日上诉，裁定需要书面，这可以结合期间考。如邮戳等问题、如何计算期间等，还要考虑口头书面的问题。研究生考试一定将条件与期间联系起来。 送达。比较重要的，概念的问题，不一定考，但一定要熟悉。送达涉及送达的方式，也不会单独考。可以放在案例中考察，比较隐蔽。如果说编排案例，涉及理解问题。各种送达方式的要求，是否发生法律后果，瑕疵。如直接送达，直接向当事人送交，也可向成年家属。（离婚除外）法人送达，可以送到收发室、传达室等，都属于直接送达。留置送达，是强制送达，需要有证明，如调解不能适用留置送达，需要适当注意。邮寄送达没有什么特别的。转交送达，需要看特定的送达对象。委托送达一定要注意，委托只能外地法院。公告送达有些不能诉讼，性质上是推定送达，要求实际送达的不能公告送达。如支付令、调解书都不可公告送达。所以一定要注意是否符合法律规定。 诉讼费用，你想想会考吗？有一个问题，就是诉讼费用负担，如何缴纳、确定。作为小问题，就是直问直达，按照法律、司法解释规定的7种情形，在说明具体情形。有一类问题，如教员有时会问为什么？总的原则是败诉方负担，一般诉讼过程中败诉的通常是具有过失一方。如果没有诉讼就不需要支付费用，因此有过错一方理应承担损失。如果双方都没有过失，原告诉讼不合理，则原告负担。按比例分担也是如此。撤诉也是如此。协商主要适用于调解，因为纠纷解决就是协商的。法院确定是离婚诉讼，主要考虑到败诉方并不一定是导致婚姻关系破裂的有过失一方。大家要养成考虑小问题原因的习惯。研究生入学考试涉及淘汰不能掉以轻心。 妨碍民事诉讼的强制措施，一般了解，稍微要论述的话，就是妨碍民事诉讼的构成要件：主体非特殊；主观上需要故意；客观上具体实施了妨碍民事诉讼的行为，出现了妨碍的后果；时间上，原则上在诉讼过程中。例外的是执行中，损毁财产的。这么多年只考过一次。注意考察各方面要件是否都齐备。需要特意的归纳、注意、感悟。措施的适用，除了要符合构成要件，还需要符合一定条件，拘传适用的情况只能是必需到庭的被告人无故不到。 第二十章　第一审普通程序 这是比较重要的问题，源于两个原因，它是审判程序中最基础、最系统、最全面的程序。普通程序规定的基本内容有，第一，案件的基本程序，从起诉到判决整个过程都作了规定。规定了起诉条件、受理、决定、受理的后果，审判前准备（起诉状副本送达、答辩状递交），过程规定的很完整。在诉讼运行中有可能需要使用的制度。撤诉、缺席审判、审判中止等。这些有可能发生。在整个诉讼过程的不同阶段都有制度的规定。有些制度每个案件都需要使用，因此在进入一定阶段中就自然融合。但有些制度并不是所有案件都需要的。第二，规定哪些在诉讼过程中可能适用的制度是否仅在普通审判程序中适用，其他审判程序也可以用。审判程序规定的制度具有广泛的适用性。考试中普通程序的考试肯能性比较大，因为不仅在普通程序中运用，而且在其他程序中也能适用。需要关注的，首先是对普通程序的认识。内容完整性、适用广泛性等。在谈论这些的结论性意见的时候，必须注意普通程序自身的内容，通过这些内容表现出特征，表现出真正的掌握。需要源于对具体制度的认识得出相关结论。不要抽象的谈论理念或者概念的认识。 起诉与受理 起诉的条件，包括，原告资格、被告明确、诉讼理由、相关证据、管辖适当。比较早一些，７、８年前考过类似的题目。也只有一般同学比较理想。这些条件，以及其他条件，需要理解民事诉讼的相关要素。主体、法院、案件等内容的要素。都是一样的考虑方式。万一没有记住，通过要素考察具体内容。 起诉的方式和起诉状，一般了解。 受理 最主要的是对起诉的条件进行审查。另外对起诉的手续进行审查，还有就是对相关问题的处理，１１１条。可以用自己的语言表述，无非是这样一些类型，第一，涉及到不属于法院主管范围内的，找有关部门，第二，属于行政诉讼的，告诉行政诉讼。这两点可以取消，不必告诉解决方式。只要说，不属于法院主管就行了。第三，不能重复起诉。第四，相对禁止起诉，如女方怀孕期间等。 审查之后的处理，决定处理与不予受理。不予受理的小问题，驳回起诉、驳回诉讼请求是不同的。前两者是裁定，后者是判决。驳回起诉是指受理后不符合条件。不予受理，是不符合条件没有受理。驳回起诉主要是程序问题。驳回起诉和不予受理的条件不完全相同，处理也有细微差别。起诉与受理相结合可以问起诉的条件和受理的法律后果。后果，各就各位，受诉法院获得审判权、起诉人取得原告地位，被起诉人取得被告地位。相对应的就是法院和当事人受民事诉讼法的约束。排除仲裁、排除其他法院都是派生的。还有一个就是诉讼时效中断，从起诉之日起中断。诉讼时效还有一个小问题，诉讼时效不时一个起诉的条件之一，诉讼时效是影响胜诉权的问题。超过诉讼时效，法院仍然应当受理。 审前准备，还包括组织当事人交换证据。有一类题目比较灵活，结合我国立法有关规定说明什么与什么的规定。如审前准备和开庭审理的规定。审前准备的内容需要答到，还要说开庭审理的任务，然后回答审前准备是开庭审理的基础，展开具体内容，如交换证据是为了法庭调查，如追加当事人是为了使得利害关系人都参与诉讼，在总结一下，前者是后者的基础，后者是前者的继续发展。因此在谈到程序与程序的关系，需要考虑两者的继承关系，从继承的具体内容上发掘内在联系。这需要注意。还有，需要补充，法院搜集调查证据，什么情况下，有两个方面的规定，法院依职权搜集调查证据，还有当事人申请法院依职权搜集证据，证据规定１５、１６、１７条规定。第十五、十七条的规定表明证据的搜集通常应当当事人自行解决，符合一定情况的应申请，法院搜集。还有就是法院可以自行搜集。第１５条与第１７条的区别。就是是否应申请的区别。为什么有这种区别？情形究竟如何不同，原来的审改规定都是列在一块的，过去强调都是当事人承担举证责任，从举证责任考虑，这有什么不同？第１７条，当事人申请向法院提出，法院调查没有查清的，不利后果当事人承担。而第１５条，是涉及他人利益的，与当事人利益无关，与举证责任无关。第１６条涉及程序问题，法院依职权调查，与当事人的举证责任没有直接联系。这个适当要注意。国外将举证责任成为诉讼的backbone 。 开庭审理 具有一定的法定形式、原则上应当公开、言辞形式展开。涉及到小问题，开庭审理与审判公开的关系，审判公开与公开审理不是一回事。前者是开庭审理的形式，允许旁听等。开庭审理不见得都是公开审理。开庭审理是判决的必经程序。 开庭审理的阶段，了解一下内容。包括预备、法庭调查、辩论、评议和宣判。所谓准备阶段，是开庭准备，主要是通知参与人到庭，庭前宣告。调查是对各种证据进行展示核实。复习过程中需要前后联系起来，将证据与诉讼阶段一同考虑。辩论有关对事实的认定、事实的真实性、有关证据与待证事实的关连性。还有就是基于一定事实对法律加以适用也可以辩论。评议宣判，涉及评议人之间的关系，宣判，如果当庭宣判是宣读主文。 审限问题与开庭审理笔录，是附带理解的问题。这是比较早的时候考的题目。 对于问题之间的联系不仅是有助于理解、同样是有助于考试的。 撤诉是针对原告的制度，需要自愿、对于撤诉问题上，法院有监督，审查合格才撤诉。视为撤诉的情况，与缺席判决的情况联系起来看。一方当事人经传唤无正当理由不到庭，或者无正当理由未经允许退庭，对于原告视为撤诉，缺席判决。视为撤诉还有扩大，如与原告有相似情形的人，如有独三和无诉讼行为能力人的代理人。还有没有按期缴纳诉讼费。缺席判决对于被告及其相似地位人。还有就是原告撤诉、法院没有准许，无故不到庭，或者被告反诉的，对原告可以缺席判决。但是单独考缺席判决可能不大。大家需要做提要，做出归结，以便通过研究生考试。通过关键字眼回忆所有内容。 延期审理、诉讼中止、诉讼终结 延期审理，是指对开庭审理的延期。理解这一点就好掌握了。也就是造成开庭审理的障碍才会出现延期审理，如当事人没有到庭、当事人提出回避申请不能立即决定、通知新的证人、调取新的证据材料。 诉讼中止、诉讼终结是指整个诉讼过程中由于出现某些事实需要暂停或者非正常结束。前者如，当事人死亡，需要继承人等，等待其他案件审结，出现了不可抗力，后者如，一方当事人彻底消灭或者身份消灭。程序上作比较首先就要考虑时间段。适用的具体条件，可以采用列举的方式，不需要全答。还需要概括说明性质不同、法律后果。做题的时候要有意识地进行分类和考虑。 简易程序 新出台的简易程序规定。 适用范围，一审基层法院审理简单民事案件。适用的时候用排除性的规定，规定哪些案件不适用简易程序的规定。一个是起诉时被告下落不明的，第二是发挥重审的，第三，代表人诉讼（共同诉讼中一方人数众多的），第四，法律规定适用特别程序、督促程序、公示催告、企业法人破产还债、审判监督的不适用。这个不应当规定，对于本身就不是一审程序的案件不必规定。简易程序也不同于简易审。（谈立法与学者、学术态度）强调务必认真，最终都在于最基本的东西。 与普通程序的关系 有一个相互衔接的问题。第一个是普通程序案件可以在双方同意的情况下，法院认为可以适用简易程序的，可以适用。适用简易程序向普通程序转化，法院有这样的规定，一般都用简易程序，遇到障碍才改用普通程序。另外基于当事人的选择权，当事人对简易程序的适用有异议的，法院认为有道理的，可以转适用普通程序。还规定了有些案件原则上应当调解。（离婚纠纷、继承纠纷；劳务纠纷；合伙纠纷；宅基地纠纷和相邻纠纷；交通事故和工伤损害赔偿纠纷，权利义务比较明确的；诉讼标的比较小的纠纷）前面四项归类为相对熟人的纠纷，后两项都是比较简单案件。简易程序考过简易程序的特点，也比较重要。起诉方式简便，可以口头起诉（实际上限制了口头起诉，原告提交起诉状、他人代书有困难的）。当即受理，原则上没有变化，原先可以当即审理，现在变化为，被告同意口头答辩的，可以当即审理，被告要求书面答辩的，应当另行确定开庭日期。首先是为了防止滥用简易程序，另一方面是迁就现实的广泛适用的情况。传唤和通知的方式简便，如果这些方式没有到庭的话，不可缺席判决。有明显的阶段性，审限较短。增加了一个特点，原则上一次开庭审结，但是法院认为需要再次开庭的除外。法律文书可以简单，调解结案的，调解书可以简单。双方当事人在调解书上签字的生效。双方协商的判决书可以简单等。还有一块比较乱，不会靠，原告起诉被告应当提供一个被告的详细地可送达地址，如果不能得，不适用简易程序。也就是简易程序受理后，驳回起诉。被告答辩的时候需要提供准确的可送达的地址。否则按照户籍所在地，而且是直接送达，如果没有人则留置送达，只要送达人签字即可。在简易程序中排除了公告送达，需要实际送达。这有一定道理。概括起来简易程序中比较重要的是适用和特征。还有就是那些不适用，条件。就是这样的程度。所谓实践性强、复杂没有理论性的东西就不考。基础性的、变化大的东西需要掌握。 这个部分如果考得化，就是这些。 开始于2004-8-11 14点 第二十二章　第二审程序 第二审程序与一审程序的联系。我国两审终审制，上诉审就是终审。第二审就是第一审审理的继续。是对当事人不服的案件继续审理。第二审通过案件的审理不仅解决纠纷，而且对一审所作的裁判进行表示。二审的法院应当是原审法院的上级法院。从行政上讲有隶属关系。两者的区别，发生的原因不同，具体适用的条件不同，程序不同、法院不同、裁判的效力不同。还有属于相对比较具体的问题，审判方式上不同，一审原则上需要开庭审理，而审可以不必开庭审理。一审需要判决，而审可以裁定。重审、二审、再审的区别。 二审的提起和受理。提起的条件，上诉人在上诉期内提交上诉状。对那些裁判可以提出上诉。相对比较具体的问题。二审当事人的确定，复杂在于，一审的当事人中有无独立请求权的第三人应当在一审的判决中让其承担义务的。当事人都提出上诉的时候，都列为上诉人。必要共同诉讼中一部分提起诉讼，其他当事人如何确定地位。如果专门论述的时候需要注意这几个问题。上诉的受理是一样的，符合条件的予以受理。上诉撤回一般了解。 上诉的范围，原则上限于请求范围。司法解释说明，但二审法院也可以对与之相关事实与法律适用审查。 审判的方式一般了解。（一般了解就是不会单独考，但可以与其他内容一同考察。考试有这样的问题，是否有重点和题型，确定重点地时候往往涉及对重点地相关问题的掌握程度，所以学科越是熟悉也就是越深入。如果知识是一块一块的，则比较麻烦。一个学科就像一棵树，但是根基是一体的，枝叶之间也有联系。不能仅仅掌握一些枝叶。谈到联系的时候必须考虑相互的关系。）审判的地点、时间。 审判的调解，与诉讼的程序有关。二审应当考虑一审已经做出了判决，这样的调解与一审调解的不同，就是调解结束之后，需要对一审的裁判做出意思表示。但这本是个障碍，达成协议视为撤销，调解不同与一审不同。二审调解是在一审作出了裁判，对于调解不成是有影响的。一审是继续审理，作出判决。二审法院还要看一审法院对案件审理的情况来确定。具体来说，司法解释对二审调解特殊情况作了说明，第一，一审判决有漏审漏判的可以组织调解，调解不成发回重审。为什么发回重审，这是两审终审决定的。从程序上讲，这个问题没有经过一审处理。第二，一审遗漏了有关当事人，在二审审理过程中可以通知利害关系人，组织调解，如果不成发回重审。第三，当事人增加了有关的诉讼请求，或者被告提出“反诉”。针对这种情况，可以组织调解，调解不成，告知另行起诉。第四，离婚诉讼，一审法院判决不许离婚，二审认为应当离婚，可以就相关问题一并调解，调解不成，发回重审。 二审做出裁判的情形。四种情形，第一，判决驳回上诉、维持原判。过去专门考过为什么驳回上诉以判决的形式？需要考虑判决与裁定的区别，一个解决实体问题，一个解决程序问题。还有对驳回上诉、维持原判的性质上的认识。（刑事上采用裁定，这是立法上认识的不同）这实际上对当事人的实体权利做出了最终的处分，是实体问题。第二，依职权改判，认定事实正确，法律适用错误。一审在认定法律上认定事实有错误，使用法律不当。二审法院查清了案件事实依法予以改判。第三，发回重审的裁定。两大类，认定事实不清、证据不足。与依法改判的不同，一种情况是有些是法律所规定的。还有就是二审不能改判的，如漏审、漏判的，不能直接改判。如果专门说明依法改判和发回重审需要说明这些情况。第二种是程序上严重违法，司法解释１８１条做出了规定，审判人员和书记员应当回避而没有回避，应当开庭审理而没有开庭的，没有做出传票传唤就做缺席审判的。第四，做出裁定提出的上诉一律以裁定做出意思表示。如不予受理、管辖权异议。 二审中相对比较重要的是上诉审的范围和条件、调解和裁判。 第二十三章　再审程序 一、认识 １、与一审、二审的联系和区别。主要从区别角度。具体说来是二审与再审、重审的区别。二审，使一审当事人不服原审裁判而向原审法院的上级法院提起上诉引起的上诉案件所适用的程序。二审，肯定是第二个审级。重审，通常情况下是二审法院通过对案件的审理，认定一审法院事实不清、证据不足而发回给一审法院，是一审审级。再审是，发现案件却有错误，对案件再次进行审理。原来案件审结是一审的，原来一审，还是一审，原来是二审的，后来还是二审。根据这个可以引申出其他区别，如发生的理由条件是不同的。审判的法院有差别，具体审判的程序有差别、审判方式有差别、审判的效力有差别。 ２、对再审的提起，第一法院提起、第二，检察院提起、第三，当事人发动。第一审法院决定是，原审法院决定再审，第二，是上级法院提起要求再审，一种是提审，一种是自己审。提审的程序一律使用二审程序。提审，往往是，原先做出终审的法院，原审法院发现有错误。还有一种是，发现一审法院是正确的，二审是正确的。 检察院提出再审用抗诉方式，通过上级检察院提出。具体的条件，事由四项：原审裁判确有错误，第一，实施认定错误；第二，法律认定错误；第三，程序上有错误，第四，法官徇私枉法。 最后就是当事人申请再审。首先，是原来案件的当事人或者法定代理人。再审所涉及的法律意思表示来看，比法院、检察院的审查范围更宽，还包括调解协议。因为调解协议是基于当事人自行提出的，因此审查监督程序管不着。从时间上讲，申请再审两年内提出。申请再审有一定范围，不是对所有案件做出的裁判都可再审。如判决解除婚姻关系的不能申请再审。因为如果他人另行结婚，就没有意义了。还必须有一定理由，其中理由和检察院提出抗诉的理由大致相同。不同的在于，需要足够的程序推翻原判决。程序过程一般了解。 对特殊问题的处理需要处理，如法庭提审，发现一审、二审法院违反法律的。如不符合受理条件的，驳回起诉。第二，具有可能影响审判公正的，发回重审。提审往往是与二审法院观点不一致。发回一审。 第二十四章　特别程序（去年考过） 最重要的就是特别程序的特点。与一般的诉讼程序相比有什么不同，从规定和审理对象不同。关键在于审理选民资格案件和非讼案件，非常特殊。当事人很特殊，是因为案件特殊。在案件中没有原告和被告，只有起诉人或者申请人、被申请人。所以相关的诉讼程序在这里不适用。特别程序的案件审理各有各自的审判程序。这与诉讼案件的审理差别很大。诉讼案件是若干种案件适用同一种程序。从财产到人身都可以同一适用。 审判组织比较特殊，都是审判员组成，一审终审，审限比较特殊，而是根据案件审理的特殊情况。还涉及新情况的出现对原审判断撤销问题。免交诉讼费。这类直问直答的题必须答对，否则。拉不开档次的不大好，一张卷子应当是２０％同学比较优秀。 特别程序的程序性过程考的可能性很小。为了以防万一，了解一下案件的要点。谁来提出（利害关系）、向什么法院提出（密切联系）、在什么条件下提出、审理上的特点（很多通过公告的形式、有的是核查有关材料）。相关判决的做出，根据公告、鉴定、核实的情况做出相关判决。新判决的做出，是指原来判决已经做出，但是新的情况出现导致原判决与事实不相符应当做出新的判决，撤销原判决。这个程度有百分之八九十的程度。 督促程序（考过）考得是，如何认识督促程序中的支付令。一审终结，审判组织由审判员组成，有独任职。是一个独立的审判程序。简便快捷的程序不都是简易程序。督促程序是用来确定债权人和债务人之间的权利义务关系，从而来解决纠纷的问题。核心就是围绕支付令展开的，就是从支付令申请到履行或者提出异议为止。 支付令的申请。按照规定，符合以下条件：限于请求支付金钱、有价证券的请求。为什么要限于金钱、有价证券？我们问为什么，但并不是所有的规定都是很合理的，我们只不过是寻求理论上的合理性。支付令需要权利义务比较清晰，履行比较容易。如果不是金钱、有价证券则会导致难以适用。支付令必须由相关的债权人提出；第三，债权债务关系是明确的，具体的数额应当是明确的，债权到期。第四，申请人和被申请人之间没有对待给付关系。第五，支付令能够送达给债务人，需要实际送达，排除了公告送达的方式。支付令送达通常能够通过一般的送达方式。境外当事人一般不适合支付令。留置送达是否可以？并不排除。异议需要书面提出。申请需要向有管辖的法院提出。（债务人所在地）书面提出。支付令申请受理，形式上审查，形式上申请人与被申请人有债权债务关系，属于受理范围。对支付令申请的审查。也是形式审查，进一步确定被申请人的地址是否明确，债权债务关系是否明确。并不作调查。支付令的签发，支付令写明债权债务关系、债权人、债务人、双方权利义务，要求履行义务的期限。提出异议的期限和不提出异议的后果。审判员、书记员签署。送达。 支付令是否有效力？支付令在送达之后生效（确定债权人债务人义务的关系），在没有提出异议之后产生执行效力，提出异议之后，支付令失效。支付令签发之后的情况，债务人履行或者提出异议，需要在异议期间向受诉法院提出书面异议。异议应当是对支付令中所缺定的权利义务关系的否定。督促程序的终结与支付令的失效是密切相关的。 公示催告程序 也是快捷简易的程序。特点，一般了解。了解两个问题，过程和除权判决的认识。 过程，提起，票据被盗、遗失或者灭失的合法持有人提出。申请公示催告的范围仅限于票据。管辖法院是票据支付地的法院，需要提交申请书。申请的审查受理、发布催告。发布催告的时候，首先通知支付人止付。发布公告催促有关的利害关系人来对公告票载权利进行申报，公告期不少于60日。对申报的权利进行审查，有关权利人是否持有有关票据，是否是同一票据。一旦确定票据，就可能发生权利争议，则停止公告，告知申请人，并终止公示催告程序。公告期满之后，无利害关系人申请或被驳回，申请人应当申请做出除权判决。并不当然的进行除权判决。需要在一顶期限内提出申请。组成合议庭做出除权判决。 企业破产还债程序 从来都没有考过，破产问题很重要，但是事务中，运用不怎么成功。现在破产法只是国有企业的。其它部分是企业破产还债程序。仅限于企业破产，不包括自然人破产。破产法已经修改了十年了，但是还有没有出台。王利明、王卫国参加的比较多。难于出台的原因是社会实践中的问题，主要是职工安排。考破产的可能很小（十有九不考），以往万一注意以下； 什么是破产，资不抵债，资产不足以清偿到期债务。解决破产企业如何解决对若干债权人公平清偿的问题。 破产中的具体问题：债权人会议，包括职能（确定债权人性质和数额、通过分配方案、处理），对决议的通过，人数过半、财产过半（无担保债券）。和解协议通过需要2/3。 法院裁判 概念、适用范围（那些用裁定、判决，为什么）、效力的认识（拘束力、判决力、执行力）在一定条件下未生效的判决也有拘束力。 为什么用裁定，这是直接问。还有在相关问题比较的时候会涉及到这类区别。这在一定程度上，入学考试很多可能难度的提高并不是内容比较偏，而是综合性加强，往往需要考虑前后关系的联系，考察理解力，有一定的运用性，运用原理对法律上的规定做出说明。至于决定上的问题一般了解就可以了。 执行 考过若干次 执行，如何认识。执行是法院根据当事人的申请通过一定的强制性将法律文书所确定的权利义务内容加以实现。比较突出的特点，执行时实现法律文书确定的权利义务。审判活动是解决争议的，执行不解决争议。审判活动是确定一定权利义务的状态。执行具有强制性，这是突出的特点。是否法院实施的行为，具有法定程序、措施。前面两点是执行本质的东西。如执行为什么不能够进行调解，调解是对权利义务的变更，执行不具备这样的功能。执行也不具有自愿性而是强制的。 执行和履行的区别。 执行程序和审判程序的关系。我国从立法例上讲，执行程序规定在诉讼法中，如日本有专门的执行法，台湾也向这里发展。规定在民事诉讼中的也有。主要的是保证民事裁判获得现实上的实现。这个关系，并没有直接的关系，都是独立的程序。传统上表述为，前者是基础和前提，后者是保障。这是不科学的。客观上说，执行并不以审判为前提，如公证、仲裁。审判程序也不一定需要执行保障。注意一下。 执行程序的特点，基础是司法执行权（争议），核心是执行措施，执行程序执行的目的是迫使义务人履行义务保证法律文书的实现。 所谓热点问题，等考试一般不涉及。 执行的原则（曾经考过，一个是以生效的法律文书为基础原则，另一个是执行标的有限原则，最主要的是财产和行为的执行，这是民事执行和刑事执行最主要的区别。） 执行主体、客体，考的可能性小 执行开始 与执行当事人有关，法律文书确定的权利人可以申请执行。法院审理的通常是原审的一审法院执行，公证文书等是由债务人所在地，或者财产所在地法院执行。执行期限，公民1年，法人6个月。 移送执行一般了解 涉外仲裁裁决，一般了解。 执行措施，主要掌握对财产采取的措施，冻结、收入提取、财产扣押、查封、变卖和拍卖。适当了解采取这些措施之后的法律后果。别的一般了解一下。比较多的是具体如何适用，理论比较少。主要涉及一些法律后果问题。如留置物、抵押物是否可以采取执行措施，其实可以采取，但是在进行处分时候，需要有限保障他物权人。 执行和解和执行回转 对执行和解的认识，执行和解的含义，是发生在执行过程中，双方就如何实现法律文书的内容达成的协议。这个协议是双方当事人的意思表示。产生了什么法律后果？首先是，程序上的后果，执行程序中止，执行完毕则执行程序终结。如果执行和解协议没有履行，可以恢复执行。实体上的效力，行政之后、履行之间，双方当事人之间的权利义务依照和解协议执行。但只是在这个期间有效。如果执行和解协议履行完毕，原来据以执行的权利义务的法律文书视为履行完毕。第三，如果执行和解协议在履行过程中，义务人拒不履行义务，权利人申请恢复执行时，和解协议丧失效力。已经履行的义务可以折抵。 执行担保 概念、谁提供担保、担保的条件、期限。重要的是，担保成立后的法律效果，中止执行。需要经过申请人的同意，最长一年。 执行中止和执行终结，向比较诉讼中止和诉讼终结。两者都有延期审理，但执行的延期审理不是因为客观情况导致不能继续进行，而执行是当事人的要求，停止了执行活动。因此没有专门的延期执行的制度。中止执行特殊的是，案外人提出的却有理由的异议。其他不太特殊，包括一方当事人死亡等待继承人等等，大致一样。执行终结也有特殊情况，其中一个是申请人撤销了执行申请，放弃主张，通常认为是彻底放弃，这与撤诉不同。撤诉是撤回起诉。撤销申请，是彻底撤销了执行。如果暂时的停止执行，是执行中止。一旦撤销执行申请就不可再次申请。据以执行的法律文书被撤销。其他与诉讼大致相同。被申请执行人因生活困难因生活无力偿还借款、无生活来源的终结。 执行回转 在执行中比较特殊，含义，使用的条件、后果。 这些和解、回转需要关注一些、文书有哪些等等。 第三十三章　涉外民事诉讼程序 考过两三次，涉及司法协助的条件。涉外民事诉讼的原则。需要概述原则以及内容。使用我国民事诉讼法原则，不论当事人是否是外国人。适用我国参加和缔结的国际条约原则，优先适用国际法。司法豁免，从考试上讲比较重要，民事司法豁免是有限的，表现在什么地方，三种，所属国明确宣布放弃豁免权、私人事务涉及诉讼的、提起诉讼引起反诉的。这个适当关注。适用我国语言文字原则。我国律师代理诉讼原则。基本原则重要一些。 管辖、期间、财产保全、涉外仲裁、诉讼、司法协助。三十四章三十五章一块谈。专门考意义比较小，考题分数是很宝贵的。有些老师希望多一些，显得比较重要，包括司法考试也是这样，斗争了半天，法制史进取了，个别人话语权比较强，就进取了。从命题角度上讲，专门考涉外管辖、期间送达意义比较小。弱中考弱。自然不会考，还是考更重要的、更基础的。大多数考试都应当考最基本、最重要的。检测学生水平，难道考偏的能够检验水平吗？ 涉外民事诉讼与一般的有什么区别？在涉外管辖上会比较重视维护国家主权，确定管辖的有关因素的时候，将国家主权放在较重的地位。还有就是法院所在、便于诉讼。当事人的选择等。民事诉讼中规定的涉外诉讼规定从之，没有特别规定的适用一般规定。对涉外诉讼特别规定的认识，与一般规定是什么关系。牵连管辖，管辖涉及最低限度的联系，如有可执行财产、有分支机构等。很多地方法院争夺管辖权。各个国家都是这样，考虑维护本国当事人的利益。 协议管辖，除了合同纠纷之外，还有涉外财产权益管辖。 应诉管辖，根据被告人应诉的行为确定管辖权。不管有没有管辖权、多数没有，只要应诉的就管辖。 专属管辖 适当注意，可以与一般纠纷搅和在一块，如三种合同，只能专属管辖，不可约定管辖。但是可以约定仲裁，但是不能在诉讼上约定管辖。 送达，不在中国境内居住。特殊的就是使领馆送达，只能对中国公民。 期间，从比较的意义上讲，期间比较长、相对应期间比较灵活， 诉前保全，都是应申请，前提不同（担保），措施，一般了解 仲裁，从来不考 司法协助，各国法院根据国家缔结的条约或者协议进行协助。一般司法协助，一般了解，比较简单。特殊的司法协助，是对外国法院判决和仲裁机构的判决的承认和执行。根据司法协助方面的规定，对外国法院的判决和仲裁机构的仲裁的前提是承认。不能直接作为执行的依据。应当符合一定条件，必须两个国家有司法互助协议，或者共同参加了又司法协助内容的条约，或者互惠关系。这是最主要的前提。具体条件而言，第一，必须是生效的判决或裁决；第二，判决的内容不能违反我国法律的基本原则以及国家主权、安全、公共利益。在履行法律手续上，需要满足一定要求，申请的提出，申请人向我国法院提出。执行，条件，我国对申请作出裁定，予以承认。另外，对裁决进行承认，有一个《纽约公约》适用的范围有一百二十多个国家（０１年）。相对发达的国家都参加了。 涉外中重要的是一般原则，一般制度的特点，司法协助的适用条件。 截止于2004-8-11 17点38分 开始于2004-8-12 8点 考试之前需要对结构和轮廓和清晰的了解，还要了解各个部分的主要内容，这些内容之间的相互关系，不应当是支离破碎的，这是不够的。能够运用原理进行分析。第三个层次是进行制度评价。这个在综合课中不会考。但前面两个层次需要达到。 以当事人为核心的诉讼参与人、法院系统、法院会同诉讼参与人进行的诉讼过程（包括审判程序本身，事项、过程、步骤、方式，程序运行过程中相关制度应用，诉讼制度）绝大多数体面是出于这个方面。这些最主要、最基础的东西是最重要的，需要花更多的时间。根据自己的学习和上课画出各个学科基本知识的表格。 个章节主要内容串讲 民事诉讼概论：民事诉讼的特点（与解决纠纷的其他制度相比较，谁组成、解决什么问题、谁来主持、程序规范受到民事诉讼法律调整、过程步骤形式也是缘于、强制力、很强的程序性，由若干个程序构成，各阶段有各自的任务，但服务于同一目的，相互联系），如果考民事诉讼，这个意义最大。如果要靠的更具体，可能涉及民事诉讼与其它解决民事争端方式的区别，如人民调解、仲裁的区别。可以从这些特点表现出来。更具体一些，可能涉及仲裁，如程序的启动（双方同意）、仲裁庭的确立（当事人选任）、审理的方式（开庭审理、双方同意的书面、不公开）、裁决（仲裁庭评议，少数服从多数，否则首席，可以做出和解书、调解书）的作出。看书、看笔记看懂了再列出提要，一看就懂。 民事诉讼法，相对比较重要的就是民事诉讼法的属性，基本法、部门法、程序法三个要点。简单体要狠概要的说明这些属性的研究角度。民事诉讼法与民事实体法的关系，从各自解决的问题，是不同的法律部门，但是有共同的作用，实体法主要确定实体法律关系状态如何，目的是保持相关法律关系的稳定，促进民事法律关系正常发展。民事诉讼通过纠纷的解决维护当事人合法权益，是共同的。民事实体法规定的实体上的权利要落实需要民事诉讼法为保障，民事诉讼法在解决纠纷是需要借助实体法的规定来解决。区别，调整的法律关系、目的不同。设立实体法和程序法的过程中，需要强调不同的作用，因此在设计上，强调不同的功能，价值上也是不同。如果谈到民事诉讼法就是这两个问题。至于概念等更基本的不用说了。 民事诉讼法学，就是一个问题，研究的对象。 第二章，考试意义小。了解民事诉讼法的概貌、结构，做下记号，那些比较重要。 诉和诉权，主要是两个。诉指的是一种请求，诉的要素、诉的种类。要做阐释的是诉的标的。标的和请求、标的物的区别。诉的种类的特征，可以举例说明的程度。诉权主要是，诉权与诉讼权利的关系，与审判权的关系。 第四章，民事诉讼法律关系。后两节重要，发生、变更消灭的原因，举例。民事诉讼法律关系的意义。 第五章，基本原则。诉讼地位平等原则、法庭辩论、处分原则等四项原则，最少考过三次。考这些内容的时候，往往靠一个方面，如在民事诉讼过程中的表现。法院调解应当遵守什么原则等。没有更多其他。 第六章，基本制度。考试情况考过合议制、公开审判制度、审级制度。一审和二审的关系（审级制度），合议制考过内部关系和审判组织。公开审判实际上考过基本内容和公开审判与开庭审理的关系两次。回避考过。 第七章，民事审判权和民事审判组织。属于基础理论问题。掌握审判权特征（用某个特征说明某种制度，专业课考过，如从终极性考察再审制度）、内容（考过，考察各种程序启动）如果说道某种原理对某种制度作出评价，可以八股一些，先写特点、基本概念，然后结合起来，将原理的核心内容、主要的特点，对这项制度的性质作出判断，是否与原理相吻合，吻合的就科学，不够吻合就不科学。有的题目直接了当问法律为什么如此规定，如法定代理人问题。驳回上诉为什么用判决的形式。搞清楚，提得是什么问题，首先考虑一项制度最基本的内容、为什么设立、设立的具体内容是出于什么目的、有什么意义。这类问题，不是考专业的，可以很概括的表述，谈完要点之后展开一下即可。（书面要整洁、行距）如果有明确的要点，可以标号。 审判组织，掌握了审判组织对相关程序、两者的区别两者是内容之一。某个审判程序的特点时，审判组织往往就是一个特点。 第八章，管辖。比较重要的一章。自身内容比较丰富。如果考案例，首当其冲的就是管辖。各类管辖基本的内容，级别关系、地域管辖的确定等。如特殊地域管辖比较重要，涉及合同纠纷的管辖，最可能在案例中遇到。案例不可能考一个知识点，而要考综合的，要考证据、程序（上诉，无独三上诉问题、共同诉讼人中一人上诉）、当事人（还可能保证人、当事人地位，不会很简单只有双方当事人，可能是共同诉讼人，可能还有另外的合同关系，如无独三）。管辖里，协议管辖的条件、共同管辖、专属管辖的范围（情形有那些、排除一般地域管辖的适用，不能适用协议管辖，专属管辖都是涉及到当事人重大利益或者与国家、社会利益有关，才设置专属管辖。如不动产争议只能是权属争议）、移送管辖的要求、管辖权转移的情形。出小题也合适，先答概念，然后谈要点。各类管辖的确定与确定原则之间的联系。过去考过大题，从立法上说确定管辖的原则。综合课，可以靠一项或者两项原则，用法律来说明，这会灵活一些。管辖恒定和管辖权转移的内容。 第九章，当事人。最基本的问题是各类当事人的诉讼地位。这是考试次数最多的。这是广义上的当事人，包括共同诉讼人、第三人。涉及到当事人，诉讼权利，诉讼权利能力、诉讼行为能力，与民事诉讼权利能力、行为能力，考过。正当当事人。当事人有那些主要诉讼权利、法律意义。这也考过。共同诉讼，最少考过三四次。涉及，必要共同诉讼中的共同诉讼人地位，举例说明共同诉讼的类型（若干种情况说明、法定事由产生的、约定事由产生的、实事产生）。现在也就是这些。有独立请求权的第三人和共同诉讼人的原告。诉讼代表人制度的意义（独立的诉讼制度，不同于诉讼代理和共同诉讼）。第三人最少考过两次，可以与共同诉讼联系，第三人的诉讼地位。这属于比较容易想到的考试内容。老师有时出题会担心，命题也是学问。之所以比较安心，从内容上讲，这属于民事诉讼中的重要制度，是比较具有民事诉讼特色的制度。有些制度如两审终审、和回避等，因为其他学科有类似规定，因此没有什么特色。第三人的区别，有独三和共同原告、无独三和共同被告、证人的区别。 诉讼代理人，制度为什么设立（法定代理、委托代理的设立）、代理权源泉、代理人范围、代理权限大小、代理权什么时候消灭。如果阐述制度，就是这些要点。 诉讼证据。对有关证据的认识，当事人程序、书证、证人证言的认识。对证据的分类、法律上、理论上的分类。证明有关的，免证事项有那些。举证责任，掌握程度，掌握举证责任的基本含义，综合课不要求深入。如果谈到对举证责任倒置的问题，说说意义、其中有的问题，被告承担责任的举证责任，不是全部事实，而是部分事实，其他是原告的责任，举例说明。考试中就是核心的关键词问题。证据还有就是证据证明力问题，司法解释中的有关规定。 保全制度和先予执行（案件范围、适用条件、判决如何处理等）、内容、适用的范围、条件、措施、后果。附带说一下，直问直答得问题，一定要答到。给满分的机会很少，也就是这类题目。分析的题目要理解、表达的很准确不是很容易，而这类题目不容易丢分。 法院调解与诉外调节的区别，与法院判决的关系。（都属于法院的审判活动，结案方式，调解是尊重当事人意思），调解协议和调解书的效力、后果。 期间（计算）、送达（方式）、强制措施（构成、措施、主要是拘传的适用、要求）、诉讼费用负担。 审判程序，比较重要的是诉讼程序，尤其是普通程序。程序过程、程序过程中的任务与相互联系。庭前准备程序和开庭审理的关系。有关制度的适用和区别。对普通程序的认识、重要性。 简易程序，三方面问题，适用范围、与普通程序的关系（转化、简易程序的特点）、简易程序的适用条件 二审程序，上诉人和被上诉人地位的确定；二审的审理范围；二审的条件、适用的情形、法律后果、调解（成功、不成），二审裁判的形式（驳回上诉、发回重审、依法改判） 再审，提起（法院、检察院、当事人申请的条件） 特别程序：特点、适用有关程序的运行过程（提出、法院、条件、审理特点、判决如何作出、新情况的处理） 督促程序：围绕支付令进行（申请、签发、送达、效力） 公示催告：公示催告适用的条件，除权判决的作出，如何认识，如何作出 破产：债权人会议 法院裁判：适用范围，判决和裁定效力的认识，基本的东西还要注意，判决和裁定解决的问题。如何认识法院的判决，解决什么问题、性质、产生。 执行：对执行的认识，与履行的区别。执行程序的认识、特点，与审判程序的关系。主体客体一般了解，开始一般了解。执行阻却和执行回转（条件、程序）、执行和解（执行和解协议）和执行担保（条件、成立后果）。执行中止、终结。意义相对比诉讼小。 涉外诉讼：原则（概括的要知道），司法豁免（有限豁免的三种情况）、具体制度（从比较角度才有意义）管辖、送达、财产保全、期间与一般的有那些不同。相关适用的条件。涉外民事诉讼不一定适用涉外期间（当事人在境外）。司法协助（条件） 总的说来有以上的问题。命题的时候会有所考虑。 交流命题、阅卷感受 这些年综合考试，实行了相当长的时间，从85年开始就有综合考试。但是一直都在变化，包括学术委员会和考试委员会，都认为不能频繁变化。老师有时都搞不清楚。但是变化总的说来，首先是学科变化，考察内容，其次是分值的变化。民事诉讼作为学科一直没有变，分值变化也不大。考试题目来讲一般是三道题。总的原则思想是要考基础性的东西，要反映出民事诉讼中基础、核心的知识。考试题目类型上两年出案例。题目的分值不一定一样，有时分值差异很大。有一类题目需要根据内容归纳要点，如级别管辖的特点。从考试题问上看，有一些情形，一个是就某个具体问题进行回答，如某种制度的条件。第二类是有一定概括性的问题，如应当遵循的一般原则，不同的程序中审判组织有什么不同。这类题目有一定综合性。第三类是对有关内容进行综合之后进行回答。比如共同管辖，如何确定管辖法院。如何确定管辖需要逐一回答。第四类的题目是，相关有联系的问题之间的联系和区别。通常的诉讼标的与诉讼请求、反驳与反驳诉讼请求，执行与履行、重审和二审的区别、判决与裁定等等。这是一大类。最后一类题目是运用类，如驳回上诉为什么以判决的形式。法定代理人代理权问题。 分值小的就直问直答，论述某个制度的特点、条件的时候，需要将基本概念答上。如果是某种制度的运用，则必须将概念答上。如比较分析题，也需要将概念答上。比较从哪些方面考虑（行为或者制度的适用条件、不同的制度适用条件肯定不一样。首先考虑时间上是否相同，也就是阶段上，大的是一审、二审，小的是具体阶段有差别。如延期审理和诉讼中止。其次，主体上，不同的制度运用于不同的主体。更重要的就是适用的具体情形有什么不同，还有就是形式上有什么不同。还有就是法律后果不同。）比较难的就是用某种制度说明问题，两头搞清楚，某种制度要解决的问题，相关问题是什么意思。如驳回上诉的判决，驳回上诉表明肯定一审法院的实体处理，而判决是处理实体问题的，因此驳回上诉应当用判决。 当考试内容知道，但不记得具体回答，那么就考虑其最核心、最基础的内容。 下笔时关键词一定要准确。民诉自己做提要，可能15页纸左右。就列关键词，用自己的方式表达出来。这是在听课、看书到一定的基础上。组织小组、制定小组计划、讲授计划。不要人太多。 答疑 审判程序和诉讼程序的区别 不会单独考，诉讼程序是广义的，审判程序就是11种。也有的认为诉讼程序是解决争议案件的审判程序。 判决的既判力的理解 总的说来，既判力是一定的确定里，包括主观上的既判力和客观上的既判力，主要（客观）是指对案件事实的确立。往往与一事不再理原则相联系。综合考试不考。 也不会考跨学科问题。专业中有可能靠。 管辖权与审判权的关系 什么是管辖权、审判权。管辖权是属于审判权的范畴，管辖权是审判权的表现之一。就具体案件而言，某个法院要行使审判权则需要具有管辖权。 第一审与第二审只能的异同 相同，都是审判程序，都是诉讼中审判程序，都有解决纠纷、查明案件事实、确定当事人权利义务、适用法律的功能。不同在于，二审还具有监督职能，这种监督职能是通过审判活动实现的。通过审判活动查明案件事实之后，发现一审所做的裁判是否正确。这种监督是如何发生的。 那些案件属于我国专属管辖，就是涉外专署管辖。 证据合法性问题，现在采用禁止的方式规定，其他可以。 诉权是一种概括性的权利，可以为了实体上的权利采取诉讼上的权利。诉讼权利都是基于现实法律上的规定，不可能穷尽当事人维护自己的权利。而这些都属于诉权的范畴，但不属于诉讼权利的范畴。可以包含维护当事人合法权利的应有手段。 诉讼法律关系的意义，诉讼法律关系从内容上讲包括了所有的诉讼权利和义务。掌握诉讼法律关系就知道有哪些权利义务，采取哪些手段、承担哪些责任。如何行使权利、如何有效行使权利。 画表格问题 当事人、法院、程序三大块，在按照各自内容划分进一步的内容。 判决所认定的事实被推定为客观事实。 涉外民事案件的特别规定，没有特别的诉讼程序。 击中要害需要在对于基础的东西勤学苦练。全面与重点问题就是基础问题掌握清楚地问题。总是要考虑制度设计的目的和服务对象。不仅要了解是什么，还要了解为什么。 属性、功用、意义（法律后果、社会意义）、目的（法律作用，制度要实现的目标） 一事不再理判断一事的原则，根据诉讼标的还是结合有关事实。 再审程序的补救性，从功能上说，对审判程序中存在的错误进行补救。

林の声音 · 发表于 2005-12-7 12:15:38

问题一　宪法的基本理论 一、概念 １、古代“宪”和“宪法” １）中国。宪与法没有什么区别。 ２）欧洲。宪与法有所区别，表现在：与宪有关的涉及到国王、教会以及需要立法机关表决通过的问题。也就是跟最高统治者有关系。宪所涉及到的法需要等级会议的通过，表现出与一般法的区别。 因此，我国的宪与法并没有区别，中国的宪法很难得到实施，可能还是与专制独*有根本原因。 ２、近现代（十七世纪资产阶级革命之后） 宪法含义发生了很大的变化。观点如下： １）宪法是法律和习惯的综合，以英国为代表。总合不是一个简单的相加，而是法律中的、习惯中的基本原则，涉及到宪法内容的原则的总合。但这没有将一般的法律或道德做出区分，但是表明了宪法调整的范围极其广泛。 ２）形式的或实质的分类、广义或狭义的分类。形式的是指效力高于普通法律，实质是指内容涉及国家的根本制度的内容。广义的涉及到政府的各种法规、惯例，尤其是不成文国家的法律（包括政治习惯），狭义的仅仅包括法律。 ３）宪法表现为对国家权力的授予和限制。我国比较麻烦，还没有完全树立起这个观点。行政许可法目的在于对政府权力进行限制。所以，有限政府虽然已经过时，但还没有普及，现在强调服务政府，我们总是跟不上。这种观点的局限性在于，没有体现出对人权的保障。 3、中国当今 １）宪法是国家的根本大法。以前的说法，是规定国家根本制度、根本任务，…… ２）宪法关系：国家权力与公民权利的基本关系。表现在： 第一，人民主权，一切权力属于人民。 第二，表现为国家机关和人民的关系。（国家这个词是各致命的词，尤其是公有制的国家某某，用不好就侵害公民权利，损害国家利益。国家是什么？国家怎么表现出来？这是很重要的问题。在实际的法律操作中，公务员、行政机关组织都代表国家。如何将国家体现在部门里？国家机关又表现为什么？）表现为立法、行政、司法机关与公民权利的关系。（国家表现为各种机关，人民抽象，看不到，必须转化为公民。） 第三，国家机关内部之间的关系。立法、行政、司法机关之间的关系。（总统对政府法令的否决、违宪审查、中央与地方的关系、司法上下级关系。这是宪法层面必须解决的问题。司法改革的问题实质是宪法问题。） 第四，公民内部之间的权利关系。宪法上讲的公民权利的关系还应当包括种族、民族、宗教、社会团体之间的权利关系。强调民族、宗教、社团等公法意义上的平等。 二、宪法的本质 列宁：阶级力量的对比关系。这话不太时髦了，但客观的说来，是深刻的。西方社会明显的区分出不同的对立阵营。中国文化，喜欢背后的政治力量对比关系。所以列宁东西方通吃。宪法的修改就是政治力量对比发生变化的表现。有钱的人需要在宪法中体现自己的意志。表面看起来，直接受益者是既得利益者，下岗职工是没有直接利益的。 三、宪法的产生 １、条件 １）经济条件。商品经济的发展，要求有人身自由。给资产阶级推翻封建统治的经济上的直接需求。（幼儿园教育与市场经济关系。个人主义的兴起。）我国强调集体主义、国家利益，贪官污吏都打着国家的旗号中饱私囊，侵犯公民权利。这都是计划经济的造孽，只要还存在就不可消除。公民的权利意识强了，也是市场经济的产物。曾经人和财产都是党和国家的。 ２）政治思想条件。许多启蒙学说如洛克、孟德斯鸠、潘恩等提出人权理论，都是经济发展的产物。 ３）社会条件。社会观念的变革，除了政治思想之外的其他。其他法律的发达奠定了十七世纪资产阶级革命的胜利。宪法从横向上说宪法是根本法，从纵向上说，宪法倒是其他法律的产物。这是自然的法律发展历程。从古代的酷刑，当人们忍无可忍，则对宪法的呼唤日益增强。随着实际的成熟，宪法作为产物必然出现了。从另外的角度说，宪法是针对封建统治的。民法奠定了平等的思想，平等是宪法的思想源泉，没有这样的源泉也不可能发端出宪法。中国的宪法问题也与民商法有关系。 ４）除此之外，我们还需要知道其他几个国家经典宪法产生的情况。 第一，十七世纪英国。最早产生宪法，但没有成文宪法。1215年《大宪章》，至今还有效。英国人对传统文化的延续性比较特殊。 第二，1787-1789年美国宪法。一开始《独立宣言》，后来是《邦联条例》、《联邦宪法》。当时由于对中央权力的惧怕，曾经有过成立联邦的争论。华盛顿将其比作纱绳。邦联的经费、军队都是自愿的，邦联政府没有什么权力。于是各州决定将一定的权力让渡给中央，成立了联邦。 第三，1791年宪法、1789年《人权宣言》。强调人权、分权。 第四，1918年苏俄宪法，24年苏联宪法。 第五，1949年9月25日《共同纲领》、54、75、78、82宪法。 四、类型 1、资本主义和社会主义 2、成文的和不成文的（是否法典） 3、刚性和柔性（修改难易） 4、钦定、民定和协定 五、基本原则 分歧比较大。 １、一般国外主要宪法原则有如下： １）人权保障 ２）法治 ３）权力的分权制衡 ２、我国宪法的原则，一般教科书体现政治内容。如人民主权、人民民主专政等。我们讲有法律性的： １）宪法至上。这个现在做不到。 第一，一切个人组织都在宪法之下； 第二，一切法律文件都在宪法之下（大学生结婚问题）。人大设立的司局级法律备案审查室的设立，并不意味着违宪审查的建立，而只是准备。（沃尔玛的案件也表明了公法和私法的界限在模糊，以及表明了公司所具备的巨大的社会政治经济力量。） ２）人权保障或者公民基本权利。本次修宪写上了国家尊重和保障人权。 （1）人作为人，所应当享有的价值和尊严。（人与老虎的事情；肯德基虐待鸡的诉讼案；其它动物权利案件。这与人相比就尤其有意思。动物的权利保护的比人还好。）人所享有的权利基本上停留在动物阶段。宪法规定的不同于动物的权利我们都没有享受到。如选举权、宗教信仰自由、游*示*、通信自由、司法救济、新闻出版自由。我们已经忘记不同于动物的人不同于动物的权利，而仅仅考虑到与动物一样的权利。 第一，人权的人身权到政治权利自由。 第二，人权从个体到集体。比如宗教信仰自由。 第三，从国内到国际。如智力总统事件，这是一个很好的先例，给与独*者很好的警告。 （2）人权与公民基本权利。人权为什么放到平等权中？（小组没说） 联系：公民基本权利是人权的表现。 区别：人权的权利高于公民基本权利。因为，人权是一个无底洞，含有很多应然的内容，如反酷刑、人道。人权相当于一个标靶，只能无穷的接近，应然权利与实然权利的此岸与彼岸转化。人权不妨碍公民权的实现，反而能够指导其实践和认识。 （3）人权的内容。刚刚开始。检察院颁布了文件，要对五项严重侵犯人权的内容进行“严打”，如超期羁押。生存权（宪法序言四件大事）、保护少数（违宪审查），对多数决定原则的重新认识majority rule。 ３）人民代表大会制。 （1）人民代表大会至上，这是国家机关层面上的。 （2）国家机关要分工合作配合、制约。这个与其它部门法也有关系，我国主要的部门是一府两院。这里面存在权利分工。 第一，我国宪法中强调配合，这与西方不同。宪法难以实施也与“和为贵”有关系。必须要斗争才能工作。我国制约的因素不明显。检察院内部也是这样，如反贪等没有人监督。最近想学习日本关于自侦案件的人民监督员制度（刑事诉讼法）。权力没有制约不是导致腐败的问题，而是导致专制独*。这才是真正麻烦的。全球都腐败，但跟专制独*有很多区别。 第二，82年宪法比原来的宪法好，多了一些制约因素。如人大常委委员不得兼任行政、司法机关职务。人大代表都是兼职的，基本都是官员、党员，老百姓很少。审计等部门（审计只对总理负责），独立行使职权。成为了重要的制约因素。公检法三机关的关系。公安机关首长一般进常委，一般接任政法委书记。公安领导法院、检察院。 ４）人民民主专政 这是我国的国体，内容多。工人阶级、国企、精神文明、经济制度。 ５）单一制。宪法条文体现了单一制，统一的多民族的国家。含义，中央和地方的关系，地方遵循中央的领导，发挥地方灵活性的关系。而这是一个需要严重关注的问题。中央抓了很多省部级干部，还将抓很多省部级干部，那么中央还是否能够管住。高院的院长也有问题。中国是否要继续将行政区划进行分割，以免危害减小，不过能减小吗？中央与地方的关系不是简单的法律关系，而是更多的人与人的关系。单一制含义如下： 第一，中央以法律授予地方权力，而不是以宪法授予地方权力。如《民族区域自治法》、港澳基本法。相对集权更多，民主较少。联邦制是契约形式，单一制是分配式的。“要政策”和“给政策”是人治的体现。“跑步”是比较显著人际沟通的中国特征。联邦制分为美德（列举中央权力、其余归州）、加拿大（列举省的权力，其余归中央）、印度（列举了三种权力、例外的归国会解决）。 第二，单一制国家的权力是由许多不同门类的法律进行划分的。 ６）中央对地方的监督权。今年最高院工作报告仅仅谈到了最高院自己的工作，与司法腐败有关。完全不提地方法院也有问题。 （1）立法权。法律怎么规定，不能带来实际的生活效果。地方可以使用各种方法使得法律失去效用。比较好的苗头比较好的就是人大的备案审查室。对地方立法监督的方式：备案、发回、批准。 （2）行政。很多部门有监查，但总是管不管痛痒的问题。但是纪检和监查合署办公，真正的问题，在纪检机关的领导先执行。 （3）司法。地方保护主义比较严重，法院干部主要取决于地方。 目前最有效的、维系中央政权的就是中纪委。还有一个有效监督力量就是军队。第三支重要力量就是团。最近的干部任命最多的就是团出干部。往往年纪轻、学历高、级别高，这些干部与一般行政机关的干部不一样，会比较珍稀自己的位置，愿意听从党的话。 （4）地方没有立宪权。无自组织权。只有全国人大有权制定相关内容。 六、宪法的渊源 （一）规范 1、宪法82（及其修正案31） 2、宪法性法律（英国等不成文FaGuo家比较多，1215、权利请愿法、权利法案、王位继承法、议会法、种族关系法、与苏格兰联盟法。欧盟发展势大，原来不重视司法审查的国家都开始重视，欧盟法院和欧洲人权法院都可以受理成员国案件，都可以判决政府败诉。现在也正在起草欧盟的宪法。） 3、判例（我国没有。对成文法的解释；先例，就是法官造法；） （二）非规范 1、宪法惯例（我国一直不太注重，实际上我国应当好好研究。如总书记、主席、军委主席兼任问题，中国的政治实践需要大家遵守习惯。宪法惯例的基础是政治家要有起码的操守。 七、宪法的修改 （一）种类 1、全面修改（如果说得好听，75、78、82） 2、部分修改、局部修改（修正案） 3、无形修改（如解释、判例） （二）程序 1、全国人大常委会提出 2、五分之一以上人大代表提出 3、三分之二代表通过 建议（**中央提出、93年不是**中央提出，而是假手五分之一以上的代表（党员）提出） 本次修宪的诸多进步。 1）过程。投票通过2004年2月14日（十届人大二次会议）下午4点多。本来应当2003年3月投票（十届人大一次会议）。由于2002年10月党代会结束了，仅仅解决了党内职务安排。其他职务的安排要等到2003年人大会议。最最引人注目的问题就是职务安排问题。这段时间内是活动期。但过程还是比较民主。2003年6月布置修宪。12月份公布建议稿，这是历史上第一次，这也是一大进步。有一个充分了解、讨论的时间差。投票之前，吴邦国说了，旁边有秘密写票室，这也是历史上唯一的一次。全国人大通过的修正案修改了党中央的建议案。原稿中，有“为了公共利益，国家可以对私有财产进行征收征用，并给予补偿。”修正案去掉了两个逗号，毕竟是零的突破。原稿序言中有“沿着建设有中国特色……”改为“沿着中国特色……”。有了一个新气象。 2）内容。总共十四条修正案。31条中实际有效的三十五条，修正案对修正案的修改。 （1）政治经济机构 第一，政治上：三个代表，实际上经过了长期讨论，很早学术界提出要修宪。中央做出修宪决定，提出要贯彻三个代表。引号问题；政治文明入宪；中国特色问题。 第二，经济上：非公有制经济（促进非公有制经济发展，有些地方已经无所谓国有。经济上的私有化将会带来法律上的不断变革。宪法上也对非公有制的从业人员作作为社会主义的建设者）；社会保障（我国公费医疗分为自费药和公费药，一般重病都是自费药，所以实质上没有重症的公费医疗保障。建立健全与我国国情相适应的社会保障制度。） 第三，国家机关。代表来源增加了特别行政区。领导干部的任期全部由三年改到了五年。将戒严改为紧急状态，其必要性在于，戒严的主体是民警、武警（人民解放军予以协助），这些难以适应现实的需要。这取决于国内外形势的发展，如恐怖主义的袭击、非典、禽流感。原有的戒严主体不能在这些问题上进行行动，而其他主体又无法行使权力。今年准备在一年内完成紧急状态法。政府观念的转变，从监管到服务、救助。国家主席进行国事活动，我国国家主席是虚位制，但实际上越来越有实权。国歌。 以下开始于2004-7-31 8点 （2）人权和权利 第一，人权。人权也说了十四年，发展速度很快，国外发展速度更快。我们接受了人权观念，而不取决于国外的压力。保障人权是中国自身的需要。保障人权也是市场经济的需要。我国是国家尊重和保护人权而不是“政府不得侵犯人权”。但是难免打着保护的旗号进行侵犯的活动。 第二，公民权利。这次，是在国际上影响规模最大、最好的一次。土地，写上了征收、并给与补偿，88年写上使用权可以转让，这次再次进行了补充。土地权也具有私有财产权的性质。联系热点和实际问题，土地问题、房地产问题比较多，有很多著作，但多不是从宪法角度阐述。三个阶段需要注意，为了公共利益国家对土地进行征收征用，现在很多不符合公共利益，而恰恰是官商勾结，官员为了政绩和任务；土地的征收、征用，国家的土地称为征用、对集体土地称为征收。土地的使用权是七十年，不仅要符合公共利益，还应当对违约进行赔偿。现在对于土地使用权一般不赔。一般征收征用的强制措施不合适。征收征用的主体应当是政府或法院，而不能是任何其他主体。国务院下了文件，除了大中型项目，一律不许征收、征用。政府侵犯人权的程度已经到了忍无可忍的残忍地步，都是政府官员与开发商勾结的产物。并给与补偿包括，土地的使用权和财产的所有权。关键的问题在于价格如何评估问题。对于价格评估总共有七种人有资格。现在房子升值都是虚假的，一般人不能赚钱，因为只有七十年的有效期。这是涉及到千家万户根本利益的事情。但是没有进行规定的。按照88年，有效期到2058年。说到底，都是宪法没有规定好。私有财产，为了公共利益对私有财产进行征收、征用。关键的问题在于“财产权”。我国有私有财产权，没有私有财产权。原来我国保护的所有制是公有制，资本主义国家是保护私有财产权，因此我国没有私有财产权。宪法上的私有财产权不等同民商法的私有财产权。民法上的是占有、使用、收益、处分等平等主体之间的权利，而宪法上的私有财产权是公民对抗国家的权利，公权力不能侵犯私有财产。“并给与补偿”，非典中有两千零五万资金滥用，昨天就开始反驳，还做了报告说钱没有滥用，但是点名批评了16个单位。如非典征收征用宾馆等，都没有给钱。宪法举出来了，拆迁办吓走了。宪法修正案当天通过、立即施行。 ３）意义。本次宪法修正案在坚持邓小平思想的路线下，超越了邓小平思想。８２年宪法体现的核心是经济建设为中心。我们这二十年的改革是建立在对人权的损害、对环境的破坏、对东北、西北的、对农民的等等利益的损害质上的。如果经济的发展不考虑到公民的人权、财产权、环境的保护，那么最终将获得一种畸形的发展。因此宪法修正案再次获得了飞跃和超越。在坚持经济建设的同时，强调法治、人权，实质上也就是科学发展观的深刻本质。 八、宪法解释与司法审查 （一）宪法解释 　　全国人大常委会享有宪法解释权。五十多年来基本没有做过解释， １、种类 １）立法机关。与司法解释相比，效力弱一些。立法机关对宪法进行解释多为社会主义国家。立法解释在性质上应当属于立法权。但这种解释比较少。应当在法律当中对宪法做出解释。现在宪法发展比较快，因此其他法学部门的学者观点比较传统。如*会游*示*法对其含义的解释就是在法律中进行解释。 ２）司法机关。有些国家宪法做出了规定，有些没有规定。这种解释权一般体现在案件中，这个在我国有一定难度。宪法解释的理由：宪法至上。司法权是指通过判断事实、适用法律做出判决的权利。宪法是最高的，还有很多不同层级的法律规范。当这些法律规范发生冲突的时候，法官应当选择宪法。很少有人注意这一点，但这在中国是很危险的。如果没有选择和注重宪法，就将导致国家的灭亡。既然选择了宪法，则必须对宪法进行解释。这是由司法权所决定的。但是宪法中明确规定人大享有宪法解释权，因此司法机关没有能去解释宪法。其他国家司法机关都是通过对司法权本身突破了没有赋予宪法解释权的问题。全国人大常委会的解释与违宪问题实质上是相关的。因此全国人大常委会不能解决自己违宪的问题。如《*会游*示*法》，含有“不得”、“禁止”很多，实质上是《禁止*会游*示*法》。 （二）司法审查 大家在学习中要注意发现法与法的冲突。马伯里诉麦迪逊案件。其贡献在于普通法院享有了违宪审查权。美国法律的理论都是同一个个法官联系在一起。实际上现在大陆法系和英美法系在融合。欧洲国家对司法审查的接受越来越广泛。普通法院接受对政府、议会的违宪审查越来越多。欧洲的宪法法院和普通法院还是有区分的。英美法院只有一个法庭。英美法庭将所有法律一体运用。美国的各级州法院都可以宣布违宪。当然，最有影响力的是联邦最高法院。宪法成为了凝聚整个国民法律判断的价值。德国法院分为两级，普通法院和行政法院不得干涉宪法法院。普通法院可以过渡到宪法法院类似于附带性审查。还可以直接就法律向宪法法院审查，不需要利益损害。美国认为这是侵害了立法权。德国立法甚至首先向宪法法院提出审查然后再公布。德国在宪法中明确规定了宪法法院的违宪审查权。其中也存在体制的问题。我国是人大最高，一府两院较低，因此无论是英美还是欧洲大陆都比较难以学习。美国宣布法律违宪不适用，但不撤销法律。这是美国的司法权与立法权的分界，当然从效力上说来确实已经没有效力。美国比较强调权力的分工，我们不太强调，尽管各国的标准不同。德国宪法法院还审查联邦和邦的权限划分问题。最高法院与最高行政法院的争议也需要到宪法法院裁决。 九、宪法的效力，一般有三种观点： （一）直接。实际上比较少数，因为传统的观点认为，其效力是间接的。认为有了宪法，再制定法律，通过法律来实施宪法。在８０年代占主流观点。但是有问题，因为有些条文无法继续具体化。如五年、十八周岁等。很多人认为，宪法至少有些直接法律效力，出现结合说。王个人认为具有直接法律效力。 （二）间接。间接性强调有法律从法律，宪法通过法律实施。 （三）结合 （新疆省宪法解释问题、财产来源不明罪。宪法是为了保护人权，而不是帮助刑法打击犯罪。） 宪法的适用 终极的违法必然是违宪，违反法律、法规、规章、文件不一定等于违法，因为法律、法规、规章、文件有可能违宪。最高院纪要，关于行政诉讼案件如何选择行政规范的问题。 宪法的效力 法律的效力，法律以下的规范都不能违反法律。这个问题在我国比较突出。还有就是没有法律而只有规章，如何宣布违法，还是宣布违宪。首先树立一个观念，下位法与上位法的关系，在宪法中的词汇就是不相抵触。不是要求一定有什么依据，法律一般要求依据法律，行政法规一般要求依据法律，而地方一般要求不与中央法律、法规不相抵触。因此，上位法和下位法，不是合理性判断、而只是合法性审查。比较典型的就是李惠娟案件。 问题二　公民的基本权利 公民基本权利逐步变实。大概有以下一些问题。 一、内容 二、发展变化 三、特点 首先还是讲一下效力的问题。现在讲是有法律以法律，宪法是通过法律加以实施的。这句话，传统观点，基本上全错。宪法基本有两个内容，一个是公民基本权利，还有是国家机构。这两个部分都是禁止立法的。法学界都在流行前面的错误观点。宪法中规定公民基本权利基本没有“合法”二字，不能制定法律，也根本不允许立法。（在复旦的宗教与法的讨论中，发言，宗教自由是宪法权利，不能立法，世界上也没有任何例证。我一说，大家都不说话了。美国第一条修正案就表明禁止国会立法，大多数国家也含蓄的说立法禁止涉及宪法权利。我国合法私有财产就是一种斗争的的妥协，这也是宪法权利中唯一特殊的例子。涉及到言论、出版、新闻都没有法律，当然不是由于他们知道这一原理，他们一直在搞，只不过一直碰到难题，于是一直无法公布。对于这个问题，我们必须走出误区，以免上当。因此，*会游*示*法就是《禁止*会游*示*法》。因此仅仅可以制定对于宪法权利的保护，或者限制公共权力对这些权利的侵犯的法律，而不是给公民设定任何的额外义务。国家机关的内容可以具体化，但不可涉及实质问题，例如，美国宪法规定各州可以制定宪法，但不能违背共和。我国宪法对政府体制的要求更高。如立法法事实上涉及了宪法规定的一些实质问题进行了改动，这也是比较严重的错误。 截止于2004-7-31 12点 开始于2004-7-31 14点 上午我们讲到宪法是不是需要其它法律实施。我们还要补充社会权利，比如受教育权和劳动权。这些基本权利需要国家创设一定的条件，必须进行立法才能得到保障。如获得物质帮助权就需要劳动保障法律才能实施。这也就是所说的第三代人权（社会经济文化权）。第一代是生存权、第二代是政治权。有哪些公民基本权利呢，是从第33条到第50条。依次： 一、内容 （一）平等权 　　主要是33条的规定。法律面前人人平等的涵义，守法、司法适用的平等、反对特权。平等应当不分民族、种族、性别。（相貌丑陋没有被录取，侵犯了什么权利？如何救济？这两年的平等权的诉讼较多，当年出题的时候还没有。大家都不满足于宪法的现状，但真正发生了什么案件，却有些阻力。人们已经忘记了自己有区别于动物的权利。真正有了权利却不习惯。出题的效果，如果答题的效果使得有人答出来，有人答不出来，表示比较适中。应当将平等权和受教育权都答到。如何救济？我国的实体法和程序法都是拒绝保护人之为人的权利。虽然应当救济，但存在制度和观念上的障碍。实际上《中华人民共和国高等教育法》中对受教育权有明确的规定。还有公务员招考问题。青岛考生诉教育部案件。）平等权与许多方面有关，尤其是教育方面，如曾经已婚者不能报考大学。如在校大学本科生不能结婚。比如，女研究生不能生孩子。外地生源、本地生源问题。美国的上学问题，1896年弗吉尼亚州黑人教育隔离制度。布朗诉教育委员会。香港非婚生子女投靠父母案件。中国的三个诉讼平台，不具有同一性，这不符合法制的要求。应当具有同一的平台，也就是宪法的平台。这是法律的最后的屏障。还有如农村土地分配，土地转让中的经济分配中的男女不平等。农村计划生育的问题，生了女孩还能再生。 （二）政治权利 1、选举权 这里面有很多问题。什么叫政治权利。刑法中有剥夺政治权利，按照宪法就是这里两项，但刑法中还有其它内容。选举权在使用的时候也有问题。投票权和被投票权。犯罪嫌疑人被选为人大代表怎么办。 １）选举权的三个条件：第一，国籍；第二，年满１８周岁；第三，有政治权利。未决犯，选举权由检察机关决定、正在审判的由法院决定。精神病人可以行使选举权。台湾问题、香港问题的解决依赖于大陆民主步伐的加快，这是祖国统一的内因（主要矛盾），都是中国人，民主的差距相差太大了。如果选举制度有点用，反贪纪检也不用忙了。如果透明、公正、公开也就不会发生这样的问题了。稍微有点缺点就会被人发现。 2、言论、出版、*会、结社、示*、游* 言论这方面的规定如著作权法、计算机、音响管理条例等，涉及言论自由的比较多。出版、结社和言论自由一般有两种管制方式。一种是预防制；还有是追惩制。我国主要是预防制，这样言论自由就掌握在国家机关手中或者说代表国家机关的工作人员手中。追惩制，言论自由只有在超越宪法时才会遭到禁止。美国很多案件都是５比４。 结社的种类：营利的；非营利的（政治性－政党、非政治性）。结社法搞了很多年，没出来，结社法不能出来，不允许别人登记啊。严格讲来，不应当有结社法。但是诸如校内的就不需要到民政部门登记，只需要学校批准。 但是我们要看到比原来进步多了，好多事件公布了。原来还不公布呢。这些问题不经过审批就不能报道出来。网络也有问题，好多网上不了，这个都是不合宪的。王洪电脑案。汽车文化带来法治文化。“个性化”车牌问题。言论自由高于知识产权。宪法权利应当尽可能的拓展。言论自由有利于社会稳定。 我国类似于资产阶级启蒙时期。《比较宪法》王世杰、钱端升，已经描述了宪法性权利是不可以立法的。 （三）人身权 1、人身权 　　逮捕很成问题。刑事诉讼法中的很多问题应当在宪法中规定。如米兰达规则是一个宪法规则。逮捕不是一个简单的刑事诉讼规则。宪法中至少还有一些影子。刑事诉讼法中的一些规则纳入宪法的部分，才能上台阶。刑事诉讼中的人权保护只有与宪法联系起来才有意义。逮捕的规范本身没有什么问题，但是实践中有问题。如检察院的自侦案件，往往绕过公安机关，自行逮捕。现在很多有关系的人，已决犯留在看守所服刑，出现很多隐患。禁止非法限制或剥夺公民的人身自由，禁止非法检查公民身体。如非典将学生关在学校中。限制和剥夺人身自由的方式没有人研究。如双规等变相的进行限制自由，以及劳动教养问题。还有强制戒毒问题。这类案件现在很多。任何人不得扣押身份证。我国没有规定人享有生命权，许多冤假错案无法挽回。加入欧盟必须废除死刑。收容遣送问题，失去人身自由，一切救济手段都归于无效。 2、住宅不受侵犯 　　住宅不受侵犯、禁止非法搜查、侵入住宅。比较典型的就是陕西夫妻看黄碟案。搜查、侵入主要是一个程序问题。本来是很好的宪法案例，但是没有得到应有的重视。 3、通信自由、通信秘密 宪法规定的比较明确。 １）机关。公安机关、检察机关、国家安全机关。 ２）条件。追查刑事犯罪或者国家安全的需要。 　　这些问题很多。法院到中国移动或者联通检查通话情况。这个按照宪法规定不行。我国规定打击公民犯罪的罪名很多，但对公权力犯罪没有规定。以及对于很多措施没有程序性规定，如监听。现在好多地方为了权力斗争都将自己手中的权力进行私人活动。如监听、录音、录像。宪法主要是限制公权力的，否则必然公权力被应用于私人事务。 （四）宗教信仰自由 １、政教分离 在政治和宗教之间应当有墙。国外案件很多，比如纳税人的钱不能用于宗教。我们国家就无所谓了。一般国家没有宗教事务机构，我国就有。我国一直没有找到处理宗教问题的好方法。 2、信教自由树 　　还涉及其它问题。我们的宗教和外国宗教没有联系，自主办教。宗教不能妨碍教育、侵害身体健康、国家和会秩序。宗教从总体上说是思想自由，这是法律不能介入的。美国有一个“上帝之下的美国人”案件。宪法要侧重对少数人的保护。 （五）批评建议、申诉、控告、检举、取得赔偿 （六）社会经济文化权利 1、劳动权 　　劳动权即是权利又是义务。有人认为不合适。受教育的义务与义务教育法的义务是什么关系。宪法上的义务没有规定范围、适用。 2、休息权 　　休息权是针对劳动者的。外国说放假就放假，到哪里都关门。 3、物质帮助权 　　没有劳动能力的人。 4、受教育权 5、科学文艺创作权利 （七）特定人的权利 妇女、儿童、老人。华侨（适当的）、归侨、侨眷（合法的）。 案例：受教育权，合肥，高考生担保向小卖部赊账，高考生没付钱，铅笔盒被抢走，准考证、身份证也在里面，无法参加高考，起诉店老板，要求赔偿损失。性质如何？ 齐玉玲案件司法解释，非常简单，根据事实，本案陈小齐等以侵犯姓名权等手段造成了原告受教育权被侵害应承担民事责任。沉睡的宪法被唤醒了。需要强调的是，“等”，还包括学校、陈父、中学、教委。特点在于共同被告中，包括国家机关。法院在一审作齐玉玲的思想工作将公安局排出了。９０年侵权行为发生的时候，我国没有教育法。很多人问公民怎么能够违宪。只是说公民的宪法权利被侵害了。很多人说，有教育法用教育法。可惜没有人查一下，教育法在９５年颁布。这两个基本事实必须注意到。 （一）公法与私法 1、宪法是公法 2、宪法调整公法关系（即便是旧的美国宪法都表现出了这一点，二战以后的宪法都规定了私法关系，如继承、抚养、婚姻、赡养等。国际公法也是这样，国际人权公约也调整私法关系。如瑞士宪法的内容，59条规定了债务的管辖等等私法关系。）因此，公法不是绝对的不调整公法关系。而且作为根本大法的宪法不可能不调整司法关系。 （二）法院解释宪法 有人认为最高法院解释了宪法。本案中没有解释什么是受教育权，只是指出教育权是来源于宪法。即便将宪法两个字去掉也可有效。这是一个比较大的疑问。这个司法解释充其量是提到了宪法。 （三）侵犯的究竟是受教育权还是姓名权 陈小奇冒用姓名的确不是为了使用其姓名，而是为了通过这个手段达到上学的目的。提倡姓名权是为了防止宪法出现，则可以民事解决。这个太狭隘了。最高法院的定性很清楚。主要是民法和宪法界限的争论。 （四）适用什么法律？ 有人认为应当适用教育法，有人认为应当适用民法。下位法的规定不影响宪法权利的性质和效力。受教育权无论规定在那里，都是宪法性权利。现在很多立法都抄上位法，但上位法不一定能够搬到下位法。即使照抄也应当全文照抄。 （五）司法机关无权拒绝适用宪法。 （六）法院如何适用宪法。宪法是公民的保障权，宪法对于政府的措施主要是弹劾、罢免等。（这是法官的范围吗？）现在宪法的适用表现为判例。 １、宪法有规定，下位法没规定。司法审查或者宪法的适用主要不是在这种情况。一般是有了宪法，其他法律很多，法治越完善，但违宪的可能性也越大。古巴都有宪法委员会。 ２、当有宪法、没有别的法律的时候动用宪法，不等同于违宪，这是两回事。宪法起到定性作用。 ３、民法是定量的。 本案中公的因素要远远大于私的因素。 二、发展变化 （一）结构 　　结构顺序有所调整，原来第二章是国家机构，现在是公民基本权利义务。理由是，指导思想发生变化，82年认为公共权力来源于人民授权。 （二）条文。公民权利和自由条文增加，内容更加充实明确。14、5、12、18 （三）一致性。中国主要靠军队维持，不是靠法治。权利义务的一致性也是**的教训所得出的。但是涉及国家机构的反思还是不够的。 三、特点 （一）权利和自由的广泛性。 1、主体广泛，人民的范围广泛。四个主体，绝大多数公民都是人民。 2、内容广泛，选举权、言论自由等等等等。十八项权利自由。（当然不要具体讨论）全国第一个人大代表公布个人信息，居然是新闻。这些东西本身就应当是向社会公布的。现在各省都在做上访侵害社会秩序的法案。民主的主要问题是选举问题。 （二）平等性 １、享有权利 ２、适用法律 ３、反对特权 （三）现实性（立宪时候的考虑） 国家机关的实施比较好，但是公民权利实施比较差。但是从立宪时候讲还是具有现实性的。 １、实事求是 １）能够做到的，就规定 ２）能够做到什么程度，就规定到什么程度 ３）做不到的，不规定 因为考虑到这一点，罢工、迁徙自由都没有规定。这就违反了国际人权公约。54年宪法还有这些自由，取消的理由，我国是社会主义国家不要激化矛盾，是人民内部矛盾。82年可以这么说，今天就不行了。 2、物质保障、法律保障 如选举经费由国库开支（可惜选举没有什么活动，不用花什么钱）。大众和官员之间有一道墙。打通这道墙一般是通过选举进行的。法律保障主要是处罚违法的。 （四）统一性 １、享有权利和履行义务的主体是一致的 ２、某些权利义务不可分割，如受教育权和劳动权。 ３、权利义务相互促进 问题三　选举制度（一般指人大代表，广义的包括国家机关工作人员） 一、历史发展 （一）53年选举法 （二）79年选举法，82、83年修改、86、95年修改 　　79年将直接选举扩大到县一级。乡镇长直接选举试点， （三）单行文件 二、基本原则 （一）普遍性 1、国籍 2、十八周岁 3、没有被剥夺政治权利 （二）平等性，一人一票。 （三）直接选举和间接选举并用。 县以上不实行间接选举。直接选举和间接选举的区别，前者是选民选举，后者是选举单位代表。《地方人大和政府组织法》实施上同意等额选举，例外成为了一般。一把手都是等额选举的。 （四）无记名投票 原来规定投票是举手或鼓掌通过。表决器问题，修正案、人事选举等不能使用比表决器。选举的每一个环节都是保证选举公正的必要。 （五）物质保障与法律保障 １、《选举法》以及有关宪法方面的法律。 ２、《选举法实施细则》 ３、行政或刑事制裁。 三、选举的程序 （一）选举的组织 1、直接选举。选举委员会，县人大常委会任命，乡镇上级人大常委会指定 2、间接选举。人大常委会 （二）选区划分 （三）选民登记。选民名单那公布，20日前公布。 （四）推荐代表候选人。选民代表十人以上推荐候选人。政党、社会团体可以推荐候选人。候选人应当差额1/3到1/2。间接选应当多1/5到1/2。 （五）公布正式候选人。从候选人到正式候选人，中“讨论、酝酿、协商”，不得少于两天。 （六）介绍候选人。没有规定竞选也没有规定宣传。 （七）投票 １、直接投票。首先看，选举本身是否有效，看是不是有过半数的选民参加投票。然后投票要过半数。 ２、间接投票。全体代表的过半数，必然需要有半数以上代表投票。 （八）罢免 １、罢免的人数。直接选举，选民30名以上联名，可以向县级人大常委会提出罢免要求。间接选举，主席团或1/10以上代表联名可以提出罢免案。若在闭幕期间，则主任会议和常委1/5委员联名提出罢免案。 四、人大代表 1、人身保护权（刑事保护、言论自由） 问题四国家机构 一、几种权利的特征（原来考过）、 （一）立法权 １、代议性（代表民意的机关） ２、少数服从多数（行政是首长负责制） ３、创设权利义务 ４、原则性或抽象性（主要是指，立法权的行使、不针对具体个人。 （二）行政权的特征 １合法性／执行性，对立法机关的依附性、从属性； ２、具体 ３、个人负责 ４、效率 ５、命令、指挥、服从 （三）司法权的特征 １、被动性。司法机关摆脱行政性比较困难。 ２、独立性。是指法院、检察院，不包括法官。这与国外很不同。我国法院运作，不像法院，行政运作。我国法院里面有法院。合议庭、业务庭之上还有审判委员会。审判委员会到更像国外的法院。 ３、审慎性。主要讲，司法是最后的救济手段。还有审判监督程序。现在涉讼信访问题比较多。 ４、保障性。主要是指终身制。一般来联邦法官是终身的。州法院一般不是终身的。中国法院是政治化的，与党共进退。中国也不可能搞终身制。一般最高法院大法官的年龄太年轻。还必须考虑高薪养廉。但中国整体法官素质偏低。从趋势上看应当给与特殊保障。我们从职务上的保护也不够，同对待普通行政机关人员相同，甚至更容易。 二、中央国家机关 一般来讲，世界有这样一些体制，有的国家有议会内阁制，美国是总统制，瑞士是委员会制。内阁是由议会中胜利的执政党组成的，总统制中总统和议会都是民选的。委员会制中，行政机关是轮流担任的。 中央国家机关涉及到组织和活动原则。 （一）组织和活动原则 １、民主集中制原则 含义与人民代表大会相似，还需要增加中央和地方关系。 ２、法治原则。强调对维护法治的统一，所有的国家机关必须在宪法之下维护宪法的尊严，一切违背宪法的行为必须得到追究，一切国家机关必须在宪法规定的权限内行使权力。对公共权力来说，法无明文则禁止。 ３、分工与制约的原则。 ４、精简与效率原则。不断提高工作质量与效率。 ５、联系群众为人民服务原则。 （二）性质、地位、组成、任期、会议制度、职权 去年（考试）质询与国家机关有关系。 性质地位组成任期会议制度职权 全国人大最高国家权力机关最高地位不超过三千人的来自省自治区、直辖市、特别行政区、军队的代表５年，人大代表没连任限制一年一次会议，如遇到不能选举非正常情况，常委会以2/3以上通过推迟选举。非常情况结束后一年内，应完成选举。常委会或1/5以上代表可以召开临时会议（修宪提出主体）。产生国家主席、国务院、军委、最高法院、检察院等机构、并对其进行监督。 全国人大常委会全国人的常设机构委员长、副委员长、委员，157-158人 5年，委员长、副委员连任不超两届至少两个月开一次会。各中央机关领导可列席会议。省自治区直辖市人大主任可以列席。特定问题调查委员会，一切机关、个人必须配合。监督国务院、军委、最高法院、检察院。提出议案的主体。 专门委员会研究、审议、厘定意见案。提出属于本委员会范围的议案。法律文件违宪审查。质询案。调查研究、提出建议。涉及法律的问题还要交法律委员会。 国家主席主席、副主席国家元首缺位则副主席继任，人大主席暂代。宣布进入紧急状态。结合形式元首职权，不合适。机体元首制。不统帅武装力量。国家主席不做任何决定，不对任何人负责。 国务院国务院即中央人民政府、最高国家权力机关的执行机关、最高国家行政机关对全国人大及其常委负责，领导地方政府总理、副总理、国务委员、各部部长、各委员会委员、审计长、秘书长副总理以上不得超过两届委员长会议 中央军委统帅武装力量主席、副主席、委员５年，没有规定连任不能超过两届没有向人大及其常委会报告工作的责任 中央军委主席领导总书记、领导国家主席，违反了８２年宪法。我国武装力量比较含糊，军队是肯定的，但武装警察归公安部门，像苏联的内务部队、边防军。警察也是军衔。军委变相终身制。全国人大议案权（９个）：常委会、主席团、三十人以上代表、专门委员会、中央其他机构。常委会议案（７个）：委员长会议、常委会委员十人以上联名等。 将各个机关的权力进行分类（依照国家功能的不同角度划分、对比）注意容易犯错误的地方，将内容混淆。 紧急状态，全国决定全国戒严、国务院决定省、自治区、直辖市戒严，由国家主席宣布。 行政区划，只有三个机构涉及权限，全国人大（省、自治区、直辖市）、国务院（县、不设区的市部分区域变更授权省级政府）、省级政府（乡、民主乡）。 改变或撤消／撤消，全国人大对全国人大常委会改变或撤消，原因是不适当。全国人大常委会对国务院是撤消，原因是相抵触。国务院对部位或各级地方政府是改变或撤消，全国人大常委会对省级人大是撤消，理由是相抵触。省级人大对省政府是撤消，理由是不适当。省级人大对市人大是撤消，理由是不适当。 人事任免。国务院的全部人员人大都有权任免，人大常委会对国务院一部分人员有任免权。常委会对总理、副总理、国务委员没有任免权。两高和军委任免又不同。中央军委主席由人大选出，根据主席提名对其他人员进行任免，常委会对这些人员也有任免权。全国人大常委对两高人员没有任免权。地方，省长或副省长是由选举产生，按照中央思路应当由正职提名。县级人大常委会，没有秘书长。 质询，30代表或一个代表团向人大交付受质询国务院即起个部委。受质询机关领导人。10名以上常委也可。地方10人以上联名可以提出对政府及其部本质询。常委会，省级5人以上，县级3人以上可以提出质询。书面提出质询案，口头答复，也可提出问题。 三、地方机关 （一）一般地方 　　就是行政区划。行政区划中的普遍问题是市辖市。这是违宪的问题。市有四种，直辖市、省会、较大的市、经济特区所在的市。立法上，地方性法规和地方政府规章。能够制定地方性法规的应当是四市。但是立法法中又作了变化，都认为属于较大的市。较大的市由国务院批准，这里也有问题，国务院是行政机关。 （二）民族地方 自治地方，自治区、自治州、自治县。民族地方的机关是人大和政府。有七项自治权。其中人事方面的，如人大代表，除了又自治地方民族的代表，也要有其他民族的代表。人大常委会应当由区域自治的民族担任主任。自治区主席、自治州州长和县长应当由少数民族担任。自治机关的其他工作人员应当尽可能用自治民族。 １、自治权，制定自治条例、单行条例。一直可以到自治县。报批程序，需要经过批准。省一级的报全国人大常委会批准。自治州自治县报省或自治区人大常委会批准。对上级国家机关的文件有变通执行或停止执行的权利，但需要批准。 ２、经济建设事业的自主权 ３、财税自主权 ４、文化教育自治权，包括办学、广播电影电视、科学技术、医疗卫生、体育。 ５、培养民族干部和民族专业人才。 ６、组织自治地方公安部队 ７、语言文字。诉讼中有使用本民族语言文字的权利。 　　民族自治地方一般有三种情况，一个少数民族建立的；一个为主还有其他少数民族；两个以上少数民族联合建立起来的。 （三）特别行政区 １、一国两制 ２、特别行政区 ３、中央对特权的权力 １）外交 ２）国防 3）任命主要官员，司局级以上干部。 ４）宣布进入紧急状态 ５）解释基本法 ６）修改基本法 2、特区的高度自治权 1）行政管理权 2）立法权 3）独立的司法权和终审权 4）处理对外事务的权力 3、主要官员由永久局港权 4、50年制度生活方式不变 5、基本法律不变 6、有自己的货币 7、不征税 　　特别行政区直辖于中央人民政府，国务院各部委没有管辖权。今年解释特首和选举的问题。附件一中涉及行政长官的选举办法。选举办法如果更改须经立法会全体２／３以上同意，经特首允许，报全国人大批准。人大认为，修改首先要经过人大常委会同意。也就是要不要改经过人大常委会同意。后来做出决定，说０７年、０８年又不实行普选。普选的基本意思是实行选举，不等于直选。香港基本法中说，政治体制发展采取循序渐进的原则。 （四）基层群众性自治组织 问题也比较多。关于居委会选举、村民委员会都是群众性自治组织，不是国家机关。政府对其是指导关系。居委会、村委会的被告问题。中国只有民事、行政、刑事诉讼。很多法院对此不立案。城市中最严重的问题是物业与业主委员会、业主与业主委员会的矛盾问题。中国的程序法防止了很多诉讼。 四、法院检察院 我国现在比较能接受的，司法机关是指法院检察院，狭义的应当是法院。法院上下级监督关系、检察院是上下级领导关系。检察院是同级人大产生，报上级检察长。 司法制度应当包括公检法、司法行政机关。 基本知识应当掌握，基本理论应当掌握。还应当掌握一些相关条文。稍微深入的、灵活运用的分析、综合一下文本和现象。 第一部分讲了宪法的基本理论。里面比较重要的是，宪法的修改、宪法的解释、司法审查 第二部分公民的基本权利，如人权、平等权、言论自由、受教育权比较重要。 第三部分选举制度，基本制度如直接选举间接选举的范围、特点、程序 第四部分国家机构，大多数是基本知识，几种权力的特征。当前的问题如香港基本法的解释和决定。基本知识还是应当作为重点。如香港基本法的解释权。基本法与宪法的关系。具体的一些解释的分工。 这两年比较多的就是，宪法修改、解释、审查，公民宪法诉讼、修正案涉及的房屋拆迁、法治、宪法权威。 宪法监督保障、实施（体系）。

林の声音 · 发表于 2005-12-7 12:16:16

教材：中国刑法论（北大2003版） 专业的：中国法学、法学研究、法学家、政法论坛、中外法学、法律科学、现代法学、法商研究、法学。找相关的最近一两年内容。在基本理论的掌握上，有时间看专著、论文。 第一章　刑法学和刑法概述 一、刑法的任务p9 刑法第二条：保卫国家安全、保卫人民民主专政……（如果是简答，就是四点，如果论述，再展开） 二、刑法学派 １、刑事古典学派 　　创始人意大利人贝卡利亚，大学毕业后回到米兰，创作了《论犯罪与刑罚》6万余字，奠定了其在近代刑法的地位。这是其全部的法律、法学论文。观点、影响归纳为： 1）社会契约论。 　　受到卢梭的社会契约论影响，认为个人只有通过同意才能受社会约束，应当签订契约，个人对社会负责，社会对个人负责，需要限制国家的刑法权。认为法律的最大目的，是使最大多数人获得幸福。这对当今的作用，如英美的判例法，做出一个判决需要遵循先例，则可以在英美法的其他国家寻找先例。如果没有，则自己按照法理做出判决并详细的做出说明。（美国人工降雨案，应用“最大利益”原则） 2）提出了“罪刑法定”的思想。 　　　　认为法律必须以文字的形式加以规定，而且尽可能的具体和详细，使每个人都能了解刑法的意义。反对法官的自由裁量权，认为法官，尤其是刑事法官，应当逐字逐句地遵守法律。刑事法官没有解释法官的权力。理由主要是，如果法律的精神取决于法官的逻辑判断的是否良好，这样会导致司法实践中出现一些问题。每一个法官可能对法官都有不同的理解，这种情况下，法官如果可以任意解释的话，可能做出偏离法律精神的判决，而当事人就会成为法官情绪冲动的牺牲品。法律一经制定，法官唯一的责任就是判断是否违反法律。 3）提出犯罪的客观标准理论。 　　　　衡量犯罪的真正标准就是犯罪行为对社会的危害，在定罪量刑时，重点考虑的是行为人在客观上的行为。也就是对人的客观行为进行刑法上的评价。一般来说不考虑人的主观因素，但不是完全不考虑。但是也考虑了故意、重过失、轻过失、无辜。 4）从刑罚人道主义的立场出发，阐述了废除死刑的思想。 　　　　认为死刑是不公正的，用死刑来证明死刑的严峻是没有好处的。真正对人的心灵发生影响的，不是刑罚的强烈性和严苛性，而是刑罚的持续性和连续性。严苛的刑法，强烈而短暂，但时间一长就被遗忘了。（如广场的绞刑）如果，将人关押在监狱中，则可以慢慢地接受教育，可能更能起到刑罚的目的。认为即便对于不可能改造的犯罪者，也不应死刑。 5）提出了“罪刑均衡”的思想，主张法律面前人人平等。 这些思想大量反映在当今的刑法中，被规定在基本原则之中。 早期代表人还有，康德、黑格尔、费尔巴哈（哲学家的兄弟），对于前期古典学派深具影响，认为刑法是一中报应，犯罪是行为人根据自由意志，自由选择的结果，（尤其是有些犯罪分子经过周密的计划和考虑），这就是费尔巴哈特别强调的“心理强制说”。在这种情况下，犯了罪应当受到制裁。费尔巴哈并不认为刑罚越重越好，而是将其限制在震慑范围内。但是心理强制说，有人认为不是建立在科学分析上的，有的犯罪属于突发事件，用心理强制说不太准确。 后期代表人物，主要集中在德国，如宾丁、麦林格、梅耶，最大的贡献是提出了“构成要件”理论。无论是前苏联、日本，都是源于德国。 ２、刑事人类学派和人类社会学派 可以被统称为新派刑法学。代表人物是意大利学派人类学派（龙勃罗梭、菲利、加洛法罗）。龙勃龙罗梭的《犯罪人论》、《犯罪的原因和救治》，认为存在天生犯罪人。通过维里拉以及其他犯人的人类学、解剖学研究，扩大研究范围，得出了体质学的惊人结果，犯罪人与原始人比较接近，认为这是返祖现象。在此基础上提出了天生犯罪人概念，将犯罪现象与生理（尤其是外貌）结合起来，认为犯罪首先是自然现象，而不是社会现象。主张有些犯罪人是天生具有缺陷的，主张隔离这些天生有缺陷的人。这种观点受到广泛的批判，但后来不得不承认，还有其他因素的影响犯罪的产生，但是其主张的天生犯罪人仍然是不可改造的，是占有大量比例的。他认为，犯罪者分为天生犯罪人、精神病人、激情犯人（和天生犯罪人相对应，基于憎恶、嫉妒、复仇而实施的犯罪，生理没有缺陷，动机往往“高尚”。）、偶犯。有人认为其理论过于简单，学说便的没有价值，犯罪比其想象复杂的多。但是犯罪学研究仍然被尊为犯罪学之父。现代西方有“新龙勃罗梭主义”，随着现代生物医学的发展，其思想重新受到认识，如基因用来寻找犯罪的原因。美国去年提出大脑的前额的脑灰质如果比较少，就容易冲突，容易犯罪。但是怕指责基因决定论，因此强调还需要社会条件的具备。这促使人们考虑犯罪的原因。 菲力是龙的学生，主要从哲学（认为自由意志和因果规律有矛盾）、神学（自由意志和上帝万能的学说是违背的）和法学（自由意志不能解释什么是过失犯罪，尤其不能解释以不作为形式出现的过失犯罪需要承担刑事责任的原因。）反对古典学派。加洛法罗也是龙的学生，是这三个人中，唯一专门学习法律，曾经当过参议院，主持修订过刑事诉讼法。代表作是《犯罪学》。 刑事社会学派，代表人是德国李斯特、比利时普林斯、荷兰哈默尔。李斯特出生于奥地利，在德国长期讲授刑法、国际法。是二十世纪初，是刑事社会学派的创始人和主要代表人，与古典学派展开辩论。创办了刑法学杂志，建立了国际刑法学协会。在刑法学理论上，有几点注意： １）犯罪原因，李斯特分为个人原因和社会原因，更侧重于后者的研究。虽然同意龙的部分观点，但认为主要作用的社会学研究，而不是生理原因。 ２）在刑事处罚上，反对古典学派的报应刑，提出了教育性。提出应当与个人的情况相适应，采用多样化的刑罚方法。 ３）定罪量刑的标准，应当依照行为人，而不是行为。不应当采取客观主义的标准，而是根据主观标准，根据主观危险性的大小作为定罪量刑的标准。他认为刑法不是报应，而是教育，这样就可以最大限度的发挥这种作用。 第二章　刑法的基本原则 79年制定刑法典的时候，没有制定原则。现在总则规定了“罪刑法定”、“罪刑相适应”、“刑法面前人人平等”原则。“罪刑法定”是最为重要的原则。在资产阶级革命时期提出，针对封建刑法的严苛性。而真正在刑法规范上加以正确表述的，是德国刑法学家“费尔巴哈”，就是“法无明文规定不为罪、不处罚”。以后欧洲大陆，都在刑法典中加以了规定。我国清季变法，也有所表述。 罪刑法定的原则、宗旨是保障人权、限制刑罚权 1、早期排斥不成文法。 2、否定不定期刑 3、禁止事后法 4、禁止类推解释和扩张解释 这些是早期的罪刑法定内容，现在对于不成文法不完全排斥，60年代也曾采用不定期刑，但80年代后也进行了改革。越战时期的轻刑化政策不足以应对高犯罪率，于是改革。对于事后法，如果有利被告则可以适用，类推解释和扩张解释也同。我国79年立法，也考虑了罪刑法定的问题，但是考虑到社会具体情况，于是没有规定，并且取消了类推适用。类推是指，一种行为有严重的危害性，但是没有罪名，因此比照最相近的条款定罪量刑。我国当时的法律规定，类推需要符合：第一，依照类推的行为必须达到犯罪的严重程度（如骗婚就不能算犯罪）；第二，依照类推定罪的行为必须是刑法分则中没有规定的；第三，比照刑法分则中最相类似的条款定罪量刑（犯罪客体不同就不能类推、故意和过失也不能类推）；第四，报请最高人民法院核准。从79年到93年，由最高法院核准的类推案件只有73件，但都是危害比较小的。因此在修订时，提出规定罪刑法定必须废除类推，同时也没有必要保留。 罪刑法定原则，很多人认为是成文FaGuo家的原则，但是是否可以得出英美法不适用？在英美法中有特殊表现，实质上罪刑法定原则的最早起源是1215年《大宪章》。有人认为罪刑法定是到了资产阶级革命时期才形成的，因此反对1215年大宪章的起源。但是封建国家中也可能蕴含着近代的理论思想，有一个发生发展的过程。这也成为现在的主流认识。其特殊表现形式在于： 1）禁止制定追溯既往的法律，1798美国通过判例确定了这一原则，而且不仅适用于实体法同样适用于程序法。（卡尔德诉布尔案，如果为了证明犯罪，而改变程序规则，也是追溯既往的法律）、禁止制定剥夺公权的法案。在英国的历史上是非常严重的处罚，对于叛国罪和判处死刑的犯罪者，可以剥夺公民权，处罚范围非常大。 2）正当程序条款 1791年联邦宪法第五修正案，规定了“未经正当法律程序不得剥夺任何人的生命、自由和财产”。这时的正当程序主要是指在刑事案件中，刑事案件的被告人有权要求按照刑事诉讼程序接受公正审判。但是，这一条款并没有产生很大的影响，原因在于法院系统的双轨制。由联邦审判的案件仅仅占10%以下，多数的案件是在州法院系统中解决。联邦宪法第五修正案，主要影响联邦系统。直到19世纪中叶，通过法官的解释和实践，正当程序条款的内容发生变化，1856年的纽约联邦地方法院的“禁酒令案”，认为这个法律违反了宪法，是不经正当程序剥夺公民财产。也就是说，正当程序不仅仅是刑事规则，而是民事程序上也要求正当程序。同时在实体法上，如果法律没有加以规定，就不能当作犯罪处罚。也就是从程序法范畴进入实体法范畴。这样就是从最大限度限制国家的司法权。这种正当程序发生了实质的变化，在实体和程序上、民事和刑事上保障公民的权利。 3）禁止使用残酷和非常的刑罚 通常是指过分严厉的、故意施加的、残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚。美国联邦宪法第八修正案明确列举了：火刑、钉死在十字架上、车裂、肢解、拷打、拇指加刑具、与世隔绝的单独性监禁、鞭刑。同时指出，什么是残酷和非常的刑罚需要依照时代的发展认定。死刑根据美国最高法院的解释，虽然存在道德上的缺陷，但是由于长期和广泛的适用，因此免除第八修正案的绝对禁止。美国1972年短期废除死刑、1976年立即恢复了。但是英国的上诉法院和上议院判决内容不可更改，但是最近上诉法院推翻过。根据大赦国际的数据，美国判处死刑的人数是世界第三的。死刑犯的生育权问题。有期徒刑，自由刑是否是残酷、非常的刑罚，一般不是。但是如果没有罪刑相适应则，刑种上虽然不是，但内容上是。强奸是否可以判处死刑，美国最高院规定导致被害人死亡的可以判处死刑，没有导致的不能，认为为了保护生命的不同价值而剥夺人的生命是不对应的，而如果自由刑可以解决的，不需要判处死刑。 4）禁止制定强迫认罪的法律 美国是通过“米兰达案件”所建立的，是刑事诉讼中所必须的。在刑事案件中不能让任何人自证其罪，可以一直保持沉默，不能因此加重处罚。与中国相关的案例，加利福尼亚杀婴非法证据案。禁止自证其罪包括了“刑讯逼供”和“证据来源合法”问题。美国最高法院看来，官方获得的非法证据不能认定，是对司法权的限制。还有对质的权利，如果被告提出当庭对质，而检察机关必须让证人出庭。“被告有权面对不利于自己的证据”。与中国有关的“吴弘达非法录音案”。 5）禁止一案再审。 对同一罪名不得再审。这也规定在联合国公民权利和政治权利国际公约。但是我国一直没有批准。这与我国的刑法典有冲突，有可能有所保留。我国只要发现新证据就可以在此提起诉讼。英美法，无论是否有新证据都不能再次起诉。（辛普森案件和司法部长的提起审判权）我国对于外国审理过的案件有可能再审。 这些英美法的特殊表现，表明了罪刑法定原则同样是英美法的刑法原则。尽量从诉讼程序上保证罪刑法定原则。 “刑法适用平等原则” １、这是一项宪法原则，规定在宪法中，为何还有规定在刑法典中。考虑到我国实际情况，第一，宪法权威不高，宪法意识不浓厚，宪法不能直接适用。这与西方的宪法权威性有很大的不同。第二，我们国家，在宪法上虽然有规定，但实践中没有好好的落实。因此立法机关就将法律面前人人平等规定在刑法典中。如俄罗斯也规定在刑法典中。 ２、第一、定罪的时候一律平等。一律平等总是包含着：反对特权（也不能因为身份高就加重处罚）。联邦最高法院不能公开审理，审理过程严格保密，只有大法官参与。我国电视直播造成了很坏的影响，实质上司法并不能保持独立。（虹桥案、张君柱案件）这都是没有贯彻平等的表现。 第二、量刑上一律平等。 第三、执行刑罚要平等对待。 罪刑相适应原则 看书。结合总则和分则的内容看待。 第三章　刑法的效力 一、空间的适用范围 １、属地原则，以地域为划分司法管辖权的标准。凡是在本国领域内犯罪，一律适用本国刑法。 ２、属人原则，以国籍划分司法管辖权，凡是本国人犯罪都适用本国刑法。、 ３、保护原则，以保护本国利益和公民利益，都可以行使管辖权。 ４、普遍原则，以保护国际社会的共同利益，可以行使管辖权。法律基础是国际公约，只有公约规定的犯罪，才能行使普遍管辖。其效力范围最广，但是涉及法律冲突的问题。我国能够行使普遍管辖的主要是对劫机的，东京公约、海牙公约、蒙特里尔公约。 ５、折衷原则，属地原则为基础，兼采其他原则。这是国际一般通行做法。 二、我国刑法的空间适用范围 主要是第六条规定，凡在中国范围内犯罪（行为地或结果地），除了另有规定，适用中国刑法。如在中国安置炸弹，日本上空爆炸。如从俄罗斯开枪，打中中国境内的人。 １、对领空、领路、领水的理解。领空不很明确，通行的是指空气空间，而不包括外层空间。 ２、有外交豁免权的人的犯罪问题需要通过外交途径解决。 ３、对民族自治地方的规定。如抢婚案件，构成强奸罪，但在有些少数民族中，抢婚是一种婚姻习俗。 ４、特别法和一般法的关系，发生冲突的是否适用特别法。如单刑法和修正案。 ５、根据香港、澳门地区基本法，自回归后，仍沿用过去的刑事法律。中国内地和香港的司法管辖权冲突问题。98年起，公安部和保安局签订移交罪犯的安排，但由于争论过多，一直没有签订下来。如张子强案件。（实际上两地都有管辖权，毕竟是跨境犯罪）谁有优先权和实际控制，两岸都可以。但是应当积累经验，协调司法冲突。实际上起诉非法买卖爆炸物罪就可以判处死刑了。12月发生了李育辉案件，利用香港老人迷信，诈骗巨款，造成他人死亡。汕头被捕，实质上应当是香港管辖。但是中国按照属人管辖，也可以管辖。管辖权还有很多法律背后的因素。（学生领袖潜逃引渡案）。 三、对人的效力 1、对于中国国民在外国犯罪、在外国受到侵害原则上都有关系权。但是需要考虑具体问题。我国对此华侨保护很不利。刑法第7条，中国公民在国外犯罪，判处三年以下的可以不追究。国家工作人员、军人不适用第一款规定。 2、对外国人适用的 1）外国人在中国犯罪的。 第一、对外国人在中国领域内犯罪的。一般的人，受到属地管辖原则的约束。改革开放前，对外交流很少，很少有外国人犯罪。现在外国人犯罪时有发生。在北京常住外国人有10万以上。中国对外国人常住权最为严格。 第二、根据国际惯例和国际公约享有豁免权的人，需要通过外交途径。这是国家互惠的表现。从理论上可以放弃特权。一般大使、参赞、武官、一等、二等、三等秘书，即其妻子，未成年子女。（扎伊尔外交官、俄罗斯外交官放弃豁免权案件，这都是政治问题）。根据刑事法院规约，规定超过60个国家，就生效。克林顿签字，国会未批准，小布什不承认公约，害怕驻外军队被交付国际法院。 2）外国人在中国外犯罪的。对于国家或公民利益侵害的，最低刑三年以上可以适用中国法律，但当地不认为犯罪的除外。虽然体现国家主权，但实际上很难处理，往往需要通过外交途径。我国签订的引渡条约主要是周边协定，与大国都没有协定。（以色列暗杀、绑架战犯问题） 3、特殊问题 1）外国审判过的，中国仍然可以管辖，在外已经受处罚，可以减轻或免除处罚。这是有限度的承认外国判决。 2）单位犯罪，79年没有规定单位犯罪，现在规定了，但是犯罪主体包括自然人和单位，但是针对部分犯罪的。 四、时间效力 1、生效 我国一般颁布一段时间再实行。不知法不免罪，法律一定制定就推定为众所周知。 ２、失效：第一，明文宣布；第二，默示 ３、刑法的溯及力问题 重点掌握刑法１２条的规定，体现“从旧兼从轻原则”，三种情况，原来不认为是犯罪的，不能认为是犯罪；原来认为是犯罪的，现在也认为是犯罪的，但是新刑法轻，则适用新法。第三，原来认为是犯罪的，现在不认为的，不认定。 ４、关于９７年的修改，关于时间效力的解释 １）９７年９月３０日之前的犯罪行为，立法机关已经立案，逃避侦查。或者被害人主张，应当立案没有立案。则需要适用旧刑法７７条，不受追诉期间的限制。 ２）不具有法定减轻情节的，但是最低刑还是过重的，可以依照旧刑法５９条第二款，提交审判委员会讨论，经过同意，在法定刑下处罚，减轻处罚。这次修订，除非报送最高院核准才能减轻，等于取消了这个条款。 ３）前罪判处的刑罚已经执行完毕、或者赦免。在９７年９月３０日前的，旧法。在９７年后又犯的，是否适用新刑法５年以内的累犯标准。 ４）９７年９月３０日前已被采取强制措施，主动交待的按照新刑法，自首论。 ５）９７年９月３０日前犯罪，揭发他人的、提供线索，按照新刑法，立功论。 ６）９７年９月３０日前宣告缓刑的人，１０月一日考察期内犯新罪的，按新法。 ７）９月３０日前犯罪，１０月１日后仍在服刑的累犯以及重刑犯，适用旧法，可假释。 ８）９月３０日前被假释的，犯新罪等，从新法。 问题：未经当事人同意的录音录像不能作为证据，为何银行监控、秘密拍摄等可以作为证据？英美对证据的收集有严格的程序规定，不符合规定禁止使用。而其他国家的观点可能并不相同，这取决于各国形势政策的选择，同时银行监控、公安机关秘密拍摄等并不同于一般性的非法录音、录像，这些手段本身是有特殊程序、授权的，不能一概而论。 第四章　犯罪的概念和特征p31 一、犯罪的基本特征 1、严重社会危害性 这是根据传统观点，这是构成犯罪的最基本特征，构成犯罪必须首先具有社会危害性。但在不同时空，对社会危害性的认识都是不同，如投机倒把行为（如从西安倒苹果到北京赚钱），现在并不认为具有社会危害性。社会危害性的程度还不够，还需要有一定严重程度，是违反国家法律规定的。 2、刑事违法性 　　有社会危害性，但没有法律规定也不能定罪处罚。 3、应受刑事处罚性 　　看书。 如果争议很多的问题，用书上的话来答，如果看书很多、有把握可以自己答。 二、犯罪概念（涉及到如果认定社会危害性和罪刑法定原则） （一）但书问题。 我国刑法典规定犯罪的定义，p32一切……都是犯罪，但是情节显著轻微的不认为是犯罪。如何看待但书。 1、但书规定的起源 1）直接起源。《前苏联刑法典》对犯罪概念的规定，最早1926年，《苏俄刑法典》第六条。是去危害社会性质的行为不认为是犯罪。我国十分重视刑法典的起草，共起草了33稿。起草过程中，可以看出前苏联犯罪概念对我国的影响。1954年刑法草案，第一条规定情节显著轻微并且缺乏危害结果而不能危害社会的行为认为是犯罪。以后各稿也有相似表现。因此可以将苏联刑法典看作直接渊源。 2）中国文化渊源。我国有“法不责众”的文化传统，中国所谓的法主要是指刑法。国家权力的膨胀在刑法上得到充分发展。法就是刑。这种观念影响深远，如54年制定宪法，我国最重视的就是刑法。刑法制定了38稿，但其他法律从来没有这种情况。因此这种法文化对当代中国有很大影响。刑罚权膨胀是我国刑法的特点。采取的是重刑主义。这样打击面就不能太宽，这样将动摇统治基础。所以采取重刑主义，作为刑事政策，打击面不能过宽。法不责众这个策略在刑法上的表现就是要缩小打击面，要在数量上进行控制。要将达到一定程度才作为犯罪处理。我国刑法典不仅进行定性分析、同时进行定量分析。这与美国不同，美国没有定量的分析。这涉及到犯罪顶替的问题。美国犯罪率高于我国，这是因为对犯罪的认识不同。如盗窃矿泉水、逃票都被认为是犯罪。这种定量因素是传统法文化在当代中国的体现。 2、但书的内容。刑法13条规定，情节显著……不认为是犯罪。 1）条件 第一、情节显著轻微，危害不大。情节是指客观损害结果以外，影响行为社会危害程度的各种情况，如方法、手段、时间、地点、动机、一贯表现等。我国对情节分别作了不同表述。七种情况：特别恶劣；特别恶劣；特别严重；严重；较轻；轻微；显著轻微。如何划分后三种。情节较轻是从轻处理的条件，构成犯罪，适用较低的法定刑。情节轻微，37条规定，情节轻微是免予处罚的条件，对已经构成犯罪，免予处罚（法院根据情况，给与非刑事处罚）。情节显著轻微，不认为是犯罪。情节显著轻微与情节轻微是罪与非罪的划分。 第二、危害不大。主要是指行为客观危害结果不大。也有人认为包括主观因素。但是在这里主要是指客观危害，因为情节已经包括了主观因素。这是两种观点。 第三、两者关系。还需要注意，情节显著轻微和危害不大的关系，前者侧重于说明主观危害不大，后者侧重于实际损害不大。这两点构成了主客观因素。在适用13条时，必须同时具备这两个要素。 注意：犯罪但书规定是犯罪概念的有机部分。有人认为应当取消但书，这又逻辑上的矛盾，用来一切就不能用但书。不能这样简单的看问题。13条只是犯罪概念的一部分，但书排除了一部分行为不作为犯罪。前半部分划定了犯罪范围，后者起到限制作用，这样共同构成了犯罪的完整概念。但书规定不适自相矛盾，相反，而是限制说明作用，是有机整体。 3、但书的功能。 1）照应功能。我国包括了定性和定量因素。在分则中含有两种方式规定定量，有的直接规定数量限制，如盗窃、诈骗等；法律条文没有规定数量限制，但是明确做出了需要严重情节、严重后果的才承担刑事责任。第二类情况，虽没有直接的定量，但饱含因素。半数以上的条款有第二类规定。如果将第一类与第二类相结合则占了条款的2/3以上。说明我国刑法广泛具有定量因素。这就与刑法总则的犯罪概念相互照应。 2）出罪功能。2/3以上罪名还有定量因素，还有1/3不含定量因素，可以分为两类：第一，犯罪行为本身非常严重，行为性质足以反映社会危害性程度，如杀人、抢劫、强奸等。第二类，行为性质本身并不严重，从行为本身不能反映社会危害性，如邮政人员私拆他人信件、销毁等。但是是否符合第二类构成要件就认定犯罪呢？问题在于，对于第二类行为，没有定量因素也没有本质的严重行为，就需要引用但书规定，将这些形式上符合构成要件，但情节显著轻微、危害不大的行为排除在犯罪之外。也有人认为对于杀人等也可以引用但书，如安乐死问题。但这样可能过于宽泛，这个问题还是应当慎重。但主要应当针对第二类行为。 （二）社会危害性与罪行法定原则 刑法13条没有提出社会危害性标准。社会危害性标准是决定罪与非罪的唯一标准。79年刑法典，没有规定罪刑法定原则而且存在类推原则，可以比附定罪。但仍存在但书规定。这种但书与类推的规定，以社会危害性标准与罪行法定原则相冲突的理解是正确的。也就是犯罪范围受到非规范标准的冲击，类推可以扩大犯罪范围，另一方面，但书可以缩小犯罪范围。这两方面的冲击，社会危害性标准与罪行法定的原则是相冲突的。实质定义压倒了形式定义。 但是97年确定了罪行法定原则，类推被取消。不存在扩张犯罪范围的情况。因此刑法修订后，立即颁布修正案来解决刑法规定的不足。这时候仅仅存在但书规定，缩小犯罪范围。如果认为社会危害性标准与罪行法定相冲突就缺乏依据了。原因在于： 第一、社会危害性和社会危害性标准是不同的概念。后者，是将社会危害性作为罪与非罪的唯一标准，决定了必然突破刑事违法性的原则界限。社会危害性本身不能导致这一结论。因为同时需要具有三项要求，还有求具有刑事违法性。 第二、要理解社会危害性与罪行法定的关系，需要了解罪行法定的真正含义。罪行法定来自西方，但现在存在两种不同的理解（不是刑事古典意义上）。一种是作实质性的理解（做出了突破），就是在刑法的价值取向上，强调个人利益服从社会利益，将维护社会利益作为刑法的首要任务，所以按照这种理解，就要强调犯罪的社会危害性，即使法律没有规定也要处罚。第二种是对罪行法定作形式的理解，将犯罪理解为对法律的违反，否则不处罚。这种理解将保护个人利益放在首位，将保护社会利益放在第二位。只要法律没有规定，无论社会危害性多大，都不能处罚。这样对于罪行法定的理解不同，社会危害性与罪行法定之间的关系会有不同的理解。第一种理解，不存在冲突，第二种理解，存在冲突。 我国大多学者认为应当持形式上的理解，则存在着冲突。但是不能这样简单理解，罪行法定的功能在于限制刑罚权，保障人权，缩小犯罪范围。但是社会危害性的功能不是单一的，如果强调社会利益的时候，就起到扩大打击面的作用，如类推。但如果强调公民权利，就可以排除一部分犯罪，就可以起到缩小犯罪范围的功能。因此，社会危害性具有双向功能，需要看具体社会的调解需要。我国但书，是起到了第二种作用。因此，简单的说社会危害性与罪行法定相冲突是不合适的。对于但书，我们可以说不是冲突，用突破，形式上具有违法性，但也可能不构成犯罪。冲突是指，两个事物的价值取向完全不同，而突破是价值取向相同的。无论是罪行法定还是但书，目的都在于限制犯罪范围，保障人权，因此这种突破是形式上的，而不是实质上的冲突，相反精神实质是相同的，并行不悖的。之所以这样说，罪刑法定原则有发生发展的过程，社会发生了变化，罪行法定的概念也在变化，有利于被告的内容的突破在不断被接受。这个基本精神与罪行法定的初衷是相符合的。 第五章　犯罪构成 一、客体 也是争论不清的问题。 １、种类（一般、同类、直接） ２、客体和对象的关系 ３、犯罪的客观方面 １）危害社会的行为 第一、行为的含义。 　　有两种理解，广义的理解包括三个部分：人的身体动作；相关的情节；结果。如Ａ举枪射击Ｂ，行为是扣动扳机；情节是携带枪支；后果是预期被害人死亡。狭义的定义是指身体的动作，如《美国的示范刑法典》。应当说狭义的理解在司法实践中更容易理解，但有些行为采用广义理解为好，如有些犯罪需要某些特定情节，如伪证需要宣誓、重婚需要结过婚。 　　从刑法上讲，紧紧具有不良意图，没有外化为行动，就不能作为行为，强调主观和客观相一致。有一个问题，思想与言论是否有区别，有时候刑法中规定的罪名仅仅需要言辞就可以了，诈骗、伪证、教唆等即可以完成。言辞是否是身体动作。但是言辞、思想、动作三者各划分的界限十分模糊。英美有“表达性行为”概念。如８０年代，美国的焚烧国旗案。一审判处有期徒刑１年，二审维持，上诉法院认定为象征性表达行为，受宪法言论自由的保护。联邦最高法院维持了上诉法院的判决。凡是用行为表达观点，都可以成为言论。但是这种表达性行为不能推而广之，如印地安娜州脱衣舞案件，律师说跳舞是表达思想的方式，是言论自由、高级艺术。案件达到芝加哥联邦上诉法院，认定非淫邪的裸体舞是感情表达。 第二、我国刑法行为包括作为和不作为两个部分。重点掌握不作为的概念。构成刑法上的不作为需要符合：负有实施某种行为的义务（法定义务、特定义务、职务义务、现在行为）；行为人有可能履行这种义务；行为人不履行特定义务导致危害社会的结果。但是这种解释不能涵盖所有司法实践中的案件。（特定人间的责任、美国交通肇事罪、登山援救抛弃案）。还有基于合同的责任，存在不作为犯罪。（工程师火车道岔案）还有一种情况，由于自己行为（尤其是犯罪行为），导致被害人处于危险境地，导致另外一种危害结果，是否要承担刑事责任。（殴打遗弃车祸案、强奸少女落水案）如果有责任控制另一个人，但没有控制，也存在不作为犯罪可能。（雇佣司机肇事案、家中火灾案、宾馆火灾案） 　　美国交通肇事罪规定：美国的交通肇事规定非常严格，属于行为犯，不需要有危害结果。认为酒后驾车是严重的暴力犯罪。 　　登山者救援案：甲闻乙呼救于绝壁之上，遂救脱绝境而及中山，乃知其为仇，遂弃之而走。乙无能下山遂死。 　　工程师火车道岔案：两火车将至道口，道工正黄粱，高工袖手旁，死千人。 　　殴打遗弃车祸案：甲殴乙昏于道，丙夜车轧死。 　　强奸少女落水案：少女逢强鸾，天地尚盘旋，幽幽不自知，落水赴黄泉。 　　家中火灾案：座上尽高朋，厨下火烛逢，可恨出无路，黑炭白布蒙。 　　宾馆火灾案：异客逆旅间，夜闻火冲天，径走无相顾，同榻具升仙。 第三、持有型犯罪问题。英美法６０年代的概念。是否能够成立、理论上是否合理可以讨论。但我国刑法典上已经有表现。但有人认为，这是对人权的侵犯。（毒品吸食问题） ２）危害社会的结果 两种观点，第一，是指犯罪行为已经造成的实际损害结果或者物质性损害结果。第二，是指犯罪行为对社会关系造成的损害。由于理解的不同，第一种观点认为危害社会的结果必须是实际损害或物质性损害，这样对有些罪就不是必备要件，这些罪没有物质性损害结果。如诽谤、犯罪的预备、未遂、中止。因此危害结果就不是犯罪的必备要件。第二种观点，结果是任何犯罪的必备要件。书上是第二种观点，是对法律保护的社会关系的侵害。 我国对危害结果作为分类：在未遂上，需要造成危害结果才处罚；故意犯罪中，以发生严重物质性危害结果的可能性为必要，如危险犯，但在处理上法定刑不同；对危害结果没有任何规定，如诬告、陷害、伪造印章等；绝大多数犯罪有物质性损害的要求，否则是未遂；有些故意性犯罪中，物质性损害是划分罪与非罪的区分。 ３）两者间的因果关系 重点是因果关系问题，但太复杂，不可能出题。 （1）刑法上的因果关系的研究对象非常具体，就是行为和危害结果之间的关系。在司法实践中，行为和危害结果的因果关系比较明显，如开枪爆头。但是有些比较复杂，分类： 第一、举枪向他人射击，同时他人独立采取射击，都足以造成死亡。 第二、甲将乙打伤（一般不死人），但乙身体虚弱，猝死。 第三、甲将乙打伤，送医，但医疗不利，死亡。 第四、甲打伤乙，痛苦不已，自杀。 第五、甲射击乙，跳水淹死。 第六、甲射击乙，击中丙死亡。 以上的关系，由于其他事件的介入，导致因果关系的复杂化。如甲知乙将旅行，甲水中下毒，乙不知，但丙夺水而饮，毙，乙亦渴死。 （2）学说： 第一、条件说。 认为凡是和结果又联系的条件都是结果发生的原因。这就是不区分条件和原因。只要和结果有关的条件，不论价值大小，行为和结果联系的远近，具有同样的原因力。如甲伤乙，丙烧医院，乙死。但条件说容易扩大范围。因此提出“因果关系中断说”加以修正，如行为和结果之间介入第三人故意行为，则中断因果关系。条件说的优点是理论思维逻辑比较接近司法实践中的办案逻辑，而且不会将应当追究的人放过，但是缺点在于不区分原因和条件对结果作用的程度，扩大犯罪范围。最近几年有抬头的趋势，主张重新评价。 第二、原因说。 从许多条件中，寻找出能够承担刑事责任的条件。然后根据公正和常识的标准确定行为人的刑事责任。对条件进行有条件筛选，这样筛选标准就成为核心问题。可以看出，选择标准的不同，可能出现不同的学说。有代表性的如我国的必然因果关系学说，（内在的、必然的、固定的合乎逻辑的关系），凡是在事物过程中，对事物发展方向起到支配作用的地位的是原因。这个可以在司法实践中解决大多数案件。（车祸烟头案）此说世界范围内有很大影响，除了苏联、我国还有众多国家，在刑法史上有重要意义。严格刑事责任。但是也有局限性，挑选标准过于严格，有些刑事案件，大家都认为应当承担刑事责任，但一旦衡量就不行了。（超车躲避撞人案） 烟头车祸案：车里美女，车外流氓笑，热烟头、小车窗，正好画飞虹。黄天总是顾红颜，司机遭天嫌。车毁人亡，流氓急仓惶。 超车躲避撞人案：行车路匆匆，前车醉惺忪，超车避于道，路人命断空。 第三、相当（很可能）因果关系说。 是对条件说的一种修正。认为并不是所有的条件都是原因，从条件中选出按照生活经验和常识很可能发生危害结果的条件作为原因。次要条件，不能作为原因。相当性是介于必然和可能性之间的，同时限定为很可能。因此小于可能的范围，大于必然的范围。这是世界上采用做多的理论，我国也开始采用。在哲学上因果关系的必然性与可能性也争论不清。美国划分了法律原因与事实原因。还有的称为近因说，这不是空间和时间上的概念，而是一种对于结果的作用力大小和强弱。 可以看出，一个行为和结果之间没有介入其它条件，则比较好判断，一旦介入其它条件则立即复杂化，那么因果关系的理论就是研究介入原因。 （3）介入原因分为： 第一、被害人自己的行为。 如甲携带枪支杀乙，乙跳水，淹死。这种被害人自己的行为可能是一种本能冲动，是一种正常的反应。还有，甲打伤乙，乙精神失常，撕开伤口，流血死亡。还有非本能性反应，而是故意行为，如被打伤而拒绝接受治疗导致死亡。（少女拒绝输血案、拒绝截肢案）这个原因的介入导致难以认定刑事责任。 第二、第三者行为。 通常发生在医疗中，对治疗有疏忽。本来不会死，打人者是否要负刑事责任。一般看，疏忽是否到达严重程度。 第三、被告人的行为。 甲杀害乙的故意，将其打昏，以为打死了，实际没有死，信以为真，就布置现场，将其伪装为上吊，勒死了。 第四、自然原因。 甲伤乙，丢弃于草原，被马踢死、造雷击死。 （4）如何分析介入原因呢？如何衡量介入原因对承担刑事责任的问题，标准有二： 第一、介入原因和先在行为关系的性质。 如果介入原因与结果直接发生联系，则比较简单。关键需要考察介入原因介入后，先在行为是否与结果存在因果关系。这需要考察，介入原因是否是从属于先在原因，还是独立存在的。如果是从属介入的，则先在行为与结果有因果关系，是近因。如果是独立介入的，先在行为和结果之间没有因果联系。甲酒后开车，乙避让，轧死丙。甲打伤乙，乙过马路，被丙撞死。前者是近因，后者是远因。但是有时介入原因不是单数。如英国案例希伯特夜游公园，想恶作剧，仍爆竹，多人传递扔，最后炸瞎一人。应当认定都是从属介入，先在行为具有因果关系。 第二、介入原因是正常的还是异常的。 主要解决，介入原因是正常，则先在行为是近因。反之，如果介入原因是异常的，先在行为是远因。甲重伤乙，乙感染破伤风，是自然事件，正常介入，先行行为是近因。但乙若感染其他传染病则，先行行为为远因。如强奸少女，少女自杀，可认为近因。1976年河南中学，学生要学英语，小女孩被批评，自己跳河，认为远因。但是教师、校长被判刑。还有更荒唐的，南方某县，青年男女性行为，南方哥哥突入，女青年自杀，哥哥和男青年都判处两年。但是判断正常还是异常具有一定的主观性。 第一，还需要看主观能够预见。但这样标准容易不一致，没有必要。 （5）共生原因 两个或两个以上彼此独立的因素共同地作用于同一对象，产生了一个结果，结果产生之后无法区分远因近因。这样两个因素都是结果产生的近因。如甲射击乙头部，丙射击心脏。（德肖葳茨：大学生胁迫枪击同学案）。 　　大学生胁迫枪击同学案：甲、乙与丙发生争执，甲拔枪向丙心脏连射三枪，旋即逼乙开枪，乙不得已亦拔枪射击丙头部五发。 （6）因果关系的特征： 第一、因果关系的客观性，就是强调因果关系是客观存在的，不以人的主观意志为转移。如甲伤乙（恰到伤口），乙感染死亡。甲打乙，被拉开，次日死（哮喘）。 第二、相对性。 第三、时间性。 第四、偶然联系、必然联系。 第五、不作为犯罪是否存在因果关系。 第六、当危害结果是共同造成的，需要区分责任。 第七、查明因果关系只是让行为人承担刑事责任的客观基础。（自杀造成他人死亡案、倒车轧死儿童案） 自杀造成他人死亡案：七十老妪遭暴行，煤气自杀下绝情，楼上新婚方燕尔，白发未行黑发行。 倒车轧死儿童案： 开始于2004-8-8 14点 二、犯罪主体 （一）法人犯罪 英美法二十世纪初确立了法人犯罪的制度，而大陆法系逐渐承认，如德国在行政、经济法规中也规定法人的责任问题，但是还没有在刑法典中规定法人犯罪问题。我国在海关法第一次出现了单位犯罪，后来在97年修订刑法中加入了单位犯罪。（单位犯罪为了包括法人和无法人资格的机关团体） 1、学说 尽管法人犯罪的制度已经得到确立，但在理论和实践上仍有争议 １）否定。 第一，法人犯罪违反了自然人责任，处理企业就涉及到每个股东，就是一种株连责任。 第二，刑罚的基本手段是监禁，而法人不能被处理。 ２）肯定。 第一，企业是法律上的实体，而代理人只是法人的工具，当代理人为了企业的利益实施了犯罪行为，对代理人承担责任是不公平的。但是不能让他们都不承担责任。因此需要将单位犯罪规定下来。 第二，从经济角度上，法人犯罪在经济领域造成犯罪要比自然人造成的危害大。如美国电气定价案，如果这种行为不加以制止将造成直接损失２０亿，而普通盗窃不超过２００美元。 第三，普通公司董事、高级职员可能不知道每种具体的犯罪行为，但是股东有利润可以分红，那么犯罪了也应当承担相应的责任。第四，规定法人犯罪的目的在于加强政府对企业的管理，也就是说对企业的非法致富进行限制。第五，对法人不能判处监禁刑，只能判处罚金。但是在现代西方罚金刑的运用不亚于自由刑。同时认为处理法人犯罪不是株连责任，而是集体责任。但是对直接责任人员判刑，但比较轻。如美国电气定价案的直接责任人加起来的刑期也不过是７５个月。在当代社会，大型的企业都是与国家、社会利益联系在一起，不能轻易处理。美国有全世界２／３以上的律师，有１００万名以上的律师。因此对于法人犯罪等问题，很难处理。 2、犯罪范围。 1）只有公司的高级管理人员代表公司所从事的犯罪活动，才能归咎于公司。法人只能为高级职员的职权范围内所从事的行为负责。 2）另外，当犯罪和犯罪意图只是公司的唯一领导或股东时，这时公司和其他公司的领导不能被定为同谋罪。 3) 需要法律规定才构成法人犯罪，有些罪名只能自然人构成，如杀人、重婚。实际上规定的目的在于企业在经济领域中的行为。 （二）自然人犯罪 1、刑事责任年龄问题 １）不满１４周岁，完全不负刑事责任，生日的第二天开始计算。（到底是规定青春期１４岁、１３岁还是１６岁好呢？我国是１４周岁，但９７年有人提出，青春期提前了，并且青少年犯罪率上升，有人认为应当提高到１３岁。如天津１３岁男孩强加杀人２８岁的妇女。江西发生过１１岁孩子打伤了邻居孩子，由于要罚款怕父母打他，于是将他推入河里。美国小孩将邻居活活烧死。在英国早期，７岁是刑事责任，很多判决侥幸的案例，美国则有很多州在１６、１８岁。一方面刑事责任年龄不断提高，但青少年犯罪率不断上升。我国的立法比较折衷。 ２）满１４，不满１６岁。只对八种罪承担刑事责任。原来没有规定故意杀人，现在规定了。（９７年前，北京小孩枪打死同伴，最高法院认为过失杀人也包括，导致孩子被判刑，这个案件直接导致刑法典对此明确规定。）应当只包括故意犯罪，过失犯罪需要做出明确规定才处罚。但这八种罪重没有。 ３）满１６，不满１８。承担刑事责任，应当从轻或减轻处罚。那么高龄是否可以免除、减轻刑事责任呢？（我国出现８０老翁失手打死邻居。） ４）满１８ ２、刑事责任能力问题（特殊人：精神病人、醉酒人、又聋又哑人） １）在过去精神病人承担责任。精神病人分为： 第一、完全不可辨认、不能控制自己行为时，经过认定，可以免除。英国“默纳顿规则”工人丹尼尔·默纳顿１８４３年开枪打死首相秘书，确定了精神病鉴定规则。（果汁笑话）默纳顿规则认为举证责任在于被告。 第二、间歇性精神病人，在正常情况下，应当承担刑事责任。如果精神病人知道不能从事某项事件，因从事这样的事件导致精神失常而犯罪的，应当承担刑事责任。 第三、不完全认识、控制能力的精神病人，可以从轻或减轻处罚。这与精神病鉴定标准很有关系。（李根刺杀案）但是精神病院并不比监狱好，所以真正以精神病为犯罪理由辩护的不多。 ２）我国规定醉酒人不免除刑事责任 早在１６０年前，醉酒甚至被当作加重处罚的原因。喝酒将损害人的判断力和认识力，但这时自己造成的，不能免除责任。（云南干警醉酒制止纠纷杀人案）但有些可以讨论： 第一、喝酒不是自愿的，而是强制灌醉的，应当作为辩护理由。 第二、如果由于过度饮酒造成精神错乱，可以以精神错乱为由。区分病理性醉酒和生理性醉酒。（结婚醉酒杀妻案），英国有这样的情况，事先形成杀人故意，故意喝酒杀人。这样不能作为合法抗辩。这与法官的自由裁量有关系。还有家庭暴力引发的杀人案如何处理？在美国有受虐妇女综合症，认为属于暂时性的精神病，不负责任。我国应当借鉴这些有用的东西，比较符合社会情况。 第三、有些犯罪要求具有特定的故意，如果犯罪人可以以和醉酒不能具有这种故意为抗辩，提出减轻刑事责任。 ３）又聋又哑的人和盲人犯罪可以从轻、减轻、免除处罚。 三、主观方面 １、犯罪故意 １）直接故意，明知危害结果必然和可能发生，希望发生 ２）间接故意，预见到可能性，（预见必然性就不是间接故意），放任发生 第一、为了追求一个犯罪目的，放任另一个危害结果的发生。 第二、追求一个非犯罪目的，放任危害结果的发生。（猎人射熊误杀案） 第三、突发性犯罪，导致危害结果的发生，如临时打伤他人。 司法实践中直接故意间接不好分，如苏联教科书，甲欲杀乙，将梯子（丙也在上面）破坏，俱死。必然性和可能性不是都能划清。将故意分为四分法，不一定恰当，但世界各国都在试图找出好的方法，但都没有完全解决问题。 ２、过失 １）行为人认识到自己的行为可能发生危害结果，但自信可以避免。对结果持否定态度。这需要证明其过于自信。犯罪心理状况和外在行为完全不同。心理状态不可能留影拍照，无从知道是间接故意还是盲目自信的过失。如福建司机８０公里每小时开车，不想缴费，冲向无人的路口，但武警突然出来阻拦，撞死车翻。一审死刑立即执行，二审交通肇事罪，７年。最高检抗诉，最高院认为，技术鉴定司机来不及做出反应，因此不能确定故意或过失。 　　我们现在指的心理态度是结果的态度，但有人认为明知只要是对行为性质的认识即可。试图解决问题。 ２）应当认识而没有认识到行为可能发生危害结果。（典型的过失）如锅炉工，忘了关锅炉，烫死学生。 3、刑法上的认识错误 1）法律上的认识错误 不知法不免罪。这时千百年的诉讼法的规则，否则不能审判。同时在实体法上，对犯罪行为的认识人所共知。但是现在情况变化，美国和西欧一些国家将对法律认识的错误当作认识错误。如洛杉矶规定连续到５次洛杉矶需要向警察局报告。实际上美国的法律比成文FaGuo家更多，每年４、５万页。这样不知法不免罪将导致不公。 我国所谓对法律上的认识错误：第一，行为人误人为自己的行为不是犯罪，法律认为是犯罪的。第二，行为人误以为自己的行为是犯罪；第三，行为人对犯罪的轻重认识不同。 ２）事实上的认识错误， 第一、对犯罪目标认识错误。客体认识错误和对象认识错误的区别。 第二、对犯罪手段认识错误。 ３）因果关系的认识错误， ４）行为误差 补充：严格责任问题 １、严格责任的提出和概念 　　现代意义上的严格责任，可以追溯到英美１９世纪中叶。在英国确认严格责任的第一案发生在１８４６年，烟草商出卖伪劣香烟，但不知道也不可能知道香烟被掺假，法院判处其构成严格责任。１８９９年，牛奶掺假案，被控掺有自来水。但货主不知道被别人稀释，也被判处严格责任。有一种观点严格责任有缩小的趋势。但现在英国却有扩大的倾向。被告根据医生的处方出售了一种管制药品（国外医院不售药），但处方是假的（无瑕疵），药店仍然受到处罚。 　　　　严格责任是指行为人实施了法律禁止行为，虽然不具备故意和过失，但仍然要承担刑事责任。这是对传统刑法原则的违反。法院认为严格责任是保护重大大众公共利益，因此不考虑故意或过失。只要证明客观上实施了某种行为，而不顾主观因素。但对这种责任推而广之，会使得刑事责任扩大化。 ２、严格责任的范围 １）英国普通法上的严格责任： 第一、诽谤（文字或口头）； 第二、渎神罪（文字或口头发表故意伤害基督教信徒感情、发表亵渎神灵和基督教、圣经的行为）英国认为基督教教义就是英国法的一部分。美国加州国旗宣誓案； 第三，藐视法庭。 ２）成文法上的严格责任： 第一，食品卫生法，无论什么原因出售掺假食品都必须承担责任。１９８６年纽约唐人街，美国人买松花蛋，不知怎么吃，告上法庭，小店关门。 第二，商业广告，欺诈行为属于严格责任。 第三，有可能导致通货膨胀的行为。如违反分期付款的消费条款，不交定金。 第四，关于危险物品的犯罪，如毒品。英国高等法院，认为不知道也不可能知道是毒品，也要负担严格责任。 在司法实践中，持有问题很难证明，因此有必要规定为严格责任。这个考虑是出于重大公共利益出发。如我国的巨额财产来源不明也是类似的情况。但是严格责任应当严格适用。虽然英国有扩大严格责任的现象，但是对于毒品犯罪有了不同的倾向，需要被告有机会查明才能适用严格责任。（女中学校长毒品案）第五，环境责任。我国前一阶段讨论的奸淫幼女罪是否属于严格责任。美国法律规定只要与妇女发生性行为，如果是不满１４岁，就按照奸淫幼女罪。我国高院认定需要明知。 第六章　犯罪的预备、未遂和中止 一、犯罪预备 １、准备工具 ２、制造条件 　　是最常见的，甚至包括拟定犯罪计划、寻找同伴。 在《美国示范刑法典》中认为是未遂，目的在于扩大刑事犯罪范围。但是有的国家规定犯罪预备不处罚，或者规定比照未遂减轻。因为在预备阶段很难认定犯罪意图。我国很少见到犯罪预备的案件。还需要注意，有的犯罪预备行为本身构成独立的犯罪，如为了杀人盗窃枪支。通常认为不实行数罪并罚，按照牵连犯处理。 犯罪预备和犯意流露。有的情况对别人进行威胁恐吓以暴力为后盾则构成独立的犯罪。 二、犯罪未遂（重点讲） １、在英美法中有扩大趋势。３０年代，甲扬言要杀乙，带着枪向其走去，在装子弹的时候，乙跑了，甲在这时被抓住。法院认定预备。５０年代，禁止堕胎，医生秘密来堕胎，正在烧水，被抓住，并定为堕胎未遂。７６年，进一步扩大，被告曾因抢银行在诉讼中达成辩诉交易（提供他罪内情），故意邀同伴强银行，被警察抓住，认定其同伴犯罪未遂。 ２、特点： 第一，行为人着手实施犯罪。涉及预备和未遂的界限。如何理解开始实施犯罪，需要根据案件不同来说。如开锁可以说盗窃开始，但不能说杀人的开始。（密谋伤人案）； 第二，犯罪没有得逞。个别条文不要求犯罪结果，这种情况下是否能够适用未遂。如诬告被揭穿。已经实施就是既遂。 第三，意志以外的原因终止。 ３、未遂分为执行终了的未遂和未执行终了的未遂。 ４、需要主要的是，犯罪未遂是对犯罪客体已经构成了威胁，因此需要处罚。但不能简单地说未遂的主观恶性就比既遂小。两者之间没有太大的差别。有人认为不应当在量刑上做出区分，但一般损害大小还是不同。 ５、（重点）不能犯未遂 是否要承担刑事责任，总是有争论。 第一、最早在费尔巴哈在１８０８年不能视为未遂犯。理由：第一，不能犯未遂没有造成任何损坏；第二，不能犯不可能着手实行，因为实行是不可能的。因此认为，不能犯未遂不处罚。 第二、相反观点认为，理由：主观上，不是以是否造成客观危害为条件，而是以主观故意为条件，具有社会危害性、人身危险性。客观上，不能犯未遂，同样与一般未遂一样，有实际的行为，而且普通的未遂往往一开始就被制止了，而不能犯未遂实施完毕了。 第三、折衷说。法律上不能犯，也就是缺乏基本犯罪构成要件。事实上不能犯，行为人适用的方法手段不能实行犯罪，或者犯罪对象不在犯罪场所。 能否用第三种观点来区分案件呢。 案件一、死人在地上，敌人来了以为睡觉而杀之。法律不能犯。 案件二、犯罪集团雇佣凶手杀福尔摩斯，对面设枪，故意做个假人引诱开枪，集中了假人，凶手被捕。事实上不能犯。 案件三、美国密苏里，猎人射击梅花鹿击中，发现是森林警察制作的。法律不能犯。 案件四、英国妇女到FaGuo买花边（意为是需要申报的）没有向海关申报，结果是假货。法律上的不能犯还是事实上的不能犯（沃顿认为是）。这个争论不清。 案件五、丈夫杀妻子，扣扳机，没有子弹，于是大喊“没有子弹”。事实不能犯。 案例六、《豺狼的节日》阿尔及利亚，刺杀戴高乐，外号豺狼，装成残疾人。住到广场旅店，准备射杀。叩动扳机，总统不料低头了，从脑后穿过。豺狼被捕。普通犯罪。 不过对于这个问题，没有人能够完全清楚地划分。导致美国明确修改法律不区分法律上或事实上的不能犯，都处罚，主观有故意，客观有行为，都处罚。如迷信犯也可以看作法律不能犯，但明显不妥，因此不能认定这是不能犯未遂。 三、犯罪中止 １、 １）在犯罪过程中自动中止，不管原因。 ２）犯罪行为终了，但有效阻止危害结果发生。 ２、特点： 第一、自动终止； 第二、可以发生在预备阶段，也可以在犯罪过程中，但达到既遂就不能中止了（如偷回再送回）。有人认为自动恢复原状应当按照中止的处理方式，有一定道理，但已经达到既遂。 第三，犯罪中止的有效性，在预备阶段容易办到，但在行为没有终了的时候需要防止结果发生。但行为完成，采取了有效阻止的，也看作中止。（赌徒掐老人，突然良心发现，跪地忏悔；妇女在结婚前要求南方倒插门，但南方婚后变卦，女方怀疑是婆婆做的，于是放毒药，良心发现及时抢救） 中止可能重复实施的侵害（停止重复侵害），如开枪未击中（子弹还多了去），于是不干了。应当是犯罪未遂，不过从预防角度想，还不如认定犯罪中止。苏联将其作为未遂，因为规定中止犯不处罚。我国也类似，中止的应当不处罚，中止造成损害的应当减轻。 开始于2004-8-9 8点 正当防卫、紧急避险、期待可能性 在我国属于派出社会危害性的理论，在英美与安乐死、被害人统一等称为合法辩护理由。 一、正当防卫 １、概念，为了…… ２、条件： １）目的需要合法（合法公私财产），但是需要有时在突发事件，反应是本能的、应激的，不能要求其考虑。如小偷被抢劫，将抢劫犯打伤是否可以行使正当防卫？应当认定普通公民夺回或抓捕不能认定正当防卫，如果针对其他严重非法侵害则可以成立正当防卫，当然可以限制多一些，而不能一概否认。 ２）必须是针对客观存在的不法侵害行为实施正当防卫。不法侵害，包括犯罪行为也包括违法行为，但是对于合法的行为不能进行防卫。理论上，正当防卫可以针对任何犯罪，但是实践上一般要求对暴力性、形成紧迫性的犯罪才能实施防卫。还需要注意，对于未成年人和精神病人如何实施防卫？法律对此没有明确规定，但一般如果侵害将构成严重后果，也可以实行正当防卫。但是事先得知的，应当慎重，如果可能应当事先退避、制服而尽量避免伤害。而对于一般违法侵害不需要事先退避。美国各州规定不同，东部各州要求事先退避，而西部如加州，不需要向犯罪分子示弱，可以直接正当防卫。规定先行退避的州，有例外的规定，如致命武器侵害。同时先行退避必须有可能，在家中不需退避。美国重视对私有住宅的保护，如果经劝说不退去，则可以开枪打死。（日本留学生被杀案） ３）侵害行为应当是现实的、真实的、正在进行的。 第一，现实的。侵害行为已经开始，面临直接的武力威胁。但如果侵害行为尚未开始或出于预备阶段，甚至仅仅是犯意表示，则不可提前防卫。犯罪行为已经发生，危害结果已经发生，则不可事后防卫，而应当司法解决。（李某某经常为非作歹，到他人房前，发现男主人正在与他人聊天，见到妇女于是调戏，妇女将炉灰撒入眼中（正在揉眼睛），男主人将其砍死。）有些案件，不法侵害才算过去，才算面临直接威胁，是需要考虑的。有些案件不法侵害出于潜在状态中，是否可以正当防卫。（某女被劫，被要求脱衣，引诱其道粪池，推入，反复按下，及其无力方走，遂死。） 第二，真实地。有误以为有不法侵害存在，称为假想防卫。应当按照具体情况，考虑是否按照正当防卫处理？（四川等待盗窃案，将他人打成重伤，不料是邻居来借东西。）是否承担刑事责任，需要看当时是否可以预见，是否存在过失。（广西流氓调戏防卫案，不料扎伤便衣警察，上诉无罪释放） ４）防卫行为必须针对不法侵害人。如甲打乙，乙打甲还伤丙。理论上，对任何不法侵害都可以正当防卫，包括亲属。（老头给儿子８００元结婚，后索回，老头扬言杀人并带刀侵害，兄弟两人合力夺刀，打断小腿，拒绝就医，失血而死。） ５）防卫行为不能明显超过必要限度，造成重大损害。过去说，防卫行为不能超越必要限度，还要做到基本相适应。但是正当防卫情况下，处于直接威胁之下，不能周详考虑，不能做到相适应。我认为必要的是防卫行为大于侵害行为，否则不能制止不法侵害。因此基本相适应是纸上谈兵。有人说，是否应当高院作一个司法解释统一一下，但实际上是不可行的。我们总结了三句话，如果缓和方法、较小损害、微小的损害……。 注意： １）防卫过当本身不是一个罪名，要定故意杀人罪。 ２）防卫武器问题：美国佩带防卫武器是违法的，但是用于正当防卫是合法的。（美国地铁抢劫防卫杀人案）美３）国使用枪支也有一定限制。如美国餐馆枪击案，因此，向美国国会要求修改法律。 ４）不知悉的防卫：不自觉防卫，甲乙互想杀，一人先开枪，是否属于正当防卫？有不同判例。 ５）防卫挑拨问题：故意挑逗侵害，而趁机杀害等。 ６）大义灭亲。一般不属于正当防卫。 二、紧急避险 １、概念，刑法２１条第一款 ２、条件： １）为了……合法权利，来源多样。自己招致的危险，是否可以紧急避险，有不同见解。 ２）紧急避险不能超过必要限度。造成的损害要比要避免地损害小、轻，否则没有意义。因此法律一般不允许牺牲较大、或相同的利益紧急避险，尤其是生命。但是恰恰在这个问题上遇到问题。（英国海上漂流杀人为食案）涉及紧急避险的往往是海难等非常情况。英国一审法院判处死刑，上议院改判，罪名维持，判处６个月监禁。法官认识到当事人别无选择。但是法律不能鼓励这种案件，这将在很大情况下导致道德危机和实践上的危险。谁来挑选牺牲者、谁来判断紧急情况。这些在法律上没有满意的答复。美国认为，这种情况抽签方式将更加好，其实就是卸下道德负担。美国的判例事实上确定了抽签合法性的原则。霍尔姆斯的轮船将要失事，经船长指示将１６人扔下去，陪审团认为是非预谋杀人。但是没有抽签，也没有按照一般死亡次序（船员、男人、女人、老人儿童）。因此实质上确定了抽签规则或死亡次序规则。这种规则事实上是一种约定俗成，如果违反规定就不可合法抗辩。但发生特殊情况时，也不能一概而论，犯罪分子欺骗他人到危险的轮船上，大家只有到顶才能逃生（绳梯），有一个人僵在空中，于是推了一下，不料掉到了海里，其他人获救了。利益价值的判断原则：人身权大于财产权，财产权大小可以以价值衡量，人身权利以生命权最高、身体权其次，公共利益优于个体利益。但是应当根据具体情况，比照社会价值权衡利益大小，这以社会一般人为认识标准。 ３）危险必须是正在发生的。不是过去的，也不是未来的，不是想象、推测的。紧急避险必须是迫不得已的，唯一的选择。 ４）业务上有特殊要求的，不能在业务范围内适用紧急避险。如消防队员、警察、医生。 紧急避险能否解决全部问题，是否都能用紧急避险呢？（妇女换床错杀案）根据我们的概念和条件，则无法适用。则该妇女将承担刑事责任，法律不能加以鼓励，否则后果不可预测。 三、期待可能性 １、提出 最早起源于１９世纪德国，１８９７年法院的“癖马案”，被告受雇于马车店以驾驶马车为生，车夫发现马有危险的癖好，但是马车店老板不同意换马，并且威胁开除，马车夫只得继续驾驶。一日因此将行人撞到骨折。判处无罪，要认定被告人具有过失责任，仅仅凭认识到这一行为和后果不足以认定。同时还需要基于这种认识向雇主提出换马，但遭到拒绝，则不应承担刑事责任。他没有期待可能性。也就是说行为人在案件的当时情况，如果没有办法选择合法行为，即便主观上过失，造成了损害也不能认定犯罪。在德国引起重视，麦耶赞同这种观点。如人迫于生计不得已而犯罪。但这不仅是法律问题，同时还是政治、社会问题。英国案例中有不同见解，一个人盗窃面包充饥被判刑。但是司法中的案件都是不同的，因此是否有期待可能性需要具体考察。这个判决很快使得德国学者达成一致，后来日本也接受了这种理论。（日本有很多迫于生计犯罪的，法院比较宽容）。这种理论在德日应用比较多。 ２、概念，是指根据行为时的具体情况能够期待行为人为避免犯罪行为而实施合法行为的情况。没有期待可能性虽然对犯罪事实有认识、也存在违法性的认识，但是可以不负刑事责任。 可能涉及这样的问题，如行为人违反义务就具有可谴责性，应当承担刑事责任，但是在不作为中需要以能够履行为必要，问题在于，在特定情况下，违反义务是迫不得已的，没有作出合法选择的可能性，因此有人认为，法律不能期待不能做到的事。如果勉为其难将导致社会的不公正。在这种情况下，当其不能履行义务的时候，可以免除责任。认为刑法是一种义务规定，违反了义务就要承担责任，因此必须考虑到人是否能够履行。 我们说能够履行的标准，是以社会上一般人的标准加以衡量。需要注意到与期待可能性相关的问题。我国的亲亲相隐规则。过去没有人讨论，现在有人讨论。亲属犯罪是否有必要揭发。（父亲贪污揭发案）两种观点激烈交锋。美国沿用了亲亲相隐的传统，不必揭发，不构成犯罪，（如哈佛大学数学天才教授，对现实社会不满，产生厌世思想，用木头盖了房子，过原始生活，但经常发表科技文章。但也有被拒绝的，于是报复，制造了好几起爆炸案，十几年没有被破获。后来写了给大报，要求全文发表，并威胁。发表后，教授的兄弟看到了文章，认出了哥哥，于是产生激烈的思想斗争，于是揭发。带着联邦调查局搜查，发现犯罪证据。）我国在亲属之间也存在包庇罪。 ３、期待可能性的理论基础 实际上，涉及古典问题，人是否具有自由意志？第一种观点，刑事古典是绝对自由意志论，人完全不受外界影响，犯罪都是自由意志的支配。第二种观点，新派刑法学认为人的意志是不自由的，认为人的意志受社会环境等各种因素的制约，一切行为都是受到自然规律的支配，存在因果规律。认为自由意志纯粹是幻想。甚至说认为绝对自由意志者，不过是认为能支配自然界的苍蝇，实际上本身受着支配。第三种观点，相对意志自由轮，认为人的意志一方面受到素质、社会环境等因素的影响，但另一方面，也不是完全被动的，人具有主观能动性和创造性，虽然受自然环境的制约，但可以选择不同的行为。对这三种哲学观点的不同认识，决定了对期待可能性的认识。 期待可能性实质上基于相对意志自由论观点。 第一、假如一个人没有受到外界影响，则属于一般情况，完全可以以自己的意志决定其行为选择合法或守法，如果选择了违法就构成犯罪。 第二、但如人的意志受到一定程度的制约，但有一定的自由，则可以有限度的选择，是选择合法或违法。在这种情况下选择违法，则减轻刑事责任。第三种情况，是意志完全受到限制，完全失去选择的可能性，不能选择合法性。这时候选择违法则应当完全免除刑事责任。 根据相对的意志自由还是绝对的意志自由，则可能得出不同的结论。最典型的例子是，甲乙两人遇到海难，同时抓住一块木板，但只能支撑一个人。这两个人，根据绝对自由观点，甲有三种选择，第一放弃木板，牺牲自己；第二，不放弃木板也不争夺等死；第三，牺牲乙保全自己。前两者都是合法的高尚行为，而最后就是故意杀人的违法责任。如果根据相对意志自由，在人的生命遭到危险时，意志受到强制，则推开乙是可以接受的，没有期待可能性，不负刑事责任。因此这总是一个两难问题，不仅是法律问题，还是道德问题。是否还有第四种选择？在这种情况下，在当代社会不应当鼓励牺牲他人保护自己，这在道德上负担太重。期待可能性有价值对于一些特殊案件，但是如果在实践上过多应用则等于鼓励不道德的行为方式。我国不应引进，这都是极端特殊的情况，我国不必引入。我国可以引用英美法的辩护方式，如合理合法的辩护和情有可原的辩护。如英国上议院的判决，定罪但量刑很轻。这样照顾到了各方的利益，也满足了特殊情况的要求。因此，放弃合理合法的抗辩，选择情有可原的抗辩比较合理。 第八章　共同犯罪 １、概念，刑法２５条，是指两人（单位也可）以上共同实施的犯罪。 ２、条件： １）主体上。主体身份和共同犯罪，如贪污、受贿等，需要至少一方主体身份适格，则构成共同犯罪。女子可以成立强奸的共犯，女子是否可以实施强奸的实行犯？如美国的小学教师和小学生相爱，生了两个孩子。 ２）各个犯罪人的行为需要互相协调、具有因果联系。但有时比较难判断。男女恋爱，分手，男向朋友请教，于是造成既成事实，遇到强烈反抗，打成重伤，强奸之，后杀人灭口。朋友对于强奸构成共犯，是否要与杀人后果构成共犯。对于强奸的暴力性是否包含杀人的可能值的讨论。美国，夫妻关系不好，强迫妻子与他人发生性行为。初审法院，认为丈夫和实行者构成强奸罪。上诉法院认为醉酒者不是实行犯。丈夫提出醉酒者不是实行犯，也就不是共犯。但法院认为他是实行犯。 　　以不作为出现的共同犯罪 宾馆服务员，故意擅离职守，让人盗窃，同样按照共同犯罪。外国，有能力控制一个人，但放弃这种控制，也看作共犯。 ３）主观方面，犯罪人之间有共同故意。但是在两人以上故意犯罪是我国的要求。有的国家认为一个故意一个过时或者都是过失业可以。 ３、不构成共同犯罪的 １）两人以上共同过失造成同一危害结果，如果构成犯罪，分别论处。甲在装配车间，放了高标号汽油，应当采取严格规程，用的汽油灌打火机，乙打火，大事。 ２）有人故意、有人过失，造成同一危害结果。一人想盗窃，告诉司机说买了些东西要带走，司机就帮忙，并分了一些。没有以共同犯罪处理，但司机没有判刑。 ３）及个人同时或者先后在同一场合故意犯罪，但是彼此之间主观故意和客观行为都是独立的没有联系。造成的危害结果不以共同犯罪处理，按照单独犯罪处理。如临时起意哄抢。 ４）关于包庇、窝藏犯罪分子，如果事前没有对犯罪本身同谋，不算。 片面共犯问题： 有些情况比较特殊，潜在共犯或片面共犯。如主动替人放风。按照过去理论，则不能处理，有人提出片面共犯。只要帮助犯知道帮助他人，实行犯不知道，帮助犯成立片面共犯。（法官扣押电报案） ４、犯罪的形式 １）以共同犯罪能否任意形成，分为任意共犯和必要共犯。前者可以由个人实施，后者必须两人以上实施，如持械聚众等。 ２）从共同故意形成的时间，分为事先有通谋的和事先无同谋的共同犯罪。（小偷偶遇开箱强奸案）需要按照事情的发展确定是否共犯。 ３）从分工上划分，分为简单共犯和复杂共犯。前者称为共同正犯，都是实行犯。简单共犯中，当一个人的行为已经完成但是没有发生预期结果，另一人既遂。如甲强奸既遂，乙没有，则都定既遂。 ４）从共同犯罪中是否有分工，分为一般共犯和有组织共犯。 ５、共同犯罪人的种类和刑事责任 １）主犯 刑法２６条是，犯罪集团中起领导组织作用的、聚众中的首要分子（首要分子只有一个可能不是共同犯罪）、犯罪集团和一般共犯中起主要作用的。可以看出主犯一般都是实行犯，处理起来一般比较困难。但也有将别人当作犯罪工具的，也应当作为实行犯。外国有“无辜代理人”，犯罪者借别人的手完成犯罪。如果主犯有谋杀故意，但没有到犯罪现场，但来人只有过失，导致他人死亡的，主观有故意的是否能构成故意杀人。如甲想杀丙，甲挑唆乙，乙过失杀丙。有不同的判例，有的人为仍构成故意犯罪，认为是假他人之手。 ２）从犯 ２７条第一款。起辅助作用（帮助外）、起次要作用（实行犯）。应当从减免。 ３）胁迫犯，是指被胁迫参加犯罪的人。英美没有这样的概念，但可以作为合法辩护的理由，与正当防卫等作为合法理由加以规定。 ４、教唆犯。掌握概念和构成条件。 １）概念： 第一、客观上有教唆他人的行为，同时与行为有因果关系，但涉及到既遂未遂的问题。如果别人没有干，则英美构成单独教唆。我国则认定未遂。干了，从属于实行。 第二、主观上，有教唆的故意，是指明确的还是有一定范围的。（菜市场教唆案）外国案例：实行犯看足球赛时，在过程中拿着凶器发泄不满，一下子扎死一个，但在此之前有人教唆其杀死一个人，不料正是这个人。这种情况下就很难认定了。 ２）规定的三种情况 补充：关于产生犯罪的原因 我国过去的教科书中说犯罪原因是在资本主义国家，但后来出现了问题。我们就回避了。但是在任何国家都有产生犯罪原因的问题。可以从两方面分析。 一、从社会的角度分析 １、生产力 过去说私有制家庭国家产生之后才有的犯罪，也就是原始社会没有犯罪。但是恩格斯《家庭、私有制和国家的起源》论证过，原始社会只是比较少见。对于争夺猎物相互厮杀比较多。实际上在原始社会存在的犯罪，如在母系社会杀害母亲。一般通过部落大会判处刑罚。 随着私有制的出现，生产力告诉发展。犯罪率上升，尤其是财产犯罪的高发。生产力的发展推动了人类的历史进步，同时产生了负面影响。对犯罪的影响表现在： 第一、生产力的发展，物质财富的快速增长，强烈的刺激了人的物质欲望。促使人们合法致富，也可能促使人们犯罪。但这也与行为人的主观因素联系在一起。 第二、生产力的发展改变了社区的环境，在封建社会实行自然经济，交通不发达，流动性不强。在城市也处于一种稳定的状态。如果一个人想犯罪受到很大的限制，心理上有很大的压力。所以可以夜不闭户。但是在大都市的的环境下，人口流动性非常大，犯罪率上升。我国也有了很大的变化。邻里关系很淡漠了，如杀人几个月才被发现。 第三、大工业迫使妇女走出家庭，进入劳动市场和工厂。家庭削弱了对子女的教育和关系，这就导致了青少年犯罪的上升。西方有人提出“让妇女重新回归家庭”。但女权主义者不这么认为。美国也有男人带孩子，女人工作的。当然这个口号不符合时代发展。 第四、生产力的发展，物质生活提高，儿童普遍出现青春期提早。同时知识的增长加快。这就导致心理和生理的成熟不相称。这与青少年犯罪提高有关。 ２、生产关系 　　出现剥削压迫等。 ３、上层建筑 有正负两方面作用，可以起到遏制和助长的作用。 二、人的原因 外因通过内因起作用。两者有机联系在一起。（一夫一妻制后出现了通奸和卖淫，但只发生在一些人身上） １、人的道德水平 　　人的道德观念与人的犯罪由很大关系。有的行为在不同的时空有不同认识，有的是犯罪有的不是犯罪，这就使道德价值的不同。但是尽管如此说，在一定的特定社会必然有占统治地位的道德观念，那么行为人如果接受这种观念，则不会犯罪，如果不接受就会犯罪，并被认为道德水平低下。但是对道德的认同与很多因素有联系，如社会环境等。但是如果不接受就很可能被认为是犯罪。因此控制犯罪率就必须使得道德观能够被广泛地接受。这种道德观必须与生产力的发展相适应。 ２、性格特征 人的性格特征是建立心理、生理基础之上的。但是受到物质生活和文化的影响。因此不仅受到环境影响，同时有犯罪用。人的性格可以分为外向型性格，比较敏感，犯罪经常是暴力性。内向型，通常是盗窃、贪污等犯罪。还有将犯罪与性别联系在一切的，男女比例是１０比１。 截止于2004-8-9 11点33分 开始于2004-8-16 14点 第十章　刑事责任 一、承担方式 １、非刑罚方法（看一下） 第十一章　刑罚的概念和目的 第三节　刑罚的目的 一般预防与特殊预防（掌握就可以） 第十二章　刑罚的体系和种类 五种主刑、三种附加刑 １、管制 （特有，５０年代针对历史条件提出的刑罚方法，在适用的过程中问题比较多。对象、机关都很不明确，后来扩大了，“地富反坏右”都可以适用管制。７９年制定刑法的时候，对此争论很大，曾经考虑取消管制，但是认为管制是一种创造如果善用还是有好处的，对于适用条件、适用主体、机关都需要法律规定。）的概念。 第一、刑法分则没有明确规定的不得判处管制， 第二、只有人民法院才能决定管制， 第三、对管制的期限加以明确规定， 第四、管制的对象主要适用于罪行比较轻的犯罪分子。 管制的期限３个月以上２年以下，数罪并罚不得超过３年。判决执行前羁押的，羁押一日折抵两日。管制和拘役，从刑罚排列体系，一般由轻到重，立法机关认为管制是最轻的刑种。但是有人提出管制的起刑点和期限都长于拘役。但是认为拘役重于管制，但是据以剥夺自由，管制只不过是受到限制。管制一般不判处附加剥夺政治权利。 ２、拘役， 是指剥夺犯罪分子短期人身自由，公安机关就近关押，改造教育的刑罚。修订法律的时候，开始讨论是否需要拘役，原来没有，同时与自由刑区别不大，都是剥夺自由。但是另一种观点认为，作为刑种虽然法律没有，但是根据地就有了，同时与徒刑也不仅是刑期长短，而且待遇不同，也不构成累犯。拘役需要注意，期限，７９年１５日－６个月，现在改为１个月－６个月。究竟应当规定几天有争议，但时间太短时在没有法律的严肃性。拘役的执行，公安机关就近执行，但是对于就近没有解释清楚，现在考虑两点，不能将拘役犯放在劳改和监狱场所，同时不能离居住地太远。很多地方有专门的拘役所，有的在看守所划出关押拘役犯的地方，一般来说条件比较好，相对比监狱好，一般不能与未决犯一同关押。拘役犯一般不会脱逃，没有必要担心。 ３、有期徒刑 适用最广泛的刑罚方法，无论海内外。罪犯的监管场所一般有监狱（主要是判处死刑缓期、无期的、危害国家安全的重大犯罪，刑期较长，警戒严格，对外籍犯关押在监狱）、劳改农场、队（一般判处有期徒刑、罪行较轻的，可以在此执行。充分利用人力、物力，又利于改造。）、少年犯管教所（针对少年） 有期徒刑的期限６个月以上－１５年以下，数罪并罚不超过２０年。 ４、无期徒刑 剥夺终身自由，分则中规定无期徒刑的一般有，凡是规定有死刑条款的，一律设立无期徒刑，作为选择的法定刑；当有期徒刑最高限１５年仍旧太短，将无期徒刑作为最高刑。无期徒刑事实上，很少真正终身关押的，通常有减刑、假释。 ５、死刑 1）死刑的概念。 死刑是一个广泛争论的话题，废除还是保留争论了两个世纪。世界上废除死刑的国家到２００３年已经达到１１０个国家左右。废除死刑的思想源自十七、十八世纪的启蒙思想家。两百多年来一直交锋，产生了几次大规模废除死刑运动。第一次是１９世纪末，第二次是二战结束之后，需要指出的是，两次浪潮中，废除死刑的过程中出现了历次反复。通过联合国和大赦国际的努力，联合国成员国中废除死刑的国家首次超过了保留死刑的国家。 2）但是废除死刑的国家情形不同： 第一、完全废除死刑的国家，约７６个，通过宪法和法律明确宣告废除死刑，或者在所有的刑法规范中没有规定死刑的刑种，多数集中在欧洲大陆，如FaGuo、德国、荷兰、卢森堡，部分集中在拉美，如委内瑞拉、哥伦比亚、乌拉圭（拉美从历史的渊源上，文化与欧洲很接近，所以紧随欧洲废除死刑，但往往可以不经法律程序执行死刑）； 第二、对普通刑事犯罪废除死刑，但是对叛国罪、军事罪、海盗罪保留死刑，约１５个，如意大利、以色列； 第三、属于事实上废除死刑的国家，这些国家法律上有死刑条款，但是在过去连续１０年内没有执行过一例死刑或者没有被判处死刑，如土耳其（奥贾兰试图建立库尔德人国家，成立军事法庭，最高法庭判处死刑，向欧洲最高法院上诉，现在未执行死刑。土耳其自视为欧洲人。冷战期间被纳入北约，土耳其申请加入欧盟，但是之后申请的东欧国家都被允许加入了。在美国的压力下，欧盟同意在今年讨论这个问题。爱尔兰对于东欧国家的反对也使得这一过程十分漫长。欧盟之所以反对土耳其加入，实质的原因是宗教。印度本来要达到废除死刑的状态，可是今年出了问题。） 保留死刑的国家都是世界上有重要影响的国家，如美国、中国、俄罗斯、印度、日本，可见死刑远远没有达到废除死刑的时机。大赦国际非常乐观，但是这种结论是过分乐观的，在可预见的未来并没有这种基础。如欧洲大陆民众要求恢复死刑的声浪十分高涨，在废除死刑后，恶性案件急剧上升，如连环杀手大量出现。另外，有些国家，没有经过全民公决投票，因此民众在感情上并不支持死刑，如FaGuo，６７％的人支持保留死刑。在今天，这两种观点还将继续争论。 3）关于死刑争论的要点： 第一、死刑是否人道。主张者认为，死刑是不人道的，国家没有权力剥夺任何人的生命。反对者认为，对于严重犯罪者不适用死刑，就表明贬低了被害人的价值。 第二、从个别预防的角度。主张者，认为死刑是多余的，犯罪人都可以改造，实在不行的只要管起来就行了。反对者认为，累犯率一再上升，表明监禁刑是失败的刑罚，他们还重新学习了犯罪技能。同时长期的关押来防止犯罪，同样不能完全避免，不如判处死刑。 第三、从一般预防。主张者认为，不少国家在废除死刑后，严重刑事犯罪并没有出现明显上升，不少国家恢复死刑之后，犯罪率也没有下降。但是反对者认为，死刑可以起到一般预防的作用，每判处死刑就能防止１５０多例谋杀，但是同时他人提出相反的观点，这些数据并表明不了什么。 第四、死刑是否公正。主张者认为，死刑具有不可分割性，但是情节是不同的。但是只能都判处死刑。反对者认为，对重罪判处重刑，对轻罪判处轻的刑罚，是罪刑相适应的。任何刑罚都可能具有不可分割性。 第五、死刑是误判难究。主张废除者，认为误判是不可挽回的，历史经验表明即使一个国家采取最谨慎的态度也难以消除误判的可能性。主张保留着，认为误判难究是一个事实，可以通过严格的程序、慎重的态度来解决。如果死刑存在误判难究，其他刑罚方法也存在这种情况。 第六、死刑是否具有经济性。主张者，认为犯罪人是廉价劳动力，死刑是不经济的。反对者认为，不能只看是否创造经济价值，还要看是否能够节约社会开支。简便易行。（美国执行一例死刑花费３２０万美元，监禁是６０万美元） 4）关于死刑的动向。 第一、反对和支持死刑的前景并不明朗。虽然很多国家虽然保留死刑，但是执行人数并不多。有关死刑的国际合作不断加强，主要通过国际公约来规定。 第二、尚未废除死刑的国家，只能对于最严重犯罪才能使用死刑，少年、孕妇、老人都不应当成为死刑的对象。 第三、死刑的判决程序不断趋于严格，执行死刑的方法趋于干净和减少痛苦：必须建立在事实清楚、证据确凿，排除异议。任何判处死刑的人都有向该国最高法院上诉的权利。任何配判处死刑的人都有寻求赦免和减刑的权利。 第四、执行死刑的方法，经社理事会规定，应当采取尽量减少痛苦的方式。我国也开始研制注射药剂。 第五、对毒品犯罪适用死刑有扩大的趋势。毒品中心从金三角转移到了阿富汗。 5）我国的死刑问题，我国虽然采取了死刑，但是进行了限制： 第一、死刑的对象，适用的对象必须是罪刑极其严重的， 第二、对于未成年人、孕妇无论如何不能执行死刑， 第三、死刑依法有最高人民法院核准执行； 第四、对于判处死刑缓期执行的，在缓期执行期间，没有故意犯罪，减为无期徒刑。 ６、罚金 概念，７９年是否制定罚金也有争论，当时工资较低，依罚就没。从世界范围看，执行广泛，９７年后，我国对于罚金刑的规定和执行进行了完善和运用。修订刑法典后，规定了罚金的明确数额。缴纳问题，在一定期限内一次或多次缴纳。法院在任何时间发现财产的，都可以追缴。有的国家采取日罚金的形式。 ７、没收财产 看看就行。概念、范围 ８、剥夺政治权利 1）内容 选举权、被选举权、言论自由类、担任公职 2）对象，三种情况 第一、危害国家安全的应当剥夺； 第二、对于判处死刑、无期徒刑应当剥夺； 第三、对于严重暴力犯罪，可以附加剥夺政治权利。 3）期限，单独判处剥夺的，１年以上５年以上。附加剥夺的，分为， 第一、管制和主刑期限相等（同时执行）， 第二、判处拘役、有期徒刑，剥夺１年以上５年以下； 第三、判处死刑包括缓期、无期徒刑一律附加剥夺终身。死刑缓期转为有期徒刑、无期转为有期的，附加减为３年以上１０年以上。 起算： 1）单独判处的，没有规定，一般从判决确定之日起（先行羁押的是否折抵，这个难说）。 2）附加剥夺政治权利，刑期随主刑不同， （1）管制的同时起算（同时折抵）， 　（2）判处拘役附加的，拘役执行完毕剥夺（执行期间当然剥夺）， 　（3）有期徒刑从执行完毕之日或者假释之日起计算（执行期间当然剥夺）， 　（4）判处死刑无期徒刑的，不发生计算，但是无期、死缓转为有期的，从徒刑执行完毕或者假释之日3）起计算。但是没有附加判处附加剥夺政治权利的拘役，是否可以行使呢？刑法典中不可规定，解释为人身权利受到限制，因此不能行使政治权利。这个５０年代有文件。其他国家也有类似规定。在押犯，政治权利不行使。 第十三章　量刑 1、从重处罚，在法定刑限度内处罚，以上、以下包括本数在内。 2、减轻处罚，是指判处低于最低法定刑的刑罚。有两种情况，法定减轻处罚，具有法定减轻情节，酌定的减轻处罚，案件具有特殊性，须经最高院核准。可见，那需要很特殊。一般是指国防外交的才能出现这种情况。过去没有限制造成了滥用，而现在几乎没有用。 3、免予处罚，有罪判决。 4、法定情节、酌定情节 累犯、自首和立功 一、累犯 １、一般累犯 1）概念 2）条件：都是故意犯罪、都被判有期徒刑；５年之内； ２、特殊累犯 1）危害国家安全的 2）累犯不假释、累犯不减刑 二、自首 1）条件：自动投案、如实供述罪行、接受裁判（这个分歧很多，现在就认为是两个，自动投案和如实交代罪行） 投案动机在所不问，但最高法规定，逃跑不认为自首。 2）如实供述罪行，难以掌握，有的和以有悔罪表现联系起来。只要交代了基本真实情况就可认为是自首。交代后翻供的，应当分别考虑，只要对于基本事实没有推翻的可以认定自首。最高法解释，只要在判决前又供述的，可以认为是自首。如何理解如实供述司法机关尚未掌握的其他罪行（理解为不同种的罪），同种数罪的不以自首论，而以坦白论，这个实际造成不合理的情况，应当包括同种数罪和不同种罪。 3）对于形迹可疑经过盘问交代的，应当按照自首论。司法实践中出现了认定的问题，有人连续夜晚到车站溜达，待到派出所，此人交代想来贩卖毒品，并且交出了毒品，这样就认定人赃俱获，但是如果没有带，在家，就按照自首论。但是这两者之间没有实质区别。 三、立功 概念掌握，掌握一般立功、重大立功及其量刑原则。 第十四章　数罪并罚（复习重点） 一、数罪并罚的概念 １、一人犯数罪，法院分别量刑，按照法律规定一并处罚 特点： 第一、一人犯数罪， 第二、判决以前一个人犯数罪，判决完成，执行结束之前发现漏罪或者犯新罪， 第三、分别判刑，然后决定执行的刑罚。 ２、数罪的确定，我国按照构成要件 ３、同种数罪（两个以上故意和行为触犯构成一个要件侵害一个客体触犯同一罪名）和不同种数罪（两个以上故意和行为触犯不同罪名构成不同要件侵犯不同客体）的概念。对于发现漏罪、新罪的一律并罚。对于判决宣告前的， 第一、判决宣告以前，实行并罚的数罪是指一个人犯了两个以上不同种数罪，也就是对同种数罪不并罚， 第二、认为判决宣告前，实行并罚的包括同种数罪和不同种数罪； 第三、认为对同种数罪可以分别不同情况实行并罚或者不实行并罚，如果刑法分则条文规定情节严重、特别严重和较轻的法定刑的可以选择较重的处罚，不并罚，如果刑法分则条文只有一个量刑幅度，可以进行并罚。 司法实践中，一般采纳第一种观点，根据在于： 第一、从刑事立法看，数罪的概念一般是指不同种数罪，同种数罪只是作为从重或加重的处罚情节。 第二、从罪刑相适应来看，我国对同种数罪都规定了不同的法定刑，基本上不实行数罪并罚。 第三、从司法实践看，同种数罪都是作为一个罪认定，从重处罚。而不是作为数罪处罚。 二、数罪并罚的原则 １、并课原则（绝对相加） ２、吸收原则（重刑吸收轻刑，会造成不公平，每人用） ３、限制加重原则 犯罪分别量刑，在单一最高到总刑期中选择，也有局限性，我国有限制加重为主，采取其他原则为辅： 第一、（限制加重原则），在数罪中，有两个以上拘役、管制、有期徒刑中，在最高刑期之下、单一最高之上，处理，但是管制不得超过３年，有期徒刑不得超过２０年。 第二、（吸收原则），判处死刑或无期徒刑和其他刑罚的，执行死刑或无期徒刑。 第三、（绝对相加原则），如果在数罪中判处数个不同的附加刑，附加刑并课。（罚金和没收财产不可同用，两个剥夺政治权，按照限制加重） 三、三种不同方式的并罚 １、 １）判决宣告前一人犯有数罪，同种数刑的并罚 第一、不能简单采取绝对相加，应当根据案件具体情况在总刑以下，数刑最高以上选择一个刑期，简单相加虽然不违法，但是使得限制加重失去意义，司法实践一般部采取； 第二、不能在数刑中最高刑以下； 第三、不能把同种数刑合并升格，如不能将两个拘役升格为有期徒刑） ２）不同种数刑的并罚 如果在管制执行期间又犯新罪（拘役或有期徒刑），如何并罚没有规定。 第一、对不同种数刑折算为同一种刑罚，将管制、拘役折算为有期徒刑，或者将管制折算为拘役，然后按照限制加重的原则决定刑期，具体方法，拘役一日折抵有期徒刑一日，管制两日折算有期徒刑、拘役一日。 第二、对于不同种数刑采取重刑吸收轻刑的办法，仅仅执行重刑。或者选择重刑判决。 第三、将新罪所判处的有期徒刑或者拘役执行完毕以后，再执行前罪所没有执行终了的管制。 这三种观点，前两者没有根据，第三种根据一个古老的司法解释５７年，“对新罪所判处的有期徒刑或者拘役执行完毕，再执行前罪没有执行完毕的管制。”最高法批复决定使用５７年解释。） ２、判决后发现漏罪的处理 将前罪所判处的刑罚和后罪的刑罚，按照６９条的规定，“先并后减”。 第一、对新发现的罪，无论几个，无论性质，都应当单独作出判决； 第二、应当将前罪作出的刑罚与新罪刑罚，按照并罚原则决定刑罚； 第三、在计算刑期的时候，将已经执行的刑期扣除。 还有两个问题： 第一、原判认定两个罪，发现新罪的，究竟应当与原先各罪并罚，还是与一并刑期并罚。应当主张按照第二种主张，理由在于，将前后两个判决所做出的刑罚来决定刑期。 第二、判决宣告后，没有交付执行以前，如果发现还有漏罪的，需要看判决是否发生法律效果，没有发生的，应当发回原审法院，按照限制加重的方式使用。如果已经发生效力的，按照七十条，不得各罪并罚。 ３、刑罚执行过程中，又犯新罪的并罚方法。 “先减后并”，应当对新罪的刑罚和没有执行完毕的刑期一并相加执行。 ４、不适用数罪并罚的 １）惯犯 第一、常业犯 第二、惯窃、惯骗（常习犯） 以往规定惯犯要从重处罚，但是法律上没有惯犯。对于惯犯不适用数罪并罚，从重处罚。 ２）转化犯 行为人出于一个犯罪目的，行为实行过程中，形式转化而改变罪名的犯罪形态。 第一、抢劫转化犯。 第二、刑讯逼供致人伤残死亡的。 第三、聚众斗殴致人伤残死亡的。 ３）想象竞合犯 以一个犯罪故意和行为，同时触犯了数个罪名的，从一重处。 ４）连续犯（大陆法系理论，英美法数罪并罚） 出于同一犯罪故意，连续实施数个独立性质相同的犯罪行为，触犯统一罪名。每次的犯罪都不构成犯罪的，大陆法系称为徐行犯。 ５）继续犯（持续犯） 某种犯罪行为从开始到结束之前一直处于继续状态。如典型的非法拘禁罪。犯罪行为和不法状态必须继续存在。 ６）牵连犯（实际上不存在） 出于一个犯罪目的，犯罪的方法或者结果，又牵连地触犯了其他罪名的形态。如伪造印章来诈骗的，按照牵连犯理论，从重处罚。但实际上，牵连犯是典型的数罪，是两个故意实施的两个行为，构成两个要件，触犯两个罪名，应当数罪并罚。解决的办法是按照数罪并罚，还可按照吸收犯（事实上存在两个以上不同的犯罪行为，其中某些犯罪行为被另外一个犯罪行为所吸收，只成立吸收一个罪名。有两种情况，一个是重行为吸收轻行为，如非法制造枪支弹药并藏在家里；另一种，实行行为吸收预备行为，特点预备行为是实行行为的必经阶段，如为了泄愤杀人潜入他人家中。）处理，我们可以将牵连犯当作吸收犯来看。 以上是复习重点。 第十五章　缓刑、减刑和假释（可能涉及到简答题） １、缓刑的概念、适用条件：第一，只适用于判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子；第二，有悔罪表现，适用缓刑不至于危害社会；第三，不是累犯。 ２、减刑，除了死刑（包括缓刑），都可以适用。适用条件： 第一、适用对象（管制、拘役、有、无期徒刑）； 第二、接受监规、有重大立功等表现，确有悔改表现； 第三、减刑的限度（经过一次或多次减刑，判处有期（含以下）的不得少于一半，判处无期的不能少于１０年） ３、假释概念，条件： 第一、适用对象，有、无期徒刑，累犯、重大暴力犯罪１０年以上的不得假释； 第二、已经执行一定期限一半和１０年； 第三、遵守监规、认证改造、确有悔改表现。 第十六章　时效、赦免（概念） 第十七章　罪状和罪名 一、罪状 简单罪状、叙明罪状、空白罪状、引证罪状 二、罪名，犯罪的名称，２０７页规定，确定罪名应当遵循的原则 罪名和罪状的关系：简单罪状和罪名是一回事，等 法定刑：绝对确定法定刑（不可选择）；绝对不确定法定刑（没有确定刑期）； 相对确定法定刑（有选择期限，上、下限；第一，明确规定上限，最低限由刑罚总则规定；第二，明确规定最低限，最高限取决于刑罚总则；第三，明确规定最低、最高限；第四，明确规定两种以上主刑和附加刑，除死刑和无期徒刑应当有一定限度；第五，２０页）； 法定刑和宣告刑（最终决定的刑期） 开始于2004-8-17 8点 第十八章　危害国家安全罪（非重点） 一、罪名修改 为何将反革命罪修改为危害国家安全罪，过去在７９年制定时，称为反革命罪，有一个历史的发展过程，这不是建国以后才有的，而是在４９年以前，国共两党互相斗争在刑法典中的反映，１９２７年国共合作，四一二之后，国民党规定了反革命罪。后来**根据地也针锋相对的设立了反革命罪，以致延续到建国后。当时有人提出这是政治概念，不是法律概念，但是当时的情况下，这种概念没有被采纳。８０年代初认为不能适应形势发展，考虑对此罪进行修改。９７年修改为危害国家安全罪，第一，从体现上表现出更加科学、完整，因为当时反革命罪有些罪名与分则其他部分相重合，如反革命杀人罪。如当时没有规定劫持航空器罪，于是以反革命破坏罪。脱逃罪如果聚众的就是反革命。修改后大大减少了这种冲突。第二，修改适应改革开放的需要。“飞机劫持案”，南朝鲜拒绝引渡，驱逐到台湾，皆有重赏。正是考虑到种种不利因素，９７年做出了修改。实际上我国规定的危害国家安全罪，我们口可以在世界各国刑法典中找到相应的规定。如英国对于叛国罪判处死刑。（笑话：英国人落水案）英国有两句话不能说：“DADAO女王”、“暴力革命万岁”。“詹金斯事件”，叛国罪在美国没有追诉时效。这表明危害国家安全的行为在各国都有规定。 二、间*罪 第十九章　危害公共安全罪 一、放火、爆炸、投毒 １、客体，不特定多数人生命健康、公私财物的安全； ２、客观方面，有危害公共安全的行为。有些行为人本身针对特定人，但实际后果对公共安全造成重大危害。 ３、如男女青年恋爱，女子反悔，男子打算报复，在其椅子后面安装了炸药，炸死十来个。对于其女友，是故意杀人，但是对于他人而言是危害公共安全。应当按照爆炸罪处理。 爆炸罪重于故意杀人罪，立法机关在制定法律时，认为危害公共安全是仅次于危害国家罪。但是这其中存在一个矛盾，虽然两者的最高法定刑都是死刑，但是其他刑罚的排列，故意杀人是从高到低，似乎重于爆炸罪。危害公共安全的行为是危险犯，一经实施就构成犯罪，不必结果发生，但是是否开始着手难以确定。一般司法实践中，引火物将客体点燃的，认定既遂，如果今年仅是引火物点燃的，认定未遂。（爆炸物若不能爆炸，是否可以构成未遂？）但是从理论上，危险犯不存在未遂，也没问题，但是会鼓励犯罪分子将危险继续下去。如铁轨上放障碍物，又取回的。实际上存在既遂、未遂之分，可是法律就是如此规定，危险犯不存在未遂。 正因为考虑到如此，司法实践上进行了妥协，刑事责任的轻重与后果确实有关。如１１４、１１５，尚未造成严重后果的３－１０，造成后果的１０年以上、无期、死刑。投毒罪和故意杀人罪的界限。如果将有毒物品投入公共场所，按照投毒罪。实践中，有时针对个人、又是针对几个人。这种一般按照故意杀人罪。但是如果将毒物投入公共场所，需要按投毒罪论。 二、危险方法危害公共安全 　　９７年以前，对于行为人实施危害公共安全，但法律没有规定的，实践上出现了混乱。如出租车广场撞人案，不好确定罪名，最高院批复，通过客观行为确定罪名，于是定罪以驾车的危险方法危害公共安全罪。过去最高法作解释很慎重，近十年来，解释很多很乱。现在每年都有很多司法解释，没有经过论证和思考。这个案件确定以后，又发生了“步枪射击案”、“假酒案”、“猪肉案”都被定为“以……危险方法危害公共安全罪”。现在，一律定为以危险方法危害公共安全罪。 三、组织、领导恐怖组织 １、历史发展 　　虽是新罪，但古已有之。（中国、外国古代的恐怖活动历史，刺客、犹太人、伊斯兰教徒）恐怖主义在现代向全世界蔓延，对世界历史进程影响重大。最明显的例子“萨拉热窝事件”，皇储费迪南大公被塞族青年射杀，挑起第一次世界大战。当今的恐怖主义活动与近代有了显著的区分。１９６８年以后，恐怖主义活动大行其道。美苏冷战、世界独立国家并起、欧洲大陆政局不稳，极端激进组织四起，屡次发生劫机事件，常常造成严重后果。如７６年慕尼黑AOYUNHUI人质事件，以色列运动员都被杀害。当时，恐怖活动已经成为世界头疼的问题。在冷战的幕后，实际上大国支持着恐怖活动。如美国和拉登、萨达姆。现代以来，大国纷纷和恐怖组织划清界限，这样恐怖组织就失去了依靠，失去了控制。因此国际恐怖主义向世界蔓延。 ２、概念和特征 这不是一个法律问题，是一个政治问题、社会问题。这是一个最难于界定的概念。这在不同的国家会有不同的、甚至完全相反的见解。有人提出联合国来解决这个概念问题，秘书长没有答应这个问题，因为结果可能恰恰相反。 1）三种概念： （1）英国不列颠百科全书，恐怖主义是对各国政府、公众和个人使用令人莫测的暴力讹诈或威胁以达到某种特定的政治目的。英国学者，恐怖主义是蓄意的、有组织的谋杀、用以威胁和残骸无辜者，使人们感到恐惧以此达到政治目。 （2）美国兰德公司，詹金斯，个人获团体为了达到政治目的，而使用的国际暴力。 （3）中国，某个政治团体脱离群众的不进行其他形式的斗争，单一地使用暴力和暴力威胁以达到政治目的的活动。 2）特征： （1）恐怖主义的行为具有政治目的，这是区别于有组织犯罪的根本、重大特点。 如阿尔及利亚的伊斯兰救亡阵线，92年以后，军政府迫于美国压力开展正式竞选活动，伊斯兰救亡组织获得了压倒的多数。但是军政府反悔了，对其进行镇压，不得不重新转为反政府军。如单独的暗杀事件，“甘地夫人”（西克教卫兵）和“拉杰夫·甘地”（支持猛虎组织）都是出于信仰或者政治的目的被暗杀。恐怖组织不仅仅为了恐吓、或者谋杀个别人，而是希望影响整个社会，乃至全世界。这导致一个奇怪的现象，一个恐怖事件出来之后，众多组织宣布负责，这就是为了得到关注，以便实现政治目的。 　　新一代的恐怖主义也没有明显的政治目的，而可能仅仅是显示自己的存在。 （2）恐怖主义经常采用的手段是暴力或者暴力相威胁。 这是所有的恐怖主义所共同具有的，总是策划大型的暴力活动，以施加其社会影响。恐怖主义已经演变成了战争。我们稍候谈到，战争与恐怖主义的区别。事实上，美国的种种行径支持了恐怖活动的发展。 （3）恐怖主义暴力具有不可预测性 虽然喜欢引起公众注意，但是策划却具有极大的隐蔽性。恐怖主义的目标、如何进行在事件发生之前无法预见。这是恐怖主义最大的威慑性所在。因此美国使用警戒指标的方式来预防。但是这可能正好符合了恐怖主义的需要。 （4）恐怖主义的受害者都是具有象征意义的目标。 第一、人。比如，埃及总统萨达特被巴勒斯坦极端分子暗杀，拉宾也是因为“奥斯陆协议”被以色列暗杀。撒切尔夫人差点被爱尔兰共和军暗杀。 第二、物。如美国世界贸易中心，因为纽约本身是世界经济中心，而世贸大厦是经济的象征，给与美国最大的创伤。如五角大楼。 3、与战争的区别 （1）共同，都是以暴力是对方区别。 （2）不同。战争的主要打击对象是军人和军事设施，但是恐怖主义犯罪，针对的直接受害者都不是军事目标，而更多的是平民和民用设施。这是两者的一点区别。如果在战争中对于民用设施进行打击是构成战争罪的，必须受到审判。所以，二战之后，清算德国。但是实际上，在战争中，军用、民用的界限是不明确的。 4、法定刑 四、劫持航空器罪 这是受到广泛关注的问题，空中交通运输几乎成为主要的交通工具。航空安全受到了极大威胁。在国际民用航空发展史上，１９３０秘鲁发生了第一次劫机、１９４７年发生了第二次劫机事件。原因在于：第一、飞机比较少；第二、当时经历了二次世界大战。一直到１９５０年末，劫机事件很少，到５８年，只有２２起。从６０年代开始，到７７年，发生了５５０起，尤其是６０年代中期，有时一年发生８５起。一方面是劫机事件层出不穷，而各国没有相关法律。没有到５０年代末还没有法律。波多黎各到美国的飞机被劫持，没有人为没有管辖权，这个事件直接导致，议会修改法律，将航空器的管辖权包括进来。 目前，劫机事件主要靠三个条约： 《东京公约》的年代正是大爆发年代，从形式上看是劫持问题，实际上是针对机内犯罪。因此没有到实际作用，从６３年前定，到６９年生效，６９年一年发生了８６起，次年发生了８５起。 国际社会认识到这不能解决问题，于是７０年《海牙公约》对劫机问题上解决了，第一、凡是以武力或武力相威胁，都是国际犯罪；第二、所谓劫机是指飞行中（从装载结束、舱门关闭直到再次降落、打开）的航空器；第三、对于劫持飞机的犯罪，海牙公约确定了这是可以引渡的罪行，也就是“不引渡即起诉”原则。 最后是《蒙特利尔公约》将劫机的范围扩大，将“在飞行中”改为“在使用中”（地面人员或机组人员对其飞进行准备，直到降落后24小时）。另外一点，传递虚假情报危及到飞行安全的，也认定为劫机。 我国87年批准了这三个公约，如果发生了劫机事件，我国需要履行国际义务。但是其中，以暴力威胁飞行安全与劫机的区别。在客观上危及到飞行的安全。97年增设这两个罪名之后，北京立即适用了罪名（乘客打架）。 五、盗窃、抢夺枪支、弹药爆炸物和抢劫枪支、弹药爆炸物 ７９年仅规定了枪支、弹药，现在有了爆炸物。在过去，我们实施严格的枪支、弹药管理。在６６年以前，有枪支、弹药是不可能的。**中，武斗的发展，使得枪支、弹药流落在民间，收回大部分。现在情况不同，持枪犯罪增多、私自制造枪支很严重。南方某县造枪为生，据说可以武装一个师。此罪过去限制在针对国家机关、军警，基干民兵。现在盗窃、抢夺任何人的枪支、弹药爆炸物都可以。 这是选择性犯罪，只要实施一个就可以构成，罪名可以随之而定。与选择性罪名相对的有并列式罪名，选择性罪名内在有相互联系，并列的没有直接关联，如放火、爆炸，需要数罪并罚，而选择性需要定一罪，不可睡罪并罚。 抢劫枪支、弹药爆炸物。采取了暴力或者暴力相威胁的方法强行劫取得方法。抢劫和抢夺有时不好划分，石家庄“打靶留弹案件”，定为抢劫。 六、交通肇事罪 虽然规定在危害公共安全罪中，我国按照过失罪看待，需要造成严重后果才认定犯罪。但在美国醉酒驾车本身就是刑事犯罪，不需要造成任何危害后果。（美国交通过于发达，不得不对此进行严格管制）。严重后果问题。交通肇事罪与间接故意杀人的问题。逃跑中造成其他伤害的如何处理？实践中并不统一。根据现行刑法典，尤其是刑事责任的规定，分为三年以下，逃跑的３－７，致人死亡的７年以上。从这个角度看，对于逃跑的，尤其是没有查明主观心理的，应当按照交通肇事处理，不应但按照间接故意，如“张金柱案件”。 七、重大责任事故罪 １、要求造成重大危害后果 违反条例是故意的，造成后果（我国犯罪主观方面考虑得问题）是故意的。 ２、主体问题 原来要求是特殊主体，现在对于实际管理、组织、控制人员一律适用，如个体老板。 ３、划分自然事故和技术事故的区别 第二十章　破坏市场经济秩序罪 罪名很多，需要掌握内容的不多。选讲重点。（不会出大的理论题，一般是案例或者简答，记住概念、构成、相类似罪名的比较即可，前三章内容不多，如此即可） 一、生产、销售伪劣商品 二、公司、企业人员受贿（客观方面的表现形式：利用职务之便；收受他人财物贿赂（收受回扣、手续费个人使用的也可适用）；为他人谋取利益（正当的、不正当的）。特殊主体：与受贿罪的区别） 三、洗钱罪 犯罪构成上，客观方面的表现形式上 四、金融诈骗 票据、信用证、保险诈骗（尤其），和普通诈骗罪的区别，结合犯罪构成看。 五、合同诈骗罪 教科书略写得不用看。 第二十一章　侵害公民人身权利、民主权利（重点） 一、故意杀人罪 １、客体 他人的生命权，注意，涉及新的法律问题，人的生命何时开始，何时结束，我国法律没有做出明确规定。我国约定成俗。书上有不同的学说，但是一般按照司法实践，胎儿脱离母体，可以独立呼吸标志着生命的开始，胎儿不是由生命的主体。但在别国，从世界范围上都不能清楚说明从何开始。按照天主教观点，对于堕胎严格禁止，认为人的生命从受孕开始。反对者认为需要独立呼吸才是独立的人。这个问题直接涉及到妇女是否有堕胎的权利。这甚至影响到总统大选。根据天主教教义，妇女一经怀孕必须生产。在爱尔兰多数天主教，少女被强奸怀孕，但最高法院不许打胎，最高法院只得妥协同意出国堕胎。美国在六十年代之前也是如此规定的，一个案件导致了修改。美国外交官的夫人怀孕，因服药畸形，提出堕胎，美国不许，外交官前往瑞士，拒绝回国，称为“芬克里事件”。美国最高法院自由派占上风，认定康涅狄格州生产法违法。认为妇女怀孕前三个月，不受限制，４、５、６除非有重大妨碍、而没有太大的风险可以堕胎，７、８、９一般不可堕胎，除非危及母体生命安全。人们认为美国最高法院实际上确定了生命的起点。但是无论是２８周、２４周等等都不是确切的标准。如果能够将人类胚胎本身进行成活的研究，是否可以认定生命。英国通过了人类胚胎研究的实验的允许，对于器官移植具有重大商业价值。美国也有人呼吁着一允许，布什拒绝了这一讨论。人类胚胎是否属于人类生命，这是一个值得考虑的问题？因此，美国最高法院宣称，它只是做出了权利保护的划分，而不是对于人类生命做出划分，当哲学、神学、医学都不能解决这一问题的时候，最高法院将不处于回答这一问题的地位。然而这一问题却是不可不解决，这是一个牵涉广泛的社会问题，如计划生育政策。我国需要在２０５０年达到１６亿的峰值，然后缓慢下降。但这很可能是一厢情愿。我国的人口净增长，相当于一个中等规模国家。发达国家反对计划生育的属于“站着说话不腰疼”，如俄罗斯再次来了类似“英雄母亲”的物质奖励，奥地利、FaGuo也是如此。 人的生命何时结束。通性的做法是心脏停止跳动或停止呼吸，我国从之，非常直观。但是现在这种通行的做法受到了挑战。有的人在心脏停止跳动以后，可以恢复，６０年代就已经出现了。现在甚至可以进行心脏移植手术、甚至可以运用人工心脏。另外还有，人的心脏虽然保持完好，但是大脑处于深度的、不可逆转的抑制状态，按照心肺呼吸说就是活人。也有人昏迷十几年，也没有重新苏醒的可能性，医药费巨额。于是导致了脑死亡的问题，理论上身体器官都可以解决，只有脑衰竭不可逆转。世界上已有８５个国家，在法律中规定为脑死亡，尤其在器官移植问题上。在我国这是个新问题，我们不具备修改法律的社会基础。如果承认脑死亡，可以将跳动的心脏进行移植。司法实践已经遇到这个问题。最早是哈佛的标准：第一、不可逆的深度昏迷、对外界刺激没有感应、第二、没有自主呼吸、运动、第三、生理反应消失、第四、脑电图平，２４小时内反复测试无变化，可以认定脑死亡。英国认定脑死亡的规则是脑干死亡，如刘海若误判。这些规定脑死亡的国家，一般同时存在心肺呼吸说和脑死亡同时规定，由医生作出判断。 ２、客观方面 杀人手段，可以采用积极手段或者消极不作为。致命武器问题，没有采用致命武器的也可以构成（如故意引入险境）。 注意因果关系问题。是否能够预见危害是需要考虑的问题，如反击抢劫犯打伤他人的。放火和小偷案件。 直接故意和间接故意的区分，希望还是放任。 划清故意杀人和逼人自杀和诱骗他人自杀的行为。 经他人要求帮助他人自杀（也涉及安乐死的问题，有些情况很特殊需要慎重，某地青梅竹马男女，但是辈分有问题，相约自杀，杀了女的，自己不料没死成。一审判处死刑，最高院改判。）与共谋自杀（这种行为不处罚）的界限。 划清故意杀人和大义灭亲，我国在实践中处理时，会做出一些区别。 关于安乐死的案件。８６年陕西肝硬化晚期注射案，我国唯一一个免除刑事责任的案件，其余都以故意杀人论处。美国密执安州医生凯沃·基恩案件。荷兰允许安乐死有其特殊条件。荷兰由于一个案件从７０开始争论至今，同时荷兰开放程度、自由化程度很高。（毒品、妓女都是合法的，监狱很好）。在欧洲十六、十七世纪，安乐死是时髦的事情。之所以安乐死、保安处分被禁止，主要是由于德国法西斯对它们的疯狂使用。８０年代中期以后，人的生命大大延长，但也不能很好的解决全部问题，安乐死的问题旧话重提。条件：不治之症、邻近死期、不可忍受的痛苦、需要有一定的等待期、由本人神志清醒的时候做出委托（对脑死亡者不能实施安乐死、严重先天新生畸形儿问题是最为棘手的）、安乐死的方法要合乎道德，同时不能有痛苦。安乐死在我国法律上没有解决，但这将是一个较长时期内将面对的严重问题。 开始于2004年8月18日星期三 8点 上接昨日 二、过失致人死亡罪 １、在客观方面，由于过失致人死亡。两者之间须有因果关系，同时具备他人死亡的后果。不发生未遂问题。 ２、过失致人死亡一般，既可以有过于自信，也可以是疏忽大意，但多数是疏忽大意。（公社药剂师错发砒霜（以为石膏）案） ３、划清界线 １）过失杀人和意外事件的界线 两者有共同点，行为人对死亡结果的发生都没有预见，关键在查明是否应当预见，如果不可预见，则属于刑法上的意外。（生产队保管员，住在马车上，天热睡于道，司机不知轧死。）若可以预见则属于过失杀人，（亚硝酸钠工厂，工人带回家给孩子玩，置于院子，三岁小儿食之，毙。） 三、故意伤害罪（重点） １、侵害的客体，他人健康，这与故意杀人区别（打仗时候，“战时子伤罪” ２、客观方面，有伤害他人的行为，重伤（肢体残废、毁人容貌、使人丧失听觉、视觉、机能损害的、其他重大伤害）、轻伤的区别。７９年，７年以下，没有考虑到故意轻伤、重伤、重伤致死的情况。有时司法实践出现极端案件，而只能判处７年以下。如上海和武汉的毁容案。陕西咬鼻子案。立法机关修改了法定刑。现在故意伤害罪的法定刑几乎和故意杀人罪没什么区别。造成重伤的，有可能判处死刑。这样法律规定过于严厉。两个吵架，其中一个拿铁锤打碎头盖骨，北京鉴定属于重伤。重伤法律作了明确规定，要判处３年以上。这要考虑伤害当时的情况，也需要考虑治疗之后的情形。治疗后，没有伤残、没有肢体容貌损害、后遗症等其他问题，也不一定非要按照重伤处理。（研究生吃醋打人伤眼案） ３、划清的界限 １）故意伤害致死和直接故意杀人的界限 有时都造成他人死亡的后果，但是故意的内容不同，前者没有杀人的故意，后者有杀人的故意。笼统上可以说出不同，但是实践中没有统一标准来判断。对于这类问题需要掌握： 第一、这个案件当事人明显有杀人的故意，有预谋、客观上实施了杀人行为，客观上造成了死亡结果的，按照故意杀人罪处理，没死的，未遂。 第二、明显只有伤害故意，造成他人死亡，按照故意伤害致死。 第三、打架斗殴、民事纠纷引起持械斗殴的，除非有明显的杀人故意，造成死亡结果的，按照故意伤害致死。 第四、对于案件复杂，对于是故意伤害致死还是故意杀人无法分清的，不应当定故意杀人，而应但按照故意杀人年致死。 四、强奸罪 １、侵害的客体，妇女的性的不可侵犯的权利。有人认为是身心健康和人格名誉，但这种提法不能揭示强奸罪的本性，这就不能和其他罪分开。 ２、客观方面，行为人使用暴力或暴力胁迫，使得不能抗拒、不敢抗拒。刑法学界对于是否能抗拒，理论界有不同看法，违反妇女意志是否是本罪的构成要件。第一种观点，认为暴力胁迫需要与违背妇女意志结合起来，另一种学说认为违反妇女意志是唯一的标准。前者的观点来自于，双方当时是自愿的，而事后声称被迫。这样就会产生认定的困难，因此产生结合说。但是这种观点是值得考虑的。还是应当以是否违背妇女意志为标准，不能要求妇女进行反抗。能反抗不反抗就不是强奸，这种观点是很有害的。在大量案件中，犯罪者处于强势地位，实际上对妇女的精神产生强制，不能要求妇女对此进行反抗。根据北京中院调查２５０起案件，约７０－８０％的妇女没有明显反抗。美国司法部颁发的小册子鼓励妇女不要对强奸进行反抗以保全性命。如北外女生，周末回家，的，上车之后，司机顿起色心开往郊区。小女孩大声叫喊，司机将其塞进后备箱，司机胆怯，打算放走。小女孩声称记下车号，被杀了。如美国，一男一女乘高层电梯，女性未加反抗脱了衣服，还是认定强奸。现实中的尺度比较严格。 ３、主体。法律没有明确规定，现在有些过于牵强。这是约定成俗的，虽然在理论上有发展，也出现了一些问题。但是这不可以表明既可以男子也可以女子，这太过牵强，也不合原意。女子可以构成教唆和帮助犯，不能是实行犯，但现在也有一些案件。如美国的诱奸未成年人案件。 　　最近有两个话题争论激烈。是否对奸淫幼女需要设定严格责任？在英美确实如此。实际在我国也有此问题，只不过没有引起重视，就是约会强奸，发生在西方大学校园里，同学之间都认识，男方提出要发生性行为，而男方采取强硬手段，但认定为强奸。但是这类问题，收集证据很困难。如果有明显的伤痕好办，如果没有则很难困难。有一个典型案件，两人在舞会认识，男子谎称没有开车，要求开车送回去，引到楼上，喝了一瓶可乐，没有反抗，旋即报警，判处了强奸。拳王泰森强奸案。约翰·肯尼迪外甥强奸案。另一个争议的问题就是，婚内强奸的问题。美国大多数州都有规定，婚内可以构成强奸。但是如何掌握很难认定。实际上是针对特殊关系，如两人已经感情破裂，长期分居、或者已经提出了离婚诉讼。仍然按照强奸罪论处。我国受到西方的影响，虽然法律上并无规定，但是至少已经发生了５起判例，但是效果并不一定好。如最值得争论的，夫妻关系不好，区法院判决离婚，判决尚未送达之前，于是强行发生性行为。上海判了婚内强奸。但是社会反响不好，妇女也不乐意了。象这类问题，还是慎重为好。需要考察我国具体国情来慎重处理，需要通过法律来进行完善，而不是司法嬗断。 抢婚问题，某偏僻农村，百分之八十的人结婚没有领取结婚证，不仅远、还要交费。一对青年从小订婚，结婚后请了酒席数十桌，生活了一段时间。但是如果妇女没有生孩子还生活在娘家，后都外出打工。女子认识了另一个男青年，并住到他家中。于是前者带人抢回，法院判处强奸，缓刑。７９年的时候已经有了这样的案件，河南省高院请示最高院如何处理。 简述题就是答要点，不要多说。 在犯罪过程中导致被害人死亡的，按照强奸罪处理。但是强奸后杀人灭口的，数罪并罚。 五、绑架罪 １、客观方面，使用暴力、胁迫或者麻醉的方法劫持他人作为人质。大多数以勒索财物为目的，少数作为人质要求达到其他目的。致人死亡的判处死刑。以勒索财物为目的的，偷盗婴幼儿的按照绑架处理。绑架罪和抢劫罪的区别。 六、拐卖妇女儿童罪 １、客体，妇女儿童的人身自由。百分之百都是妇女、儿童，绑架成年男子没有任何用途。但是发生了拐卖成年男子、两性人的问题如何处理。所以根本不必修改拐卖人口罪。 ２、客观方面，表现为实施拐骗、收买、接送妇女儿童的行为。 ３、划清界限 拐卖妇女罪与以假意婚姻手段骗取财物 侮辱、诽谤、诬告、陷害掌握构成 婚姻家庭的不用看，虐待看看 第二十二章　侵犯财产罪（重点） 一、抢劫罪 １、复杂客体 ２、暴力胁迫或其他人身强制。但是实践中有案件，如灌醉之后盗窃的，按照抢劫（使人不知反抗）。 ３、主观，直接故意，非法占有目的。有争论的就是抢劫赌资行为，过去都是抢劫，但是现在需要区分，如果是输得部分，（３０元********强行索回案）就不按照抢劫，如果抢别的，抢劫论。 需要注意的是区分既遂和未遂的标准，第一、抢劫规定在侵犯财产罪中，因此看是否强到财物；第二、认为是复杂客体，不论抢到财物，只要对人身造成伤害就是；第三、是否构成需要具体问题具体分析，一般应当以抢到财物作为标准，但是没有抢到的如果对人身造成重伤或者死亡的应当按照抢劫既遂论，这样就排除了轻伤害。按照第三种观点，如果没有抢到财产，只造成轻伤就是未遂。 另外一个问题是，在抢劫中致人死亡的，定一罪还是两罪，有争论。直接导致死亡的，一般定抢劫，从重。抢劫以后杀人的，定两罪。这两点没有争论，争议的在于先杀人再抢劫的。一种认为数罪并罚，一种认为抢劫罪从重。（李文胜抢劫案，两人商量抢农行，精心策划，制造枪支、弹药，提出先杀所有人，后来商定一人一枪，依计而行，但都没打死。所有人都没反抗，抢走２０００元人民币。北京中院定了故意杀人和抢劫数罪并罚，死刑。有的法院按照抢劫从重。像这样的情况，司法实践一般是一罪，从重。这样是有问题。先杀人反而一个罪，后杀人的反而两罪。定罪定那个呢？现在都定抢劫，可是杀人罪重。对于这种有两个故意、两个行为的应当定两罪。这与抢劫后灭口的没有区别。２６９条的理解和执行， 转化抢劫的。第一，行为人必须实施了诈骗、盗窃、抢夺的；第二，为了四种情况；第三，当场实施暴力的。 关于抢劫的数额问题，抢劫没有规定数额较大为犯罪，从理论上抢劫很少也算。但这可能处罚太重，这不一定非要作为犯罪处理。 抢回彩礼的，不能按照抢劫。司法解释规定，反悔的应当退还彩礼，可能以后就不会发生。 二、抢夺罪 抢夺罪和抢劫罪的区别 三、盗窃罪 １、概念，以非法占有为目的，多次秘密窃取或者秘密窃取数额较大的公私财物的行为。 ２、客体，公私财物的所有权。偷打电话的行为，都按照盗窃论。 ３、客观方面。涉及多次盗窃（１年３次以上，每次都不构成数额较大，也按盗窃），盗窃数额不大，但危害严重的，也按盗窃处理。（广西农村妇女准备上火车，钱包被偷走，妇女追逐中被轧死。只有４毛７。）近亲属之间盗窃，一般不构成盗窃。 ４、关于既遂和未遂，从理论上讲存在既遂和未遂。但是在司法实践中，盗窃未遂处罚的很少，数额难以计算，危害不大，一般不追究责任。所以抓小偷非得偷了以后抓住才行。但如果盗窃目标重大、故意明显，也按照盗窃处理。（陈义华，湖北，会武功，想盗故宫贞妃之印，被俘）。什么样的情况达到既遂，有一种观点认为，财务脱离物主的控制，实际置于自己的控制之下就是既遂。但是怎么理解呢？从家中拖到了街上，抓住了算什么。（这按照既遂判断）某机关买了个摄像机，专人保管，某人趁其不备偷走，但无法立即运出，于是藏起来，被人找到，怎么算？这在司法实践中不好掌握。 四、诈骗罪 结合其他罪界线、构成要件 五、侵占罪（看一下） 结合构成要件、客观方面的表现。（出租车遗忘物被取走案）主要是盗窃和侵占、 六、职务侵占罪 客观方面，什么是利用职务之便。监守自盗的，国家工作人员是贪污。 第二十三章妨害社会管理秩序罪（内容多不重点） 一、妨害公务罪 二、招摇撞骗罪（与诈骗的区分） 三、组织领导参见黑社会性质组织罪 意大利黑手党缘起于西西里，２０年代移民浪潮，使得重心转移到美国。最高层的领导都是西西里血统的家族。１９８６年以前，发展到了顶峰。黑手党急剧膨胀，五大家族首脑生成，我们的力量与钢铁工业一样强大。６０年代，美国钢铁工业占国民生产总值的百分之一，８０年代发生火并。纽约修改了打击黑手党的法律。到去年为止，４个首脑都已经在监狱里，今年第五个也在诉讼中了。意大利也是如此，“净手”运动中，查出了无数与此有关的高官。安德烈·奥蒂连任七届总理，在净手运动中发现他定期与黑手党最高领导人会晤。现在黑手党也改变策略。 中国的有组织犯罪可以追溯到明末清初。民国的青红帮。本来不是犯罪组织，但是演变到２０世纪初成为了典型犯罪组织，在４０年代青帮力量发展到了顶峰。在抗日中，也起到了一定的作用。 ４９年后，一夜之间，黑社会组织销声匿迹。不到政府投案自首的，就要逮捕，一年内，由组织犯罪全都被摧毁。在７９年之前，就没有黑社会组织。８０年代出以后，港台黑社会侵入大陆，如竹联帮、１４ｋ、三合会等，中国大陆也有部分崛起。但是到今天还没有一个典型的有组织犯罪。 前苏联解体后，俄罗斯、东欧成为了黑手党中心。 到目前为止，对于什么是有组织犯罪，也没有明确的定义。秘书长表明，这一行动已经失败了，各国丝毫不能达成一致。总体上讲有几个特征：第一、不具有政治目的（其政治行为不是为了改变制度、操作政治运动，而是寻求保护），而是获得经济利益；第二、永久性组织（内部结构等级森严、纪律严明，至少有三级以上），没打算解散；第三，有组织犯罪的基本手段是恫吓、暴力和贿赂（本小利大）；第四，有组织犯罪的目的是为了加强联络、控制竞争。垄断价格是一个重要特征。如开赌场、走私毒品。（有人认为，黑手党垄断也能创造社会效益。这实际上是鼓励犯罪。）第五、有组织犯罪在当代中不仅从事明显的违法行活动，同时也经营合法活动。 可以定义，是指三人或三人以上，按照纪律和等级永久性结合在一起为最大限度获取经济利益，采用恫吓、暴力和贿赂腐蚀所进行的犯罪。 从罪名看，我国并不存在最典型的有组织犯罪。 四、传授犯罪方法（结合教唆） 五、伪证罪（看） 六、窝藏罪、包庇罪 七、非法持有毒品罪（结合总则持有型犯罪问题） 第二十四章　危害国防利益罪（看看就行，不看也行） 第二十五章　贪污贿赂罪 一、贪污罪 什么叫国家工作人员，客观方面表现形式、特殊主体、与职务侵占罪的区别。４４１，内外勾结贪污的，根据３８２条，以共犯论（只要一人是国家工作人员）。 二、挪用公款罪 客观方面的表现形式：第一、挪用公款归个人使用（过去普遍，现在难说）数额较大，超过３个月未还（案发前）；第二、挪用公款数额较大进行营利活动；第三、挪用公款进行非法活动。 三、受贿罪（重点） 客体、对象，什么是贿赂（是否包括非物质性利益，有争论很激烈，如性贿赂）、客观上有索取、收受贿赂的行为。收受贿赂的，需要为他人谋利（非法与否在所不问）。这样只收钱不办事的怎么办？如住院收红包问题。回扣问题结合４４７页看。 四、行贿罪 很少因此判罪，因为查处受贿需要有人揭发，因此进行了私下的辩诉交易。 第二十六章　渎职罪 一、滥用职权罪（看一下） 二、玩忽职守罪（看一下） 三、徇私枉法罪 第二十七章　不看 结合重点，分则并不多，重点在总则，每个问题都要详加研究。 完了

林の声音 · 发表于 2005-12-7 12:16:43

先串讲，后讲题。 简语：《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的若干规定》（六机关规定） 《公安机关办理刑事案件程序规定》（公安部规定） 《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》（法院解释） 《人民检察院刑事诉讼规则》（检察规则） 行政诉讼法有三块 总论（基本原理）、制度论（重大制度）、程序论（一个案件的完整发展） 总论概述 刑事诉讼的历史类型（历史常识）阶级本质的历史类型 结构形式的历史类型 诉讼主体专门机关（性质、地位、职权） 诉讼参与人（地位、权利） 基本原则（这种大题一般不考，一般考个3、4百字）原则的基本含义 坚持原则的必要性 在刑事诉讼法中的体现 如何贯彻执行这个原则 制度论管辖（一审案件的权限划分，都是成文法）立案管辖（我国刑事诉讼的特点，外国不讲，只讲审判管辖。决定了刑事诉讼中三种程序运行模式。）公检法都参加 检察院和法院 只有法院审判 审判管辖（法院组织系统内部审判第一审刑事案件的分工）级别管辖（纵向） 地域管辖（横向） 专门管辖（普通法院与特殊法院） 特殊情况下的地域管辖 回避（一项维护诉讼公正的制度。）应当回避的人员范围（who） 回避的理由（why） 回避的程序（how） 辩护与代理（这种制度的发达、重要是因为它反映了人类社会发展中法律职业化、受众专业化的需要）侦查阶段的律师帮助问题 辩护人的范围 委托辩护和指定辩护 辩护人的任务 辩护人的诉讼权利 证据证据的特点（英美法讲相关性和可采性、大陆法讲证据能力、证明力；我们讲客观性、相关性和法律性） 证据的种类（法律所规定的证据形式、七种（有人讲还要电子证据）；英美法三种有形的、口述的、书面的） 证据的分类（理论上的划分） 证明证明对象（证明什么问题） 证明责任（谁来证明） 证明标准（证明到何种程度） 强制措施适用机关（审批机关、执行机关） 适用对象和条件 适用程序 附带民事诉讼条件 当事人（有很多复杂的情况，有规则和例外） 提起程序 审判程序 期间送达期间规定不会考试 程序论立案材料来源 条件 程序 侦查概述（概念、特点、内容、原则） 行为（九种） 终结 起诉审查起诉（步骤、内容、方法） 提起公诉（条件、应当向法院移送的材料） 不起诉（种类、适用条件、应当履行的法律手续） 审判第一审程序公诉 公诉 简易程序（条件、特点、转化为普通程序的情况） 第二审程序上诉、抗诉（主体、理由、方式、撤回、分别上诉、期限） 二审中的全面审查原则（世界上有两种类型，一种是复审制，第二是虚审制。因为我们只有两审终审） 二审中的审理方式 二审中的裁判方式 二审中的上诉不加刑原则 死刑复核程序死刑立即执行案件的核准权 审判监督程序提起（主体、理由） 申诉以及相应的处理办法 审判监督程序的审理程序 执行（不是重点，可以不复习）执行主体 执行依据 多种刑罚的执行程序 刑罚的变更程序（条件、程序） 讲题目： 主要考察法学功底是否扎实，不会出大的论述题。都是一些中小档题目，考察知识面，如总论、制度论、程序论各出一题。其中有一道是送分的。还有一道是考察理论功底的。如去年“刑事诉讼法是宪法适用法”，就是考察刑事诉讼法与宪法的关系。 今年不大一样，今年只剩两个老师，可能两道题，一题１５分。基本精神不变，命题总体思路差不多。 第一题，外国学者将刑事诉讼法称为“宪法适用法”？ 就是问，宪法给予刑事诉讼法如此高的关注。有的学生讲子法与母法，则没有做出回答。一定是考虑刑事诉讼的特殊部分值得宪法关注。 １、因为刑事诉讼中牵涉到公民的生命权与自由权的根本权利。因此宪法给予高度的关注。 ２、刑事诉讼中两种国家公权力和国家私权利之间发生了碰撞，刑事诉讼需要调整这两种关系，而宪法恰恰是调整国家公权力与私权利的法律。所以宪法应当关注这个问题。 ３、刑事诉讼的体制问题在很大程度上取决于宪法体制，为了刑事诉讼的改革，其底限一定涉及到宪法问题。 第二题，关于刑诉法１５６、１５７条规定。证人应当出庭，如果不出庭，宣读证人证言。 也就是考察对当今证人制度之改革。 １、这两条是矛盾的。前者规定了直接言辞原则，而后者表明证人完全可以不出庭。这表明了我国刑事诉讼制度中并没有直接言辞原则。 ２、直接言辞原则的正确性。强调证人必须出庭，不仅在于实体上保证的真实性，同时在程序上保证了平等的质证权，保证诉讼公正。 ３、谈谈对建立直接言辞原则的设想。如强制作证、证人保护等。简单的点一下。 北大经常出题谈法律规定，只要谈出思维的深处，涉及了考点、说出了道理就可以得高分。 第三题，就是送分的。决定不起诉的程序。 以下开始讲课 概述 实际上有一个逻辑上层层递进的关系。诉讼、刑事诉讼、刑事诉讼法、刑事诉讼法学。 １、诉讼与刑事诉讼是种属关系。诉讼包括民事、刑事、行政诉讼，刑事诉讼只是其中的一种。我们必须知道，刑事诉讼与其他诉讼的区别何在？ ２、刑事诉讼和刑事诉讼法的关系，是调整和被调整的关系。刑事诉讼需要遵守法律规则，刑事诉讼法是调整刑事诉讼的法律部门。主要了解刑事诉讼的特征，是基本法、程序法、具有阶级性、具有社会共同性。第二个问题需要了解刑事诉讼法的法律渊源，了解狭义和广义的刑事诉讼法。我们做深层次的思考，需要考虑这样的问题，这些司法解释和规定与立法解释之间的关系是什么，如何评价？我个人认为，我们的做法是不正常的，司法解释有司法解释的方式，也就是通过个案解释的方式，不是通过个案解释，而是制定普遍规则，则侵犯了立法领域。如果都像这样各搞规定，则立法权和司法权合一。这样法官便就有压迫着的力量。面临的问题是，如何面临这些司法解释。有人呼吁统统作废，以后只能搞立法解释。 ３、刑事诉讼和刑事诉讼法学，使研究对象和研究学科的关系。法律的制定，尤其是成文法，再高明的立法者也难以穷尽现实，往往以简单抽象代替具体明确。这些正是一个学科的问题。我们需要掌握刑事诉讼法学的研究对象。 历史类型 １、阶级历史类型 １）奴隶制（不掌握） ２）封建制 ３）资本主义 ４）社会主义（不掌握） 　　我们需要了解封建、资本历史类型的鲜明对比。我们可以说资本主义虚伪，但是同时要看到，其对封建制度的进步一面，可以说，资本主义刑事制度对封建制度有鲜明的革命性。 （１）封建中，司法不独立。如古代行政官员担任司法人员。而资本主义社会强调司法独立性，成为一种原则，不仅包括组织体系的独立，以及法官的保障，并为此设立了一系列保障。不仅仅要在整个大系统上独立，就是刑事诉讼本身而言也讲究分离，实行诉讼只能的分离。封建时代，司法人员无所不能，全部包办。而资本主义社会职能广泛分离。 （２）封建中，有罪推定。资本主义无罪推定。前者需要先招供，入门三分罪。 （３）封建中，公开不平等，按照身份划分司法规则。资本主义社会法律面前人人平等成为一面旗帜。 （４）封建中，刑讯逼供公开化，不注重人权保障。无论是我们国家还是欧洲法典，都是公开规定刑讯。在资本主义中，特别强调保障人权、正当程序。 （５）封建中，实行法定证据制度，资本主义奉行自由心证。 总之，资本主义社会刑事诉讼是对封建刑事诉送的革命。可以说这是人类社会发展到一定阶段的人类共同遗产。资本主义为了反封建通常矫枉过正，现在也有了一些推定制度，慢慢也发展出了证据的限制与不自由规则。资本主义刑事诉讼确实与封建刑事诉讼对立。我们国家刑事诉讼制度的思考，希望真的是社会主义，应当比资本主义更加先进。我们先要学习资本主义的东西然后搞得更好，怕就怕号称社会主义，其实封建主义。比如刑讯逼供既不是社会主义、也不是资本主义而是封建主义。这是一些基本的思考。 ２、结构形式的历史类型 根据表面特征来划分： １）诉讼谁来提起 ２）法官在诉讼中的地位（调查者还是仲裁人） ３）当事人在仲裁中的地位，是否对等 ４）诉讼以什么方式进行（公开还是秘密） 学习中比较重要的是混合式英美当事人主义和大陆职权主义的区别。深层思考的结论，其实刑事诉讼的问题都是共同的，但是解决的手段都有相应的配套制度，不存在谁好谁坏。修订刑诉法中引起很大的争论，究竟是采取何种方式。我国没有判立法，不能搞英美判例制。大陆不见得是反动的，只是模式不同，解决方式不同而已。如向法院提出哪些材料。检察院起诉后，送哪些材料，多好还是少好，但必须有相应的制度发挥有点、抑制缺点。英美法送的少，起诉状一本主义。好处在于法官不会产生预断。法庭审判激烈，但缺陷在于辨方的先知权。于是产生了证据开示制度，“全面开示”。相反地，大陆FaGuo家进行卷宗移送制度，全部材料送到法院，好处是辨方的先期权利保障了，但是法官容易产生预断，法庭审判可能变成走过场。建立了预审法官制度，法官一分为二，一部分预审、一部分审判。材料只送到预审法官处，审判法官看不到。可见英美、大陆那个一定好，各有各的做法。我国从原来的移送制度变为了一本制度但都没有配套制度。我们总要选一个，现在的状态肯定不正常。对这些问题需要思考。 三、刑事诉讼法的立法根据、目的和任务 （一）根据 以宪法为依据，刑诉和宪法的关系是重点。 （二）目的 主要理解犯罪控制和人权保障的问题。但题目太大，不可能出。属于考博士的题目，需要写４、５千字。 四、诉讼主体 （一）专门机关 １、性质 １）从性质上看，三个机关都有宪法定位。法院是审判机关、检察机关是司法监督机关、公安是国家安全保障机关。辨析，法院对审判具有专门权。是否认定一个人无罪是否是法院的专门权力。如公安机关不立案、检察院不起诉，也表明无罪。 ２）审判的特点。中立性、被动性、终局性，这些是保证司法权威的前提。 （１）中立性。法院为什么调查取证权要受到限制？刑事诉讼法规定人民法院为了调查、核实证据可以进行勘验、检查、查询、冻结等活动。如何理解呢？必须谈法院的中立性问题，反映了审判权的地位。如果法官完全是中立的，不应当有调查权，否则就不可能是中立的。我们考虑到国情，确立了有限的调查权。第一，开庭前不能搞调查，只能核实证据；第二，钓场方式有限；第三，这些证据也必须经过庭审。但是毕竟与完全中立有一定的距离。 （２）被动性，是应起诉实行审判。如何看待法院主动变更罪名？是与被动性相违背的。 （３）终局性。最终裁定原则，维护法院判决的稳定性。社会必须存在可以信赖的地方。 　　我们对这些问题要有所思考。 ２、组织体系 　　没什么多讲得，法院分几级设立。注意几个知识点：法院的基层法庭属于什么性质？第一，如排出法庭，不是以及审判机关，而是排出机构，因此上诉到中级法院。第二，专门法院的界别。如铁路法院最高中级，军事法院最高是高院。第三，法院内部的关系，不是领导关系，是审级监督关系，只能通过审判程序才能进行监督。上级法院无权对下级法院就具体案件如何审理发出有约束力的命令。以前，最高法院报告全国情况，今年报告自己内容，反响很好。我们可以看看，运用这个理论来评述最高院对死刑核准权的授权。不是领导关系，如何能够授权？ ３、职权 具体来讲，看教材。思考一个问题，法院、检察院、公安的公权力与老白性的私权力有什么不同。第一点，这些权力本身同时含有职责的因素，必须形式不能放弃。私权利能够行使，也可以不行使。第二点，作为公权力和私权利之间的格言。公权力法无明文不得行，私权利法无明文即自由。比如侦查强制检查，对于犯罪嫌疑人拒绝检查可以进行强制检查，则其他情况不能适用。座谈会讨论一个问题，律师会见参与人，会见室有监控，公安部门说没有禁止所以可以做。 ４、审判组织 独任制和合议制还要明确审判委员会。合议制（人数）独任制（条件）如何构成看书。我们需要讲我国陪审制的特点。第一，我国是混合陪审制，不是陪审团制。与大陆一样，不同英美。陪审官同法官权力同等。第二，仅仅适用于第一审。第三，我们的陪审是弹性的，不是强制的。第四，我国是否陪审选择权不在当事人，而在法官。原来，陪审制源于法律格言“每个人都有权选择让自己的同类人审判”。１４７条前年考了。 审判委员会，第一，我国的体制下，由其存在意义。我们是法院独立，而不是法官独立。但是审判委员会，未来的改革方向不一定取消，但不能将其变成行政官僚机构，而是业务机构。需要实现专门化，如庭长、处长、主任等等不应加入审判委员会。可以实行审委会分会，由高水平法官参加。第二，审委会的议案范围，重大疑难复杂案件，最高法作了解释。第三，审委会的议案规则，应当先审后议。 ４、检察机关 １）学界对此颇有微词，不应该既是监督机关又是公诉机关。首先，检察机关的地位应当看宪法规定，第二，检察机关的职能大陆法英美法不仅相通。但是检察官机关的监督功能怎么实行需要考虑。比如公诉职能和法律监督职能应当分开。但是学术上应当讲策略，慢慢来，逐步被接受。 ２）组织体系。检察院上下级关系是领导机关，实行检察一体化原则，意味着，上级检察院有权就案件如何处理向下级发布有约束力的决定，下级必须遵守。根据这样的原则，探讨一个问题，这样检察院可以不分级办案。一审检察官完全可以以上级检察官身份抗诉，但不前还不是这样。 3）职权。除了公诉机关之外，主要掌握监督环节。这个考察综合归纳能力： 立案监督（对不立案的进行审查，可以指令立案）、 侦查监督（第一，不批捕、不起诉；第二，对侦查中的违法行为可以发放纠正违法意见书）、 审判监督（第一，两种抗诉；第二，对审判过程中出现违反程序的可以提出纠正意见，监督可以，不可当庭提出）、 执行监督（第一，死刑立即执行临场监督；第二，执行刑罚过程中的监督；对执行过程中刑罚变动的监督）。 截止于2004-8-4 11点54分 5、公安机关 国家的治安保卫机关。公安机关整体上说属于行政机关。检察院算准司法机关，公安局机关属于各级人民政府的组成机关。参与刑事诉讼的是公安机关的两个具体业务部门，第一，是侦查；第二，是预审。公安机关在组织体系上，看书。有几个问题： １）公安机关的派出所，是公安机关的派出机构，对外不发生联系，只是内部工作机构。 ２）专业公安机关，如民航、铁路、森林，在特定领域内行使职权。 3）但是国家在大型单位厂矿中设立的保卫部，这种机构没有独立的侦查权，只能协助公安机关进行侦查，不能独立地采取强制措施。 4）除了公安机关之外，享有侦查权的：国安、监狱、海关、军队保卫部门、检察院。凡是这些机关的特定领域内的权利，全部由这些机关代替公安机关。唯一的例外是，检察机关自侦案件的逮捕、强制措施必须公安部门执行。 （二）诉讼参与人 １、概述 一般都有概述，讲到概念、特点、诉讼权利等，自己看。理解这个概念时，还需要明确： １）诉讼参与人是程序法的概念不是实体法的概念。也就是说只有一个人具有诉讼权利能力时，才能成为诉讼参与人。例子：张三杀死李四，李四已经死亡，没有了权利能力。 ２）诉讼参与人一定要诉讼过程中享受诉讼权利承担诉讼义务，而不是实体上的权利义务关系，也不是行政上的权利义务关系。因此两种人不算诉讼参与人，第一是，取保候审的保证人，第二是，诉讼活动中的见证人。 ３）非司法工作人员。司法工作人员不是诉讼参与人。鉴定人只能算诉讼参与人，不能算司法人员，尤其是公安、检察机关内部的鉴定人员。为什么？其行为产生的效力不同，作为司法人员时，作出的行为是公行为，但作为鉴定人时，只是提出一种证据。 诉讼参与人的范围不讲了，看书。 ２、当事人 1）当事人与其他诉讼参与人的不同在于： （１）与案件的利害关系不同。当事人有直接的利害关系。其他诉讼参与人没有直接的利害关系，要么是为当事人提供服务，要么是应诉讼需要。 （２）参与诉讼的程度不同。当事人全过程，其他诉讼参与人只是参与某个环节。 （3）行为或者事件对诉讼法律关系的影响不同。前者有重大影响，后者则没有如此之大。举例，法庭上被告突然死亡，则导致诉讼终止，证人死了则不同。 2）诉讼权利能力和诉讼行为能力 权利能力就是取得某种权利的资格。行为能力就是有独立享受权利、承担责任的能力。权利能力从出生到死亡。实体法和程序法上行为能力的不同在于，前者有三分法，但是在程序法上只有两种，无行为能力、有行为能力。这个问题相当重要。根据这个，有几点需要明确： （１）既有权利能力又有行为能力就是独立的当事人。 （２）有权利能力没有行为能力一定会产生法定代理，但是当事人的主体资格不发生变化。如被告是未成年人，没有行为能力，法定代理人可以代为诉讼活动。 ３、具体当事人，看教材。如犯罪嫌疑人律师帮助问题、辩护权为题、最后陈述问题等特殊的不同于其他的权利需要注意。 ４、其他诉讼参与人 主要讲两个问题： １）法定代理人和诉讼代理人的区别。 （１）产生的根据不同。前者是基于法律的规定，是固定的。诉讼代理是基于当事人委托，是临时的。 （２）代理人的范围不同。法定代理人范围是明确限定的，而且是依次优先关系。诉讼代理人非常广，凡是可以做辩护人的都可以。 （３）被代理人不同。前者一定没有诉讼能力。后者都可。 （４）授权范围不同。前者可以以自己名义活动，可以做出与被代理人意见不同的，除非违反有利被告原则。诉讼代理人不能以自己名义活动，也不能与被代理人自己意见相违背。法定当事人可以行使一部分当事人权利，但与人身密不可分的除外。 ２）翻译人员 （１）翻译费用。牵涉到有权用民族语言问题，必须转化为国家义务，必须有义务方。在刑事诉讼中国家提供翻译费用。但是外国人需要自己承担费用。但世界上，就刑事诉讼上来说，没有这样的情况。 （２）共同犯罪中，共同被告不可互相作翻译。防止串供，同时牵涉到刑事责任的分担，以免错误。 五、基本原则 （一）专门机关行使不同职权原则。第三条 （二）严格遵守法定程序原则。一般讲到意义、必要性。 1、强调程序的重要性。程序的作用： 第一，分化权力，防止滥用； 第二，程序本身具有自己的独立价值，在于它尊重了诉讼主体的尊严和价值，保证诉讼公正。（违反程序而导致撤销原判、发回重审） 第三，程序克服人的恣意起到了作用，强调主体之间的平等性。相同的事采用相同的规则。美国威廉姆斯法官说到“美国法律的大多数法律是程序条款”。正是程序将法治区别于恣意的人治。 2、程序易于用来出案例。如果我们不知道从何下手： 第一，管辖是否有问题。 第二，诉讼主体是否适格 第三，启动诉讼的根据是否合格 第四，进行某诉讼程序手续是否完善 第五，诉讼程序是否按照法律规则 第六，结合诉讼程序的法律文书是否完备 第七，结束诉讼程序法律手续是否齐全 第八，期限 （三）法院检察院依法行使职权原则 这个原则与西方的司法独立不同。 １、我们的独立不是建立在三权分立，不独立于立法。还不如五四宪法。 ２、法院检察院作为整体独立，不是法官个人独立。审委会、检委会总有存在空间。 （四）审判公开原则 １、什么叫审判公开 １）审判信息的公开。开庭审理前公布案件、案由、时间、地点等信息。 ２）审理过程公开，除了合议。向新闻和大众公开。 ３）审判结果公开，公开宣告判决。西方还需要公开心证的公开，也就是宣告判决理由。这也是西方法学巨匠产生的原因。 ２、不公开的情形：国家机密、个人隐私、未成年人三类 ３、不公开案件需要注意的是： １）共同犯罪案件中一个被告具备条件，全案不公开 ２）不公开只是针对社会而言，不是针对当事人 ３）不公开审理的案件，需要宣布不公开理由 ４）不公开审理的案件，宣判需要公开 （五）两审终审 １、只有地方各级法院才有两审终审，最高院一审终审 ２、调解没有两审终审，一审终结 ３、上诉和抗诉时二审的前提，否则没有二审 ４、死刑案件两审以后仍然不能生效，还要死刑复核程序 ５、理论前沿。两审终审，有人提出要建立三审终审。包括死刑案件三审，以及其他重大、涉及地方利益等等。要知道有这么一种看法。就我个人言，两审搞好就不错了。两审中都存在很多问题，而审维持原判的比例非常高。先做好再说，否则太理想化了。 （六）不能追究刑事责任的不追究 主要掌握两个： １、那些不追究责任（六种） ２、不同阶段发现这些情况的如何处理。 （七）刑事司法协助 １、来源。 １）国际条约 ２）双边协定 ３）互惠 ２、我国承认的司法协助的方式 １）代为文书送达 ２）代为调查取证 ３）引渡 ４）我国不承认互相和承认、执行判决 管辖 （一）立案管辖 1、法院管辖 1）告诉才处理的案件 　　在一般情况下，将诉权授予个人。如果受到强制的时候才可由近亲属、检察机关起诉。这几类案件本身是否犯罪、是否有社会危害性，取决于被害人感受、认知、评价。一般排斥公诉。 2）被害人有证据证明的轻微刑事案件。具体看书。可以自诉，但不排斥公诉。主要目的是节省诉讼资源。社会危害性，不完全取决于被害人的感受、评价、认知。如果对于社会有危害性，公诉人可提起，如重婚罪。 3）公诉转自诉的案件。这是一个畸形的产物，９６年世界上没有这样的规定，修订刑诉时，为了保护犯罪嫌疑人的权利，同时兼顾被害人权利。实际上是给被害人画饼充饥。除非是公安、检察机关被收买，否则被害人也无能为力。同时法院也不愿意处理。几乎也没有发现什么案例。其实没有实际意义。 ２、检察院 １）贪污贿赂案件 一共有十二种，具体看检察院规则。 ２）渎职犯罪 一共三十四种，实际上超过了渎职犯罪，还包括滥用职权的部分。准确地，应当说是职务犯罪。很难记，在检察院受理的案件，一定要与公职行为有关。 ３）国家机关工作人员利用职权侵犯公民民主和人身权利的 一共七种，看书。最主要注意的是，犯罪主体的特定要求，一定要使国家机关工作人员。一般主体，则不由检察机关管辖。 ３、公安机关 剩下的基本都是公安机关管辖，除了特殊领域。 立案管辖执行中，需要处理一些特殊问题，考北大不考那么细，司法考试会考。 （二）审判管辖 １、级别管辖 １）中级法院管辖的刑事案件 （１）管辖危害国家安全 （２）可能判处无期徒刑以上的 （３）外国人犯罪案件 ２）高级人民法院 ３）最高级人民法院 绝大部分案件由基层人民法院、中级法院进行一审审判。为什么？第一，中级和基层法院与犯罪地接近，便于诉讼，司法资源节省。第二，高级法院和最高法院主要承担第二审和死刑复核，进行合理分工。第三，与法院结构相符合，调解法院负担能力。 ５）级别管辖的变通。管辖权转移是单向的。上级法院可以审判下级案件，但是下级法院不能审判上级法院的案件。基层法院认为应当判处无期徒刑以上的，必须移送管辖。 ２、地域管辖 １）一般原则 犯罪地为主，被告人居住地为辅。 （１）犯罪地，经历了一个变化过程，从广义犯罪地（管辖权法院太多），现在法院解释认定就是行为地。在财产性犯罪中，性味地和结果地都作为犯罪地。犯罪地不当然包括抓获地。需要记住，刑法一条原则，普遍管辖原则。那就是抓获地中级法院有管辖权。 （２）被告居住地更为适宜：第一，犯罪地难以确定；第二，在居住地危害更大；第三，与被害人同一居住地。 ２）地域管辖争议的解决方式 按照一般原则不能全部解决问题，会出现几个法院都有管辖权，如多个犯罪、多个犯罪地。民事诉讼一般抢着管，刑事案件推着管。有影响的案件就抢了，如张军案。 （１）优先管辖。最先受理的法院，同时注意，凡是有管辖权的法院不得不受理。 （２）移送管辖。民事中的移送管辖与刑事中的移送管辖不同。这里的移送管辖是指管辖权的移送。 （３）指定管辖。异地指定管辖。一定要是共同上级进行指定。 ３）专门管辖 我国牵涉到两个，第一，铁轮运输法院、第二，军事法院。内容看书。讲几个问题： （１）在共同犯罪中，有军人，有地方人员，各管各的，分案处理。 （２）铁路运输法院与地方管辖有争议，一律地方法院管辖。 （３）地方人员犯两种罪由军事法院管辖。军事机密、破坏国防工事罪。 ４）特殊情况下的管辖 纯粹是法院解释中的。类似民事法院中的专署管辖。一般有八条，看书。我们这考试考这没有意思。 回避 一、人员范围 哪些人存在回避问题，一般包括侦查、检察、审判、书记员、鉴定翻译人等。看书。几个问题： （一）回避人员范围的特点 与国外相比的特点： １、不仅针对法官和陪审员。外国因为，法官和陪审团决定案件的结果，不需要管。我国恰恰不是审判中心主义，而是流水线。宣告无罪率极低。 ２、我国回避人员不仅指承办案件人，还包括又决定权的领导。这也符合我国国情。我国法官不是个人独立。 （二）另行组成合议庭 （三）证人不存在回避问题。证人具有人身不可替代性，证人身份优先。 （四）律师不得在配偶所在法院辖区内执业。我们的方法是反的，别人管有决定权的人，不管律师。可见我们的立法态度是视律师为异己。这就是荒唐的律师回避现象。 二、回避的理由 说明我国只有有因回避，没有无因回避。我国认为无因回避浪费资源，没有作用。但英美很多，一般辩方六次，控方三次。２８条讲了四条理由。第五条理由是根据２９条推导出来的。“请客送礼”解释。但其四条理由和第五条在程序的要求上不同。前四条只要说明理由，第五条还要提供证据。对于无因回避，审判长当庭驳回，而且不允许复议。 三、回避的程序 回避提出主体（三种情况：申请、自行、指令）（封建的东西肯定不如资本主义）、提出回避的时间、有权决定的机关。 四、回避要求提出后，决定做出前的法律后果 （一）审判人员停止任务 （二）侦查人员不停止任务 辩护与代理 （一）辩护、辩护权、辩护制度之间的关系 辩护权是前提，辩护制度是辩护权的保障。辩护是辩护权是辩护制度的外化。辩护制度反映的是被告权利的制度，反映的是与政府对立的私权利保障的制度。 （二）侦查阶段的律师帮助的问题 这在我们国家很别扭。９６年前，只有到审判阶段才行。９６年后，在审查起诉阶段可以请律师。 １、第一次讯问之后或被采取强制措施之日起 ２、对特定的案件有特定的审批程序，涉及国家机密的，侦查机关批准。一般就不需要申请，但是实际上都需要申请。 ３、律师受理后的工作。会见、向侦查机关了解涉嫌罪名、向犯罪嫌疑人了解情况、申请取保候审、监视居住。但是实际上，只能问罪名，别的不能问。所以出台了“二十三条”规定，可以问案情。 ４、侦查机关派员会见问题。我们又是反的。按照国际公约，律师会见犯罪嫌疑人，执法人员可在看得见，但听不见的地方在场。可见要维护律师与当事人之间的秘密性。我国甚至还有监控录音录像。 ５、会见的时间安排。一般犯罪是４８小时安排，几种犯罪是５日内安排。教材。 律师还不能成为辩护人，那是因为不可以调查取证。 （三）辩护人的范围 1、正面范围（哪些人可以当辩护人，三种人）世界上，也只有律师才干得了刑事案件。 2、禁止范围。除了刑诉规定还要看法院解释，有七条。看书。特别提到后面四种，如果是被告人近亲属则可以。还有很多特定性限制要求，比如法官历任两年内，只能请两个辩护人（不合理），只能替一个共同犯罪人辩护（合理）。 （四）委托辩护和指定辩护 是得到辩护资格的两种方式。明确： １、这两种辩护的关系。委托辩护是原则，指定辩护是例外（没有委托辩护的基础）。要不要辩护人、谁当辩护人都是辩护权的内容之一，即使是应当指定的情况。 ２、指定辩护的情形：刑诉规定三个应当一个可以，但是法院解释又增加了好几个可以如，共同犯罪中有的没有委托等，是有道理的，看书。 ３、指定什么人。法律规定是承担法律援助义务的律师。指定辩护不收费。这里面有讲究，不给律师钱是没道理，但是存在法律援助制度。法律援助是对穷困救济的制度。开始是个人的慈善行为，但是没有生命力。到了上世纪７０年代，进入社会救济阶段，大财团设立基金。但也不能普遍化，９０年代后，法律援助成为了社会公共职责，基于法律平等观。包括了法律救助的平等，于是产生了现代法律援助制度，国家从财政中划拨资金建立法律援助系统，向系统中律师发放薪水。我国刑诉法规定是超前的，原来是强制摊派法律援助案件，９６年以后做出了规定，但是实际的法律援助基金实在太少。实际是执行不了。实践中，还是摊派案件。 ４、指定辩护不要怎么办？张君不要律师。我个人认为不要辩护人是当事人的权利。 （五）辩护人的任务和诉讼地位 １、实体、程序、如何提供法律帮助 ２、地位，一般特征，与公诉人的关系、与审判人、犯罪嫌疑人的关系。教材都有。看。要讲，需要注意： １、辩护人无论如何不能充当控方的证人，很多国家辩护人有拒证权。我国虽然没有拒证权，但也不能充当证人。律师是专门的利益维护者，不可以出卖当事人利益，不能充当控方证人。否则，制度将被彻底破坏。有的律师每揭发按包庇。 ２、辩护律师没有义务帮助控方论证一个合理的罪名。辩护和控诉是反证和本证的关系。我们实践中，辩护人经常说被告不是此罪是彼罪。这与其根本职责相违背。 （六）辩护人的诉讼权利 我们一般教材写的很清楚。我们学习过程中，主要体会，律师作辩护人和其他人做辩护人诉讼权利不一样。十几项权利有三种模式。第一，是辩护人就有的；第二，辩护律师是完整的、其他辩护人是受限的；第三，只有律师有，其他辩护人没有的。总结一下。自己看。反正，一般人当辩护人没法干。 辩护人的保护问题是热点，牵涉到探视权、维系与当事人关系的权利（保密、言论免责权），一般了解就可。 截止于2004-8-4 17点33分 开始于2004-8-5 8点01分 证据 一、证据的特点（三性） 1、客观性 强调三层意思：第一，作为证据使用的只能是一种事实，不能是一种观点、理论、学说。第二，在实物证据中，复制品不能成为证据。（实物证据中的传来和原始是看提取机关）第三，在言辞证据中，能够具有证据价值的只能是对案件事实的陈述，而不是分析、判断和推测。（西方称为“意见证据规则”，在其中，唯一的例外是专家证言，我们国家叫专家结论。）例子（丁丁历险记盗版案、韩国汽油走私案）判断问题需要继续分析，排除的只是推理性判断，体验性判断是可采的（根据感受直接得出的结论）。 2、相关性 又称作关联性，是指任何证据都必须与案件有联系、具有实际意义。需要强调的是，诉讼中的证据一定与诉讼程序联系在一起。诉讼程序就是诉讼证据运用的场所。这需要改变这种观点，就是证据是对案件事实的客观反映（不论发现与否），这是将诉讼中的证据与一般意义上的证据混同起来。当证据不能作为证明根据的时候，就不是诉讼上的证据，就不具有我们所说的关联性。 相关性是很复杂的问题，很难在现实中穷尽相关性的情况。同时，看似的相关性也可能出错。有三类必须排除相关性：第一，类似行为（在其他案件中有相类似的情况，只能作为侦查线索，但不能作为认定案件的证据）；第二，品格事实（这只能解始动机问题，不能解决犯罪问题。这个问题比较复杂，有的国家明确规定不能作为证据。但复杂之处在于，英美定罪和量刑是分开的，因此不会作为证据。我国虽不影响定罪，但一定影响量刑，因此不能完全说不是证据）；第三，表情（与现代的证据裁判原则相违背）。 ３、法律性 合法性不能涵盖法律性的全部内容。 第一，收集证据的程序要合法。我国刑诉法４３条规定，严禁用刑讯、威胁、引诱的方法收集证据。（对这条的理解：对这条的意义，规范程序、保护人权；对含义有所了解，刑讯不仅包括肉刑，还包括变相肉刑（疲劳战）、药物；暗诱，诱导性发问，所提的问题中包含有期待回答的内容（全能用是或否来回答，并能得出完整的程序）。诱导性发问只对主询问方禁止，对反询问方不能禁止诱导性发问，只是其反证本质决定的。“非法证据的排除规则”，这在我国引起很大争论。法院解释６１条引进了有限度的非法证据排除规则，“如果用刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗方式取得的，查证属实的，证人证言、被告人供述，不能当作证据使用。”可见，我们对实物证据没有排除，同时这条规则应用起来比较困难。我们的立法中缺乏司法审查机制、缺乏程序性审判机制。（中外法学《审判中的审判》陈瑞华），会有很大启发。 第二，要采取法定的证据形式。我国刑诉中规定了七种证据。证据有两个构成要素，第一是载体，第二是信息内容。一般决定证据类型取决于载体，唯一的例外是书证。我国对于属于法定证据之外的证据如何看待和使用。 （１）测谎。大陆国家禁止测谎，美国现在只有四个州用。我国９０年立项，９１年生产。测谎结果不能作为证据使用，由于：作为证据使用既没有必要也不可行；承认有风险和误差（只在统计学上有意义）；更为严重的是，我国司法审查机制几乎为零的情况下，轻易使用测谎极易导致刑讯逼供。 （２）辨认。本身刑诉法中没有，但是侦查过程中经常使用。辨认只是审查证据的手段，不能作为证据使用。 （３）诱惑性侦查所得。早期在美国刑法中称为“警察圈套”，属于一种积极的抗辩事由，目的与诱惑侦查不同，前者以制造犯意为目的。诱惑侦查只是提供犯罪条件，获得很多国家支持，我国实际也在用。诱惑侦查得来的证据不能公开使用，如果要使用必须转化为其他证据形式。 第三，要经过法定的质证程序。所用用来定案的证据都需要在法庭上经过控辩双方质证，否则就没有证据能力。刑诉法颁布后，出现好几起类似案件，法院将自己调查的证据直接运用于审判。法庭辩论过程中，出现新的证据，恢复法庭调查阶段，重新质证，否则不作为证据。 二、种类 １、物证和书证的区别 主要是对案件的证明方式不同，物证以三种方式发生证明作用：存在状态；外部特征（如笔迹、痕迹）；内部属性（如解剖结果）。书证以其记载内容发生证明作用。（如账册、反动标语、分赃计划）。注意三个问题：第一，并不是所有的文字材料都是书证（如教材遗落在现场，但书上的签名可以成为书证）；第二，书证不一定写在纸张上；第三，可以同时兼有物证和书证的双重属性，书证优先。 ２、证人证言 第一，证人只能是自然人。１）只有自然人才有感知能力、记忆和表述能力。２）只有自然人才能出庭接受询问。３）只有自然人才能承担伪证罪责任。出于这一点，单位或组织出具的材料只能作为书证。 第二，证人作证应当坚持个别化原则。座谈会材料不能作为证据。证人不能旁听。 第三，证人作证应当亲自作证，具有人身不可替代性。有原始证据则不采纳传来证据。经常出现，证人与其他诉讼角色重合的情况，证人资格优先。 第四，证人的作证能力。如何理解４８条规定，“生理上或精神上有缺陷或者年幼（以至于）不能辨认、正确表达的不能作为证人”。因此不能笼统地排除幼年证人。作证能力不能简单否认，首先应当推定每个人都有作证能力。问题在于否定作证能力，必须通过鉴定结论。 第五，证人作证权（证人证言保密，只能是侦查阶段，审判阶段不能保密。证人有权要求补偿，证人的作证义务指向国家，则应当国家负担。） ３、被害人陈述 被害人陈述有三部分：陈述、分析判断、请求。能够作为证据的只是第一部分。 ４、犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解 第一，刑诉４６条“口供补强规则”。只有供述没有其他证据的不能定罪处罚。 第二，同案被告人的口供的证据形式。实践界有种学说，同案被告口供对于他人是证人证言。实践上这样做，往往是因为没有其他证据。应当仍然认为是口供，载体决定证据种类，因此不是证人证言。因此为了避免这种观点，西方建立了“污点证人”制度，称为“政策性放弃”。这样，证据的可靠性是稳定的。如果是被害人的话，翻供就麻烦来。同时，公共当作证言，是通过互证其罪的方式，得到自证其罪的结果。同时这种案件经不起时间的检验。如果将口供当作证言，则实际上就是按照口供定罪。在两种情况下例外，在牵连犯罪中，可以互相作证，如盗窃和销赃案件、包庇和窝藏。共同犯罪中，共同犯意之外的罪名，可以作证。 ５、鉴定结论 １）鉴定主体只能是自然人，而不是单位。因为鉴定与鉴定人的专业技能密不可分，还需要出庭接受询问。如果鉴定结论只有公章，没有鉴定人签名无效。只有签名的有效。在坚持单位或个人是鉴定主体时，态度不同。如果多人鉴定出现分歧，则前者需要少数服从多数，后者是分别出具鉴定结论。鉴定是科学问题，不应当采取少数服从多数，唯一的例外是医疗事故鉴定（卫生部行政规定）。 ２）鉴定结论是在于补充裁判者对于事实认识能力不足，因此只能鉴定专门事实问题。第一，只能涉及事实领域，不能涉及法律领域。第二，鉴定涉及的只能是专门事实，而不是普通事实（常人知识）。 ３）鉴定结论只是证据的一种，没有当然的高于其他证据的效力。鉴定结论与其他事实不符，不能仅以鉴定结论定案。 鉴定体制是大陆模式，英美是专家证人制度。我们国内有的说法称鉴定人是专家证人。这是两种不同的模式。鉴定人是封闭的规范模式，专家证人是开放的非规范模式。有共同的问题要解决，第一，资格问题，大陆法是事前审查，建立考核制度和名册制度。英美法是事后审查，什么人都可以做专家证人。第二，要解决中立性问题。在鉴定体制下，法院和检察机关没有实验室，警察局实验室只起到固定样材的作用。鉴定机构社会化，法院应申请委托。专家证人制度，采取对抗制度。第三，控辩双方平等的参与权问题。大陆法系建立了技术顾问制度，控辩双方可以自行聘用。不论是英美还是大陆，都有相应的配套制度。我们就怕非驴非马。 ６、勘验检查笔录 我国十分重视，因为我们国家警察不足。笔录由三部分构成：文字记录、现场绘图、照片。很多人不知道照片是什么证据，如果是笔录的附件，就是勘验笔录。如果是单独的就是视听资料。 ７、视听资料 １）视听资料不仅有录音录像资料，计算机资料也被认为是视听资料。有人认为应当建立电子证据。 ２）多媒体出示证据如何看待。如果本来是视听资料的可以，如果本身不是的，不应当支持。三维证据放在两维是否科学有很大疑问。 三、分类 １、证据分类的主要目的 １）实物证据和言辞证据，具有互补性，需要采取不同的收集程序和认定方式。 ２）传来证据和原始证据，强调要使用原始证据，没有原始证据则需要最接近的传来证据。西方有“传闻证据规则”和“最佳证据规则”。 ３）不利于被告人和有利于被告人的证据，强调收集证据的全面性。 ４）直接证据和间接证据，强调不能夸大证明力。 ２、容易出错的 １）实物证据（物证和书证、勘验检查笔录（不是对语言的固定，而是对实体状态的固定）、言辞证据（证人证言、被害人陈述、口供、鉴定结论（书面化的个人意见，还要出庭接受询问），视听资料比较复杂，如果以声音的内容作为证据则是言辞证据，如果以环境、声音音质等则作为实物证据。 ２）原始证据和传来证据的划分标准不是以法庭为标准的。我国将公检法作为整体为划分标准。这里的传来，各种证据的传来方式不同。如言辞转述、书证复印、物证提取（不能以复制品作为证据）、 ３）不利于犯罪嫌疑人和有利于犯罪嫌疑人的证据。还有两种叫法，有罪证据和无罪证据（法大）、控告证据和辩护证据（人大）。控诉证据和辩护证据与我们有相同的成分，但是控诉证据和辩护证据的说法是一个英美的外来语。在英美体制下是行得通的，公诉人不承担法律监督职责。我国体制与此不服，检察机关有责任提出有利于犯罪嫌疑人的证据。有罪证据和无罪证据，这种分类只有定性分析，没有定量分析，不好归类，如１７周岁（１６岁以上１８岁以下）。这种分法也不符合实际情况，往往是罪重还是罪轻。 ４）直接证据和间接证据的分类标准是不科学的。是否能够单独认定主要事实，这个标准将导致没有任何直接证据。直接证据也必须查证属实，就涉及其他证据。直接证据就是直接包含犯罪人是谁的信息。间接证据就是不直接包括犯罪人是谁的信息。这一类错误是高级错误。第二类的是低级错误，直接给我的就是直接，别人给我的就使间接的，这是原始和传来的划分。 四、证明 １、证明对象 属于需要用证据加以证明的事实。证明对象的概念都是抽象概括的，而具体实践中都是具体的。一定与实体法上的犯罪构成联系在一起。 免证事项：众所周知的事项；预决事项（一个已经生效判决中确定的事实）；推定事项（一个基础事实的存在就推定一个事实的必然存在，标准推定是不可推翻的，完全免除证明负担。我国不存在标准推定。我国有非标准推定，巨额财产来源不明罪、持有（枪支弹药、毒品）罪，控方只要提出基础事实，辩方负责推翻。有的学者提出这是证明责任倒置，但者不是标准推定，而是改变分配） ２、证明责任 法官本身不是证明责任，一般被告不承担证明责任。只有两种情况，被告负有一定责任，但是罪名相应减轻。证明责任的核心在结果责任，不在于行为责任。在一般意义上，谈证明责任没有意义，双方一定会积极举证，证明责任的产生就是为了在疑难情况下确定证据负担。 ３、证明标准 解决证明必要程度的问题。英美法叫排除合理怀疑，大陆法叫法官内心确信。这实质上是一致的，承认证明标准是一个主观标准。我国长期以来认为证明标准是客观的。也就是传统上的客观真实。认为，一定能够证明案件的真实情况，叫做证据确实充分。这是可以脱离认识主体存在的。有兴趣《法学研究》０１年第一期。证明标准只能是主观的，不能是客观的。否则是否认认识的有限性，物质存在的空间性。关于现行的确实充分的标准，特别强调了一点，一定要意识到这个标准只是做有罪结论的标准。当说一个人无罪的标准，不能用这个，反证不需要形成逻辑链条，只需要否定本证的完整性即可。 确实充分的两个基础，基本事实确实充分，只是量的问题，不是质的问题。在现实中，转变为事实基本清楚、证据基本充分。 强制措施 一、概述 １、强制措施的特点 同刑罚、行政处罚、民事强制措施分析。从性质、适用机关、法律分析、法律后果、 ２、体系 1）对人的自由的强制 2）对物的强制 3）对隐私的干预 我国只是对自由的强制，对物的问题作为侦查的内容，但有其局限性。隐私权的干预有监听、采样等，我国在实践中广泛的采用，但是缺乏法律的规范，违背了程序法定原则。法律规定强制措施的重要目的在于限制权力的滥用。 ３、适用原则 １）必要性原则（因为是对人身的处分） ２）比例性原则（大体上需要考虑轻重，我国以羁押为常态） ３）司法审查原则（我国几乎为零，三个应当奉行的要素：司法令状主义；通过司法程序审查；对于不当羁押的救济程序。我国不是法官签发令状、也没有听证，超期羁押也没有任何救济手段。运动式的整顿结果不是一件正常的事情。对于批捕权有很大的争议，有的建议交给法院，检察院的人认为，只要不是一家的就行。交给法院就一定比检察院水平高吗？这不是问题的所在。原因在于，第一，法院是中立的不是追诉的一方，第二，交给法院之后需要进行司法程序，总是要比检察院公正。但是斗争的结果，检察院愿意交出自侦案件的批捕权交给法院，但法院不要。如果捕错人就要法院赔偿，所以不要。） 二、拘传 １、性质 是强制接受询问的强制措施。 ２、适用机关（公检法都可以） ３、适用对象（未被羁押的犯罪嫌疑人、被告人：第一，只能适用于被追诉人，不能适用于其他诉讼参与人；第二，未被羁押，已经羁押的叫提审） ４、拘传和传唤的关系 民事诉讼中拘传是以传唤为前提，刑事诉讼中不以此为前提。为什么不一样：民事诉讼中的拘传是惩戒性措施，已经出现了某种妨害诉讼的行为。 ５、拘传的程序规定（法律手续、凭证、立即询问、没有羁押效力、记录询问实践、时间限制、禁止连续拘传（并不排斥多次拘传），立法上需要解决，两次拘传之间的间隔问题。） 三、取保候审、监视居住 １、适用对象。取保候审和监视居住的适用对象相同，一般是比可能判处较轻刑罚的犯罪嫌疑人、被告人。还有一些特殊情况。公安部规定规定６４条中不能适用的：累犯、集团主犯、自伤自残逃避、暴力犯罪。这两种措施不能同时使用、也不能轮换适用。 ２、取保候审的方式 两种：第一，人保；第二，保证金保。这两种方式只能用一种。对于未成年人只适用人保，不适用保证金保。 保证人条件，条件需要同时具备。保证人如果没有履行保证义务导致被告证人逃跑：第一，罚款1000-20000；严重的追究刑事责任；故意帮助，还有附带民事诉讼的，承担连带责任。 保证金保的金额，刑诉法没规定。公安部也没有准确数额。检察院规则规定，不能少于1000元。世界上也没有准确的指标，但认为收取过重的保证金是不合适的。我国收取保证金过重很多，如非经济犯罪108万。有的写白条强制赞助而吞没保证金的。 3、应当遵守的规定：都遵守的：不得干扰证人、随传随到、不得毁灭证据，取保候审，未经批准不得离开市县，监视居住不得离开住处或指定居所。有的指定到看守所居住。监视居住在实践上基本变成了羁押。取保候审可以会见他人，监视居住未经批准不得会见他人（律师和家庭成员之外人）。 4、期限问题。取保候审12个月，监视居住6个月。究竟是三机关总共十二个月，还是分别十二个月。应该是总共，因为目的都是为了审判。所以期限一定是到审判之日。公安部规定、检察院规定都认为可以独立搞。无非是再收一次钱，尽量拖延时间。还有双规、留置问题。 四、拘留 １、性质。在紧急情况下采取的限制人身自由的强制措施。只有公安和检察机关可以采用。 ２、适用条件。公安七种。检察院两种，犯罪后企图自杀、逃跑；毁灭、伪造证据。 ３、期限。转逮捕或者释放。不能持续到审判阶段。我国拘留和逮捕一样，产生羁押效果。拘留的期限最长３７日。世界上最长的拘留时间是日本７２小时，必须在其间由法官决定是否羁押，拘留率不到１０％。我国还认为时间短。 五、逮捕 １、性质。是可以在拘留之后采取，也可以直接采取。 ２、适用机关，经过人民检察院批准或决定、法院决定，公安机关执行逮捕。第一，逮捕中审批和执行机关分立。第二，检察机关的批准与决定。第三，法院决定逮捕的情况，自诉案件中需要逮捕的，公诉案件没有逮捕被告，严重扰乱法庭秩序构成犯罪的。 有两种特殊的犯罪嫌疑人需要特殊机关审批才能逮捕，第一，人大代表。规定对于人大代表需要经过人大或者常委会同意之后才能逮捕。但是如果干了好几级代表，必须取得全部同意，有的还要报告、备案。表明我国立法高于司法。对无国籍和外籍犯罪嫌疑人逮捕时，（８３年胡耀邦批准的五机关联合规定，后来检察院规则引入），如果犯危害国家安全罪，最高检经外交部同意批捕。一般犯罪，同时征求同级政府的外事机构才能同意逮捕。这个是超国民待遇的体现。这个规定没有合理性，不主张有这样的特殊规定。 ３、逮捕的适用条件 一般有证据、罪责、人身危险性条件。这三个条件中，后两个没有什么实际意义。有证据证明犯罪行为发展过程。９６年前，犯罪事实基本查清，９６年收容审查取消（原来是作为刑事前置的措施），将逮捕条件改为，有证据证明有犯罪事实。想适当降低逮捕条件。可是逮捕的比率上升了。因此六机关规定了三个条件：有证据证明发生了犯罪；有证据证明是犯罪人实施的；有证据已经基本查清了。这样具体化之后，逮捕条件更严了。从我国而言，逮捕的条件应当严格，因为我国逮捕有羁押效果。严的缺点在于，不是轻易的逮捕，而释放变得困难。我国还有个特殊的国家赔偿法，所以往往以更大的错误掩盖过去的错误。今后的根本出路在于，建立独立的羁押制度，将逮捕仅仅作为行为。 ５、逮捕的程序 附带民事诉讼 一、条件 １、以刑事案件的成立为条件。主要原因，对于被告是否构成犯罪的情况不稳定，同时不同的结果会有不同的处理。需要看是否有合并处理的基础。如果在侦查、起诉阶段提出附带民事诉讼，则撤销案件、或者不起诉，则刑事案件消失了。附带民事诉讼也将不能存在，一是提出正式的民事诉讼，二是检察院规则和公安部规定可以进行调解。虽然用调解一词，只不过是促成和解，并不消灭诉权。因此没有本质的意义。到了审判阶段，附带民事诉讼不可能消亡，含有合并审理的基础。经过审判之后，刑事诉讼可以宣告无罪，民事诉讼也可以进行判决。 ２、被害人遭受的损失必须是物质性的。什么叫物质性损失，也就是可以用金钱计算的。相对应的就是精神损害。不能作为附带民事诉讼的赔偿范围。现在有很大争议，很多国家有规定，我国不吐口。历史的原因，７８年起草刑诉，我国有个很传统的观念，社会主义国家精神不能作为商品也不能用金钱衡量。我国民法通则已经承认了精神损害。这将造成重的捕赔，轻的赔。目前的法律还没有突破的方法。物质损失的范围，一种是积极损失、一种是消极损失，前者是实际造成的损失，全额损失。后者是消极损失，本来可以得到了利益，分为必得利益和可得利益。对于可得利益如何判断？我国认为必得利益属于请求范围，可得利益不能属于请求范围。刑事诉讼中不能附带婚姻诉讼（如虐待罪不得要求同时判离） ３、被害人的损失是由被告人直接造成的。需要因果关系。现实中大量的刑事案件是民事案件引发的。刑事案件不能解决此前的民事纠纷，不可以作为附带民事诉讼的解决方式。 二、当事人 原则上原告和被告相同。但是实践中有很复杂的情况。 １、原告。 １）如何理解刑诉７７条规定。第二款“如果是国家或者集体财产遭受损失，检察机关可以提起附带民事诉讼”。这是一种选择性授权，而不是排他性授权。国家集体财产受到损失，首先是被害单位可以作为原告提起诉讼，检察机关在被害人不提起诉讼时可以提出。这是针对现实情况安排的，在实践中有些单位不愿意提出诉讼，害怕乌纱不保。（北京建材公司拒绝承认丢失案）一怕查出问题，二怕影响信誉。检察院提出附带民事诉讼的身份如何看待？检察院规则很虚伪，认为不是原告，是公诉人，而且不进行调解。 ２）如果说，被害人已经死亡，谁可以作原告。法院解释，近亲属可以作原告。这个规定有问题，应当是法定继承人，属于死者的遗产部分。可以彻底解决纠纷。近亲属范围太广，将来可能引起遗产纠纷。 ３）如果，白害人是未成年人，监护人可以代为提起附带民事诉讼责任。原告应当还是本人，同时列明法定代理人。 ４）没有法律规定，但实践中需要解决。理论上争论很大，因为治疗和安葬被害人的损失谁作为原告。第一，认为是代被告人履行义务，可以做附带民事诉讼原告。这样可能产生原告，同时与被告人的关系很难说清。第二，作附带民事诉讼的原告，被害人为被告。属于无因管理。有两个问题，案件关系十分复杂。恐怕在情理上难以接受。第三，充当第三人，参加到无独立请求权的第三人，看上去是比较好的方式。但是如果被害人不提起附带民事诉讼，那么……。第四，应当有规则和例外，如果被害人提起，作第三人，如果不提起，则提起独立的民事诉讼，以被害人为被告。但是这个问题仍然没有定论。 ２、被告 １）没有被追究刑事责任的共同致害人。法院解释中说，他们可以作为共同被告，承担连带责任，刑事不追究、民事不放过。但是对连带责任有两种不同理解，第一，执行连带（所有人都是被告，一同承担责任）；第二，起诉连带（谁有赔偿能力告谁）。汪主张起诉连带。潘的意见是执行连带。刑事附带民事诉讼有其特殊性，以起诉连带的方式更为快捷。 ２）被告人是未成年人。法院解释，监护人是负有赔偿责任者。被告仍是被告人。 ３）被告人死亡。一种是，死刑执行完了，还有刑事审判中死亡。法院解释规定，遗产继承人作为被告。这里有两个问题，赔偿数额以遗产范围为限，假如遗产继承人放弃继承，就算了。西方盛行国家补偿制度，对于短缺的部分国家补偿。国家负担保护公民的义务，因此公民不能得到足额赔偿的，国家负有补偿义务。不过这在我国不现实，２２世纪吧。不公，就认倒霉吧。 ４）如果是业务而导致损失的，其单位作为被告并负有赔偿责任。但业务行为有时为了单位，有时为了私人。 ５）保险公司问题。 三、提起 １、提起的时间（开始；关闭） 侦查起诉阶段就可以提起，有利于查明与附带民事诉讼有关的事项，也可以促成和解，可以节省司法资源。关闭时间，一审刑事诉讼判决宣告权，因为合并审理的基础将消失。有一个问题，宣告前提起诉讼，宣判后，提起新的诉讼请求的，按照法院解释，第二审当中作调解，调解不成的另行起诉。从一般诉讼理论，调解不成应当作出判决。所以，要么干脆不受理，要么受理就要判决。 ２、提起附带民事诉讼的方式 一般书面、也可口头。应当是具体的诉讼请求、不能是概括请求。因为请求的数额决定审判范围，而且请求的具体内容决定调解的起点。 ３、两种诉前保全，诉讼保全和先予执行。注意，诉讼保全、先予执行的最高数额是请求额。诉讼保全措施只有两种查封、扣押。 四、审判 刑诉规定没有用，一般按照法院解释。强调几点： １、审判组织。强调附带民事诉讼和刑事诉讼合并审理。如果出现分立审判，只有放置审判过程的过分迟延，才能在审判刑事案件之后，由同一合议庭继续审判民事诉讼。因此司法解释做出变通，只有原审合议庭成员确实无法参加（从严解释，接近不可抗力），才能更换。为了保障两个判决的连续性与统一性，节约司法资源。 ２、公安、检察机关经过调解，不消灭诉权。 ３、法院审理复杂民事诉讼中，以调解结案，当庭执行完毕的不制作调解书。这个规定没有道理。没有调解书，这不是诉讼方式。附带民事诉讼不收费，这是有特点的，所以有的法院对于附带民事数额高的不愿意审理。希望单独审理，可以猛收诉讼费。法院将不正常的做法合法化了。 立案 为什么强调立案是必经程序？强调不能先破案再立案。有三方面原因，立案的两个功能，立案有利于犯罪数据的准确统计。公安部发出通知，不以到案数为立案数。有利于各级公安机关通力合作。有利于对犯罪的追诉（立案导致追诉时效中断）。因此必须坚持立案在先。 １、立案的材料来源，四个方面；看书。理解一个精神，立案的材料来源就是立案的根据。 ２、立案的条件。公安机关（有犯罪事实发生、应当追究刑事责任，不要求查清准确犯罪人、犯罪事实，只要确定是刑事案件即可）、检察机关、法院的条件。总体精神，法院立案条件要严一些，因为前两者不导致审判，还有过渡程序，而法院直接导致审判。 ３、立案的程序。强调三个问题。 １）接受报案材料不受立案管辖限制。内部分工，不影响报案材料受理。都必须接受，再移送有关机关，同时对紧急情况需要采取紧急措施。 ２）接受控告的时候应当告知控告人，诬告需要承担法律责任。 ４、立案监督 如果不立案，如果没有理由，要求立案。 侦查 重点讲侦查行为： １、讯问犯罪嫌疑人 是获取口供的手段。注意，第一，两人以上讯问，（凡是在刑事诉讼中涉及强制手段的都需要两人以上）。第一，讯问的地点：羁押场所、住处或所在单位（提供出示侦查人员的证明文件）、侦查机关、指定地点。第三，开始讯问的方式。犯罪嫌疑人对侦查人员的问题应当如实回答，表明没有赋予沉默权。因此，我国没有标准的无罪推定。但是，没有规定侦查人员需要如实讯问。第四，如果是共同犯罪应当分别讯问。第六，讯问聋哑人需要通晓手语者在场，未成年人可以监护人在场。第七，有权聘请律师。第八，笔录应当自己阅读，有权修改补充。才签名盖章。 ２、询问证人、被害人 １）询问证人的地点，没有指定的地点。 ２）询问证人，必须告知证人应当如实作证，伪证承担法律责任。 ３、勘验、检查 １）勘验的范围，与犯罪有关的场所、物品、人身、尸体。 ２）勘验的现场，必须遵守：第一，警察进入现场需要出示证明文件；第二，与案件无关的两个见证人签字。 ３）尸体解剖只有公安机关才能进行。法条规定，公安机关有权决定解剖尸体并通知死者家属。 ４）强制检查。对于犯罪嫌疑人可以事实强制检查，但对于被害人不得进行强制检查。 ５）检查妇女的身体，应当由女工作人员或者医师（男女不限）。 ６）侦查实验。公安局长批准，禁止足以造成风险，污辱人格、有伤风化的。 ４、搜查 １）有搜查证，只有在拘留逮捕的时候可以不需要搜查证。逮捕和拘留证有搜查证效力。但前沿问题在讨论无证搜查问题。（公共场所、同意的） ２）坚持在场搜查原则，被搜查人在场，或被搜查人成年家属、或见证人在场。 ３）是否要禁止夜间搜查的规定。 ５、扣押 １）扣押的依据 两种扣押，附带扣押（搜查相伴随的，不需要任何手续，搜查本身有扣押效力）、独立扣押（出示证明文件）。 第二，扣押东西的范围。（危险品、违禁品、与犯罪有关的物品文件）； 第三，要制作扣押物品清单一式两份，交别扣押人，入卷。 第四，对于邮件扣押不能直接扣押，通过邮件部门间接扣押。因为对人权利的侵犯复合权利（通信自由和隐私权）。 第五，扣押物品与案件无关，三日内返还。 ６、辨认（公安部、检察院规则） １）事前描述原则，不可临时辨认。 ２）辨认对象的混杂辨认原则。 ３）坚持辨认人的个别辨认原则。 ７、通缉 １）只有公安机关可以进行通缉 ２）通缉的对象（罪该逮捕），但实际上从严掌握，不能成天贴通缉令。公安部采取Ａ级通缉，还有内部网上通缉。 ３）通缉令只能在本辖区内发布。 截止于2004-8-5 17点36分 开始于2004-8-6 8点 起诉 侦查以后，审判以前。三种类型：国家垄断起诉（英美法）；公诉为主，少量的附诉（被害人提起，则检察官接管）（大陆法）；公诉为主，自诉为辅（我国）我们所讲的是公诉。 一、审查起诉 1、审查起诉的步骤 组织法上与检察院规则一句话，“先专人审查、后集体讨论，检查委员会决定”，表明了起诉不是检察官的个人行为，不得发表与起诉书相反的言论，不能擅自变更起诉。 ２、审查起诉的内容 基本精神是全面审查，包括事实问题，也包括法律适用问题，包括实体、程序问题，对侦查过程是否合法也要予以审查。与法院的庭前审查不同。 ３、审查起诉的方法 是侦查的重头来过。书面审查、听取意见被害人、辩护人意见、讯问犯罪嫌疑人。三项选择。退回补充侦查，只能退回两次，每次一个月。碰到一个实际问题，管辖变更如何退回。改变前后的检察机关退回侦查总共两次，只能由改变后的检察机关退回改变前的检察机关，由其退回公安机关侦查。（图示） 二、提起讼诉 １、提起公诉的条件 一般三点：犯罪事实已经查清、证据确实充分、应当追究刑事责任。关键是第一点。检察院规则做出了详细的规定。 ２、移送材料 １）简易程序移送全部卷宗材料 ２）普通程序移送证据目录、（出庭）证人名单、主要证据复印件（第一，哪些属于主要证据复印件，六机关规定明确；第二，范围谁（法院、检察院）说了算，检察院说了算，按照起诉者的愿望）、技术性鉴定材料、诉讼文书、照片 三、不起诉 １、不起诉的种类（适用条件、适用情形） 刑诉１４８条： １）法定不起诉，刑诉法１５条规定的六中情况。有两个问题，不追究责任的，法定不起诉，但是不构成犯罪的？经查，犯罪嫌疑人不是犯罪者，第一，有证据排除了犯罪可能，第二，出现另外的犯罪嫌疑人，怎么处理。前者不构成犯罪，不是不追究刑事责任。后者，也应当法定不起诉。好处在于，通过不起诉程序立即结束追诉程序。但是检察院规则２２６条，如果碰到犯罪人不构成犯罪，或者第二种情况，检察机关退回公安机关，后者建议继续侦查。这条规则很不合理，事实上检察机关没有履行法律监督的必要职责。 ２）酌定不起诉。情节轻微，按照法律规定可以免除刑事处罚的。 　　第一，赋予了检察机关一定的起诉裁量权。在英美，检察官甚至可以与嫌疑人进行辩诉交易，可见起诉裁量权很大。大陆法系的检察官裁量权较少，法德近有变化。而比利时、葡萄牙则十分严格，偷一块钱都可能（如果被害人坚持）必须起诉。起诉便宜主义，节省了司法资源，也有利于嫌疑人改造。我们应当适量放开裁量权，是否可以适用缓起诉。短期自由刑的危害其实很大。 　　第二，这是一种犯罪的非犯罪化处理，是一种程序性的无罪评价。这是与免予起诉的本质区别。 　　第三，情节轻微不等于轻微犯罪。微罪不举，是对这种观点的错误理解。重罪也有情节轻微。如杀人的犯罪中止，完全可以不起诉。（买凶杀人中止案）情节轻微也不是情节显著轻微（法定不起诉）。 ３）证据不足不起诉。“存疑不起诉”，陈主张，汪反对。如果陈老师出题，就要知道。 　　第一，在程序上需要两次退回补充侦查，还没有查清，最高检察院明确规定。 　　第二，证据不足不起诉之后，如果发现新证据可以起诉。而不应当是对案件证据的认识发生变化。没有新证据不能再提出起诉。 ２、不起诉应当履行的法律手续 看书。 第一审程序 一、公诉案件的庭前审查程序 １、内容 　　核心精神，与检察院不同，不进行实体审查，只进行程序审查。不审查：第一，被告人行为是否构成犯罪，第二，不审查犯罪事实是否充分、证据是否确实充分。 ２、方法 　　只能书面审查，不允许任何其他方法。防止法官产生预断，审判不中立。 ３、审查后的处理方式 根据法院解释，作出不同的决定，扩充了刑诉１５５条。大多数没有问题，其中一条“如果法院做出了证据不足、指控罪名不能成立，做出无罪判决。检察院发现新证据提出起诉，法院应当受理。”这样法院将做出不同的矛盾判决。对同一罪名做出两次审理。解决这个问题，法院在受理新的受理以前，应当根据审判监督程序撤销无罪判决，然后重新受理。 二、开庭前的准备工作 书上很清楚。讲几点： １、几个字词的概念理解。在开庭前至迟十日以前，也就是大于１０日。 ２、传唤和通知，对当事人是通知，用传票，其他诉讼参与人是通知，用出庭通知书。 ３、先期公告问题，不公开审理的，不先期公告。 三、法庭审判程序 １、庭审预备（书记员，宣布纪律、请相关人员到庭） ２、宣布开庭（审判长宣布，查验当事人身份事项、宣布法庭组成、向被告人交代权利） ３、法庭调查 　　公诉人宣读起诉书（站着）、询问被告、控方举证（活人、书面材料、实物证据）、辩方举证。控方出示证据的质证顺序是逆时针的顺序，辩方证据质证顺时针。都没有证据位置。 ４、法庭辩论 和控方举证顺序一样，直到没有新观点。 ５、被告人最后陈述 　　考虑到是弱势群体，应该给与最后机会。 ６、评议 评议是秘密进行的，少数服从多数。就这两条。外国评议很讲究，书记官需要宣誓，还要拟定发言名单，资历浅的先发言。很多国家要求评议一致裁决。每个人提出一个罪名、法定刑。（分两次进行）从重罪开始投票，直到一致。如果不一致，则流审。 评议之后做出判决，判决方式法院解释扩充到９种方式。增加了几种不负刑事责任的判决方式。 ７、宣判 当庭宣告的，只能是主文，除非实现写好判决书。５日内送达判决书。定期宣告的，需要恢复法庭。 四、单位犯罪案件的特殊审判程序 １、单位犯罪案件的管辖地除了犯罪地，也包括单位的住所地。 ２、单位犯罪过程中，应当确定诉讼代表人，一般是法人代表，如果法人代表需要追究刑事责任的，应当另行更换。诉讼代表人拒绝出庭可以据传。 ３、单位犯罪案件对于单位也可以采取诉讼保全措施。但是保全限于扣押、冻结、责令提供担保。民事保全有四种，还有查封。附带民事只有，查封、扣押。 ４、如果单位在审判过程中，注销或宣告破产，对单位宣告终止审理，但是对自然人的追诉程序不停止。 五、造成法庭审理中断的三项制度 １、延期审理 ２、中止审理 ３、终结审理 细微区别： １）适用情况不同，延期审理使用刑诉１６５条，法院解释增加了一些。中止审理“一疯二跑三病”。终结审理刑诉１５条。 ２）适用的法律文书不同，延期决定书，后两者裁定书。 ３）对诉讼期间影响不同。终结审理没有影响。中止审理导致期间计算的中断。延期审理导致期间重新计算。 六、法庭秩序的维护 审判长：训诫、强制带离法庭 院长：罚款１０００以下，拘留１５日下 七、判决、决定、裁决 判决是都可以上诉，裁决是只能上诉实体问题。决定都不能上诉。对于程序的问题，日本采取非常上告程序。 自诉案件审理程序 一、诉的可分性 不同于公诉案件。既包括起诉对象的可分性也包括起诉主体的可分性。第一，如对共同犯罪嫌疑人的选择起诉，但不可日后再起诉。法院解释１９３条明确规定。第二，如共同被害人对犯罪嫌疑人的起诉，法院通知其他被害人参加起诉，不去或者表示放弃的，审理结束之后，丧失诉权。 二、调解和和解 和解是私了，不需要法律文书。调解在审判员主持下进行，制作文书。虽然都以撤诉告终。但是调解消灭诉权。 三、反诉 １、条件：反诉的对象只能是自诉人本人。反诉罪名也要适用于自诉案件范围。２、如果反诉案件涉及公诉罪名，自诉案件中止，进入公诉程序，等待结果。３、两罪之间需有联系。 简易程序 １、简易程序的条件 总精神是控制很严。只有基层法院可以用，只有第一审可以适用。涉及的案件范围只是自诉案件的前两类（告诉才处理、有证据证明的轻微案件）和公诉案件中可能判处３年以下，事实清楚、证据确实充分，检察院建议或同意的。但不使用简易程序的，看书。 ２、简易程序的简易之处。 审判组织上，可以独任。材料移送上，全部。公诉案件用简易的，检察官可以不来。法庭程序减少，但是最后陈述不减少。审判期限上，只有２０日，不可延长。 ３、法院解释的规定。转为普通程序的情形（四种） 实践中出现新问题，普通程序简化审。对这个问题不赞成。本来我国的审判程序很不正规，简化审需要保障。公诉的自愿性和任意性没有制约、羁押制度没有改变，沉默权没有确立，这都是不适应的。 第二审程序 一、上诉和抗诉 两者的区别：（题太大，考不了） １、主体不同。上诉的主体有两种，有独立上诉权的，是指被告人、自诉人、附带民事诉讼的原被告，无独立上诉权的，被告人的近亲属，需要经过被告人同意。抗诉主体，一审检检察院提出抗诉、二审法院同级检察院支持抗诉。 ２、理由不同。抗诉需要明确的理由。上诉不需要理由要求，就是不服。不需要上诉理由的审查。 ３、方式不同。两个方面，上诉可以书面、口头，抗诉只能书面。上诉可以通过原审法院也可以向二审法院。通过原审法院上诉，应在３日内移送法院。直接向二审法院上诉的，３日内发布调卷令。抗诉只能通过原审法院。一审检察院将上诉书交给原审法院和上级检察院，上级检察院到二审法院看卷宗，决定是否支持。我国有些省将上诉当作抗诉对待，要求一审法院转送。 ４、上诉抗诉撤回。期满前撤回的，认定没有发生过。期满后撤回抗诉的检察机关，裁定允许。但上诉想撤，如果没有错误，允许，但是如果对被告人不利（有利原先被告的），不允许撤销。 二、审查。我国全面审查原则。上诉提到没提到都审查。共同犯罪案件一个上诉，其他都不生效。 三、审理方式 我国有不开庭审理的（比率很低，５年内争取到３０％）。最高法院作出了需要开庭的类型：死刑的、抗诉、重大影响、贪污的、事实不清、证据不足的。 四、二审中的裁判方式 １、维持原判。裁定书 ２、改判。适用情形：一审事实没错，使用法律或量刑有问题；一审事实不清，证据不足，二审认为可以查清的； ３、撤销原判，发挥重审：事实不清、证据不足；五种违反程序的。最高法院规定，只能发回一次，不行的改判。仅仅就刑事部分提出上诉，民事有错的，按照审判监督程序进行。仅就附带民事诉讼上诉，发现刑事错误的，按照审判监督程序，对刑事和民事部分合并处理。 五、上诉不加刑原则 一审法院审理结束后，只有被告方上诉，二审至多维持原判。从根本上讲是保障上诉权，不应当受到惩罚。防止上诉导致地位进一步恶化。法院解释规定了适用（２５６、２５７），如既不能加重上诉被告人刑罚、也不能加重没上诉的。缓刑也不可撤销。数罪并罚的不能加重实际执行的刑期，也不能加重单独罪名的刑期。不能曲线加刑，发回重审，暗示一审加刑。可以在不加重刑罚的情况下，改变罪名。还有需要反对的是，如果实在太轻了，先维持原判，再通过审判监督程序改判。审判监督程序需要针对已经发生法律效力的裁决。除非加刑，被告上诉才能用审判监督程序。干脆就不要上诉不加刑条款。要不然就要废除这样的条款，否则前面都是废话，是虚伪的规定。在这些荒唐的做法中将司法权威葬送殆尽。 死刑复核程序 死刑立即执行的核准权 我国９６年修订刑诉、９７年修订刑法。明确规定最高院享有决定权，但最高法却按照８３年的组织法，不断将权力下放。前两者是人大法律、后者是常委会立法。同时高级法院也不是上级单位，但偏偏要授权。现在死刑复核程序已经很乱。掌握： １、全国案件９类案件中都有最高法院核准的只有三种：危害国家安全、破坏市场经济、贪污。一个三八婆。 ２、外国人都有最高院核准。 ３、毒品犯罪案件六个省区高院有权。（滇、贵、两广、川、甘） ４、抗诉二审改判死刑的，报最高院。 这是学术界争论的热点问题，国际上也很被动。中院是一审，高院是二审，于是立即就复核了，等于没了复核。高院提出方案，准备在全国搞六大分院，专门负责死刑复核，但专门杀人不好听，于是也负责跨省重大民商事案件，也进行重大法律问题的第三审。但关键问题在于死刑太多，应当仅仅对严重暴力犯罪适用死刑，经济类、财产类犯罪不应当采用死刑。 审判监督程序 一、提起 １、三类主体 第一，法院院长及其审判委员会（院长送审委会决定），本院纠正本院的；可见没有被动性原则，也没有确立再审制度。 第二，上级监督下级。审判监督庭可以直接提起。 第三，最高人民检察院和上级检察院。二审抗诉时平级的，审判监督是上级抗下级，虽然文书是交给同级。那么最高法院判决，最高检察院是否能够抗？法院解释和检察院规则有冲突。当然，最高院的判决有最终效力，抗也没有用。现在刑诉修订，两边都在做工作要权。 ２、抗诉的理由 已经生效的裁判确有错误。看书。在量刑上，二审和监督不同。前者只要不当就可，而监督需要畸轻畸重（法定量刑范围之外）。 二、申诉以及相应的处理问题 １、主体（比上诉宽，扩展到被害人，以及其他人的近亲属） ２、申诉的是否决定提审再审的决定需要在３个月内提出，重大案件最长的不超过六个月。也就是案件最长１年内可以改正。 ３、刑诉２０４条，哪些情况的申诉应当提起监督程序。看书。 三、依照监督程序所适用的审理程序 要么用第一审，要么第二审程序。首先要搞清，提审和再审。再审时本院纠正本院的，提审是上级对下级。原来是一审生效的，再审用一审。原来一审生效，提审的用二审。原来是二审生效的，不管是提审还是再审都是二审程序。 执行 不讲，也不出题。陈认为不是诉讼程序。 专业课参考书。 汪建成《概论》和思考题 汪《刑事证据学》群众出版社 陈《刑事诉讼的前沿问题》 统编教材，陈光中 陈光中《刑事诉讼法实施问题研究》法制出版社 法律出版社，甄贞《刑事诉讼法问题研究综述》，资料性很好 论文，太多了，看汪和陈就行了。考专业看书就行了，综合科看概论和统编就行了。 完了。

林の声音 · 发表于 2005-12-7 12:17:20

（行政与行政诉讼法）沈岿　<a href="mailto:hishenkui@hotmail.com" target="_blank" >hishenkui@hotmail.com</A> 说明：1、理论和现实有一定差距，我们学习文本内容 2、考试以不变应万变（姜明安老师出题） 3、推荐书目，自考指定教材，姜明安《行政与行政诉讼法》2002版（附有有些有助于应考的案例，在综合A中至少会出现一个案例，书中的案例难度要大于考试），收录和增加了新内容99年司法解释和《行政许可法》。专业课参考书王名扬《英国、美国、FaGuo行政法》、毛雷尔《德国行政法总论》、姜明安《外国行政法教程》、罗豪才《现代行政法的发展趋势》、陈新民《中国行政法学新论》，以及教师的论文，把握热点和重点的问题。推荐一本杂志，综合了众多信息，《行政法学研究》欧阳陈宏做了检索目录并予以公布。 4、从考题设计来看，需要掌握的内容。行政法内容庞杂、并无一统之法典，各种单行法规都用重要意义。应付考试角度考虑，需要分析考题的特征作为第一步。在掌握了出题人的意图之后，我们能够将书中的内容掌握，这是应付考试的经验。 　　　５、出题有些变化，不拘形式。但总体就是掌握基础知识。行政法有３道题，意味着大题不出，小题不出，只可能是中等题目。如果一个部分要点很多又无法分割考察，则不会考。 分析行政法的题目 1、简述题，仅仅考察对基本要点的掌握，基本不要求展开。 2、辨析题，要求，先辨别正误，然后说明理由。可能出现三种错误，正确、错误和不完全正确。通常辨析题是错误的或者不完全正确的。按照分值考虑内容多寡。 对辨析题的具体分析。1）合法权益包括但不限于人身权和财产权，列举式权利不排除概括性内容；2）行政主体包括但不限于行政机关，还包括授权机关、组织等；3）针对具体行政行为提出行政复议时还可以申请对抽象行政行为提起附带审查。 以上两种题目不需要对理论有深入掌握，而是考察基本知识的准确性和全面性。即便是阐释原则，也不过是将基本内涵答出。 3、案例题 １）县政府行为不合法，考察主体、内容、程序出发，从主体考察，县政府不具有做出行政拘留的权力；从内容出发，上访属于公民批评建议权的行使不是妨碍公务、扰乱工作秩序，县政府处罚理由缺乏法律依据内容不合法；从程序看，县政府无权依据《治安管理处罚条例》做出行政处罚决定，同时并未制定处罚决定书则不符合处罚需要书面的条件。综上，县政府的行为不合法。 ２）王某应当向县政府所在地的中级人民法院管辖（当基层人民法院不适宜审理的）。本题考查对司法解释的掌握程度，县级以上人民法院做出的行政行为，且基层法院不适于审理的，应当有县级人民政府所在市中级人民法院审理。学说上对后款有很大争论，谁来判断是否适宜？王某可以向县级人民法院提起诉讼，如果基层法院不适宜审理的话，可以向市中级人民法院提起诉讼。 案例考察的都是一些单行法律和司法解释。行政诉讼法及其解释、国际赔偿法、行政许可法、行政复议法、立法法。 行政法主要内容 行政法的体系比较明晰，绪论、行政主体、行政行为（基本理论、各类行政行为）、行政责任、行政救济和行政法律监督、行政诉讼。我们一个一个来，先说明总体，然后再谈稍加注意的部分。 绪论 一、基本概念 1、行政的概念 行政有众多含义，行政法上的行政是公共行政。行政出现了国家行政管理范围不断扩大，并将部分职能转移给社会组织的现象。因此出现了法律法规授权的行政组织。罗斯福新政为标志美国行政全面介入社会生活，进入行政国。我国从另一个方面，慢慢撤出市场和社会的管制，我们处于一种类似于行政国的时代，同样存在政府失灵的情况，摇摆不定。在这种历史感下，我们可以理解行政许可之类的调整政府与市场之间微妙平衡的深刻社会背景。“行政国”的概念。 我们的发展不断受到规则的约束，从８２年，将行政首次纳入法院的审理工作，在２０年间走过了百年的西方历史道路。但这并不足以对此实施感到骄傲，无论是国家赔偿法、行政诉讼法等等，甚至未来将出现的统一行政程序法，但这随时伴随的倒退危险。但我们所期许和追求的是“法治国”。 行政法的界定也是多种多样的。过分简单的定义如“行政法就是行政的法”并没有告诉我们任何信息。我们总是从调整对象——社会关系来定义的，行政法也是如此，这个窠臼未必是不适应的。 行政法所调整的社会关系分为，行政管理关系（因为行政主体行使行政管理权而形成的法律关系）、行政法制监督关系（行政机关在行使职权之后，因为这种行政行为所可能产生的监督）、行政救济关系、行政内部关系（上下级关系、行政机关之间关系）。现实的是利益驱动着行政权力的划分、行使。 以上基本概念问题不太会出题。 二、法律渊源 　　法律文本的表现形式，行政法的法源，可以发现一个特点，他们不仅将它限定在制定法上。法律渊源的内涵的重要理念，如“法官用什么样的规则判案”，至少在国还是以一种法条或“实证主义”的思维来看待这个问题，其他还有习惯法、惯例、法理、学者的理论。当然这是不同的传统，但表现出两种问题，一是立法者本身没有西方议会的强大能力，而往往是行政机关自身的传声筒，而法官却缺乏现实的规则可循，同时掩盖了法官可以利用其他的规则进行审判这一现实。例如“正当程序”原则在我国的适用表明了这一点，而这一原则没有任何国内法的支持，同时法官在判决时也没有明确的表达这一概念而只是确切的实践了它。这虽不会作为考试，但值得关注。 三、行政法的原则 行政法的基本原则并未放在法源中，而是另立新篇。这可能造成对实际审判的阻碍作用。尽管是秘密的革命，但法官们正在将他们投入现实。无论如何，我们的行政法的基本原则是我们从外部引进的，而这些原则甚至可以追溯到数百年前，也就是说经过了长期的历史沉淀。这种移植的过程，需要内化的过程，不能不说含有一定的理想色彩，因为这并不是我们的现实所提炼出来的有效秩序。 １、行政法治原则（依法行政、控制自由裁量、承担侵权责任、保护人权维护自由，这些具体的要求在学科中有不同的表述方式。） ２、行政合理原则 比例原则：适当性要求，是指行政机关的决定确实有助于行政目的的实现；必要性原则，在可以选择的几种方式中选择对行政相对人损害最小的一种；比例原则（狭义），行政成本和行政结果应当有合适的比例； 信赖保护原则，我们没有现实的规则进行活动，因此需要抽象的原则，学者们希望挖掘出具体内涵形成具体的规则。１）确定力，行政行为的效力，一经作出没有经过合法程序不应改变；２）授益行政行为若时候发现对公共利益不利（轻微），但不是由于相对人的过错造成的，不能丧失效力。总体上可以分为两种保护，第一，存续保护，尽管可以撤销但不可；第二，补偿保护，如不撤销将造成较大损害，则应当撤销并给于补偿或赔偿。在此基础上，我们可以理解行政许可法中的规定。 这些原则的不断考察，可能最终在立法者手中成为现实。 ３、行政公正原则（反正不会考了） 可以分为实体公正和程序公正两个层次，共六项内容。再谈字体美之重要性。 ４、行政公开原则 分两类：１）政府公务公开，与相对人有关的公务行动信息都应公开（保密） 　　　　２）政府信息和情报公开，政府并非在从事特定的公务活动，这些信息法律规定应该公开，都应当公开，无论是按照申请还是按照法律规定的方式。 ５、行政效率原则 １）程序和时限必须遵循。 ２）机构组织需要精干，可以减少行政成本，则提升了效率。 ３）加强行政行为成本效益的经济分析，深入研究公共政策的经济规律。 补充：立法权的特征（考题） 谈论一个特征的时候，首先需要知道什么是特征，与相近的事物进行比较时的特殊之处。 立法权的特征与司法权、行政权相比较做出回答。将权力解构为，权力的拥有者、权力的行使方式、程序是什么、内容是什么、后果是什么。也就是将一个概念重新放到社会关系中去考察，从现实中得出结论。如果不知道理论上的答案，则从现实中寻找。 最有可能出题的就是行政法的原则问题。 行政法主体（包括全部牵涉到四种关系中的国家机关、组织、个人） 行政主体是指能独立行使行政权的主体，从行政法学自身的要求，应当摆脱行政组织、行政机关等行政学的束缚，而更主要的原因在于，行政诉讼法出台前，讨论行政诉讼法的被告是谁。按照韦伯的观点，行政组织的一个庞大的官僚机构。这种金字塔的结构中，各种形式和结构的组织究竟何者应当成为被告，需要划分出能够独立承担法律责任的部分。这样行政机关就不同于不能自承担责任的行政机构区分开来，同时也区分出了有法律授权的特设机构的独立性。当然行业协会等的非国家行政也成为了需要独立承担责任者。因此行政主体，这一独立承担行政法上责任，得概念出来了，而这一概念来源于王名扬的《FaGuo行政法》。当今一经开始反思行政主体这一概念。FaGuo、德国的这一概念，并不是认为机关都是独立的责任者，而是政府或其他主体的代表。因而在一些教材中已经开始放弃行政主体的概念。 行政组织分为：一、行政机关 　　对于我国现行体系、机关粗略的看看就可以了，考试可能性较小。有兴趣研究的话，可以看看令人头疼和兴趣问题。 　　　　　　　二、依授权的组织 其法律地位。我们在了解某个组织的法律地位时，就是考虑权利义务的总和（在法学意义上说）。 １、具有基本和行政机关相同的法律地位。一般性的概括 ２、以自己的名义行使职能，并自身承担法律责任。 ３、在没有行使行政职能的场合，则没有行政权，不作为行政主体。从诉讼法的意义上说，也具备重要意义。 受委托的组织，则是委托机关的代理人。 以上出简答题的可能不高，但可以出辨析。 三、公务人员（属于行政机关的内部） 我国有《公务员暂行条例》，规则很多，但在现实中如何得到贯彻和实施，表现为：考试、工资、处分。至于其内在精神和出台背景没有实现，这个目标同西方文官制度的产生和我国人事制度变革相适应，如党政分开，将党务和政务分开。将行政序列独立于其他职能的工作人员。而现实的情况是，众多工作人员都被考虑在公务员的范畴之中，如“党务人员”作为公务员。 这并不是一个重要的部分，大家只需要知道国家公职关系的基本内容，考试概率很小，因为曾将重点放在这里（那时候暂行条例正要起草）。随着一种变化，法学界对公务员的关注趋于了淡化。 总体上讲，只要了解基本关系、区别和产生背景了解就可以了，简答题的可能实在不高。 四、行政相对人 行政行为 一、概述 无论如何丰富的种类总有相通之处。在此之后我们介绍具体的行政行为以及需要关注的地方。 行政行为的概念、特征、效力等一系列问题。 １、行政行为的概念 这是没有确定答案和令人头疼的问题。最宽泛意义的行政行为是行政机关或者公共组织做出的行为。如此宽泛的表述使得行政机关的任何行为都成为行政行为，而我们本并不这样认为，也不需要再行政法范畴中考虑。行政法意义上的行政行为究竟是什么呢？ 教材中，界定为，行政主体实施的产生行政法律效果的行为，必然与１）民事行为相区别；２）和事实行为相区别。这里尤其需要注意，“产生行政法律效果”是什么意思。如警察指挥交通，意味着给他人设定义务授予权利的意思表示，而清除路障，只是事实行为，没有意思表示。我们并不是说事实不产生法律后果或责任，正如国家赔偿法中所表现出来的那样，而是说行政机关有产生法律效果的意思。我们这里指的产生法律效果通常是指向相对人的。行政行为还要区分与行政合同行为。行政合同行为也是产生一种法律效果的行为，这里尚没有做出足够的区分。因此有些学者将行政合同行为认作行政行为。传统意义上的行政行为是指带有单方强制性的行政行为。行政合同却需要双方达成意思一致。司法解释并未排除对行政合同行为的管辖。这其中法官把握材量，若政府在合同过程中没有采取强制性行为，则会被认为是普通的民事合同。教材非常明确的界定表明，行政和同不属于行政行为。 行政行为和行政指导行为的区别，行政指导处于“好意”（如果是这样的话），给与行政相对人一种行为的指导。行政相对人可以选择是否接受指导。因此不属于行政行为范畴。是否具有“带有强制力的指导行为呢”答案是否定的。具有强制力则表明已经不是指导。 ２、行政行为的分类（考过了） １）抽象行政行为和具体行政行为（重要） 这种划分决定了是否可以直接提出行政复议或诉讼。然而做出区分则并不是十分明确和容易的。第二次司法解释对抽象行政行为做出了解释，势必导致扩大具体行政行为的范围。抽象行政行为，表明标准统一、可以反复试用，是否可以直接执行。这种划分并不能完成清晰的划分，如铁路线路提价。 ２）羁束行政行为和自由裁量行为 对前者可能更多的考察和发行，而对后者考察和理性。事实上，任何行为都有可裁量的余地。 ３）依职权的行政行为和应申请的行政行为 ４）附款行政行为（应当加以严格控制、密切警惕）和无附款行政行为 ５）要式行政行为和不要式行政行为 ６）授益行政行为和不利行政行为，划分的意义在于区分两种行为制度和程序上不同要求。福利行政、给付行政正在不断替代秩序行政、防卫行政。无法则无行政原则在授益行政行为面前的松动。许可与利害关系人。授益性的相对性。 截止于2004-7-26-17点52分 开始于2004-8-2 8点01分 <a href="http://www.publiclaw.cn/" target="_blank" >www.publiclaw.cn</A> ３、行政行为的成立要件 行政行为之成立，意味着行政行为已经做出并具有外部可以认知之形态。行政行为的成立与行政行为的合法不同。行政行为的成立具有相对独立的概念，并不意味着合法有效。如行政处罚法，行政机关未依法进行听证而进行的行政处罚决定不成立，这里将成立与有效混同了，并为认同学理。这种鸿沟，学理上必须坚持，行政行为成立具有特殊意义，首先在于判断行政行为何时具有效力，其次帮助相对人人判断行政行为是否出现具有可诉性。行政行为通常有一个过程，即便透露出信息，也不能认为行政行为成立。这是行政行为合法的概念所不可替代的，而应当坚持分野。实体法上的混淆，未来会改变或者以学理的眼光辨别清楚。 行政行为的成立要件，是一个非常宽泛的要件，原因在于行政行为本身的宽泛。行政行为的成立要件要对所有行政行为做出统摄是狂妄的想法，而需要做出分类的要件。教材上分为抽象行政行为与具体行政行为，但是继续分析会发现教材的重大疏漏，就是具体行政行为应当分为作为和不作为的成立要件。 １）抽象行政行为 （１）行政立法 行政立法经过首长签字公开发布就应当认为成立，内部问题不必探究，若需要探讨合法性才考虑。 （2）其他抽象行政行为 与行政立法的区别在于，不需要正职首长签字，其他人也可。 ２）具体行政行为（做出决定、决定送达相对人、文书被受领） 这是以文书的形式看待具体行政行为的。但是行政行为不必以文书形式表达。准确地说，行政机关已经做出行政决定或行政措施，决定或措施已经到达相对人，这样就可以了。存在一个问题，按照书上的说法，不作为行政行为就不属于具体行政行为，这是很大的缺漏。 对不作为的理解，有分歧。有人认为，行政机关没有做出任何决定或措施的行为，还有人为，行政机关做出一定行为但没有履行法定职责。沈更倾向于认定为前者，原因在于，实在法层面得到认可，司法解释中表达了这样的涵义。行政机关在６０内没有应申请旅行法定职责的，相对人可以诉讼。不作为的要件分为：第一，法定期限届满；第二，没有法律法规规定，６０日届满；第三，但还必须考虑到，紧急状态的不作为，即时成立。 ３）行政行为的合法要件 （1）行政主体合法 （2）权限范围 （3）p128 4、行政行为的效力 １）公定力（除非有明显违法，都必须遵守，非经合法程序不得变更） （1）对世的效力 （2）推定的合法有效性（可以经过法定程序、机关解决合法性争议） （3）存在例外（除非有重大、明显违法，相对人有抵抗权，任何人都可宣布其无效。） 行政行为一经成立就有推定的合法有效性。有些行政行为明显重大违法，则自始无效，没有推定的合法有效性。 公定力的法理基础不会考，但讲讲。公定力是基于公共秩序的需要，不允许任何人对任何机关做出的行为可以进行随意、公然的抵抗。个人认为的不合法往往是出自感性而不是根据法律或秩序。一个自古以来的问题延续到行政法，法律是否需要被遵守。两个具有寓意的故事是苏格拉底和安提戈涅的悲剧。苏格拉底对雅典法律的遵守，安提戈涅以神对抗现实法。这个问题在今天并为得到消解。人们生活在一种现实法与心灵自身的张力之中。我们在公定力之外，还是存在了明显违法的对抗权。这种近似理想的设计毕竟反映了生活的这种紧张。我们可以而且需要接受一种秩序，但不能是暴政的秩序。 ２）确定力 确定力、执行力是对公定力的剖析。行政行为除非有明显违法，否则就发生法律效力。那么对于公定力的新意在于： （１）形式确定力。针对相对人而言，做出行为后，如果超过了复议和上诉期限后，则不能提起复议和诉讼，就不可变更该行政行为的效力。期限上的届满使得行政行为具有了形式的确定力。但是行政机关在任何情况下发现自己的行为有错误或违法的情况，都是有权变更的。例外的是，涉及信赖保护原则时，如果这样的违法或错误的行为是授益的，当事人并没有过错，则除非公共利益必须撤销或变更其行为，则不可改变其行为。信赖保护存在存续保护和赔偿保护。存续保护构成了实质的确定力。（四川双重抵押案） ３）拘束力 （１）对于行政相对人，必须履行义务。 （２）机关、个人不能做出对抗的行为。不仅直接拘束相对人，还拘束利害关系人、行政主体本身。 ４）执行力 大陆法系，认为行政行为具有执行力，才能保证实现。今天应当用复杂的眼观看待，行政机关自己做出决定、自己执行将使得相对人陷入危险。这很可能将潜在不利影响立即变为实际的不利影响。如果，当中涉及到审查，或者第三方执行，则不会将不利影响立即转化为实际的影响。一般情况下，以申请司法执行为主，只有法律法规明确授权的情况下，行政机关可以自行执行。从目前我国法律法规来说，要么规定司法执行，要么没有规定，这种情况应当认定为司法执行。 ５、行政行为的无效 行政行为无效，需要把握条件和法律后果。 １）无效。 行政行为的无效是指行政行为的重大明显违法。公民对于一种暴政需要对抗权。 （１）重大违法行为 （２）明显违法行为 （３）不可能执行 （４）行政行为导致犯罪 （５）行政主体受胁迫做出 （６）相对人不明确 行政行为的无效判断权交给了相对人。德国通过统一的行政程序法，将以上的行为进行了实体法化，而不同于我们的观念形态。通过想过的实体法、诉讼制度使得无效的理论成为了现实的制度，好处至少在于，行政相对人有了判断的依据，而法院同时获得了审判的标准。即使如此，学者仍然无奈的指出，我们尽量少用这种权利，因为我们无法保证审查的机关将做出怎样的判断。（萧瀚故事） 公定力是基本的，确定力、拘束力和执行力是对公定力的扩展和具体化。 公共邮箱：<a href="mailto:xingzhengfa@126.com" target="_blank" >xingzhengfa@126.com</A> password:xingzhengfa ２）无效的后果 （１）相对人不受拘束 （２）可以在任何时候要求无效 （３）有权机关判定无效无期限 （４）恢复原状 实在法层面没有体现。司法解释中有确认无效的种类。我们可能会面临问题，理论为什么不根据实在法阐发，而转而求助于大陆法，以至于存在这样的鸿沟。实在法上依然存在问题，对于什么是无效并没有明确的表示出来。同时对于无效的判决仍然是在法定期限之内提出诉讼请求。日本有撤销之诉也有确认无效之诉，虽然过了诉讼期限，但仍可起诉，即确认重大明显违法而主张撤销。我国确认无效的判决事实上等同于一般的诉讼。 可以辨析一个题目，行政行为违法即无效，从两点考虑。重大违法与一般违法不同，后者不无效。第二，未经法定机关、法定程序加以撤销，并不意味着效力的当然解除。因为普通人认为，违法即无效。但是失去效力必须经过法定方式。 ６、行政行为的撤销 行政行为的撤销针对一般性的违法行政行为。 １）撤销条件 合法要件缺损、行政行为不适当。 ２）撤销后果 （１）何时发生撤销效力。行政行为从撤销之日起才失去法律效力，这里所说的效力就是公定力、拘束力、执行力等。在撤销之前，行政相对人必须遵守、有申请撤销的期限，有权机关需要接受请求才撤销。 （２）从撤销之日起失去效力，但可以追溯到行政行为做出之日起。一般情况下要恢复原状，因此其效力实质等同于无效的效力。 （３）撤销效力的追溯是有例外的。授意行政行为问题。 ７、行政行为的废止 撤销和无效都是针对违法的行政行为，废止是针对合法行政行为。在发生了一定条件后，废止。从废止之日起失去效力 １）依赖的原因消失 ２）情势重大变更 ３）任务完成 以上部分将的很详细，出题很可能被选中。 二、行政行为的分论 主要谈行政立法、行政许可、处罚、强制。行政合同、行政指导、奖励、给付都没有单行的法律，比较散，不做重点。 （一）行政立法 1、概念 1）实质意义。行政立法规定的内容主要涉及行政管理。不论制定的主体是谁，只要是关于行政管理都是行政立法。学界比较认同的是形式意义的。 2）形式意义。行政主体制定行政法规、规章的行为。之所以关注后者，那是建立于一个出发点，行政机关行政权的扩张。部门利益反映了文本和法律中，行政法学必须关注这种无奈的现实和承认其必要性，同时也是最关键的是我们需要控制这种权力。另一点在于，行政立法的表述行政主体制定法规和规章，而不行政立法延伸到行政机关所制定的全部规范。这是学界的一种理想。我们可以用行政立法或者行政规则制定等一个总括性的概念来表达。这种分类的本身，是考虑到，行政立法的概念表示承认这是有效的法律渊源，而不承认行政立法以外的抽象行政行为作为渊源。这种愿望是美好的。行政立法总比其他抽象行为滥用权力的可能性要小得多。在行政处罚法和行政许可法就表达了这些信任和不信任，对于立法的等级分别给与了划分并规定了不同的权限。 行政立法的难题在于如何控制。一般说来，行政立法有创制性立法和执行性立法。从这种分配看来，前者的作用在我国很大。行政法的主要功能在于规制行政权力，如立法机关没有规则，而行政机关创制了规则，我们如何进行合法性的判断呢？宪法在各国都是不愿轻易使用的东西，它太过抽象、复杂。（认为齐玉苓等案不应当适用宪法）。基于这样的难题，我们分析一下行政立法的知识。 ２、性质 教材，行政立法分为行政行、立法性。划分为两个小题目，行政立法与一般立法的区分，行政立法与具体行政行为的区别。 １）立法性。一句话表明，行政立法被称为准立法。行政立法的产品是具有法的属性的，是机关需要遵循执行的，个人必须遵行。同时也要经过立法程序。但从效力、主体、使用效力都不同于一般立法。这个知识点告诉我们，行政立法具有两种性质。在过程上，倾向于立法，我们所倾向的立法是各方主体在统一平台上进行博伊尔达至均衡并形成文本。我们对实体上进行合法性判断是比较困难的，但是如果我们在形式上、程序上进行了上述的努力，我们完全可以推定出一种可以接受的合法性。 ２）行政性。这个立法的过程不可能像立法那样冗长，拖沓。 ３、行政立法的体系 行政立法的形式是行政法规和规章（地方和部门规章）。行政立法的体系，国务院、国务院部委，地方政府制定规章的主体包括：省级人民政府、省会政府、较大市、经济特区所在市。初次以外制定的规范都是其他抽象行政行为。我们必须理解其上下位法律层级的关系。我么可以通过这种关系进行控制。 ４、程序 可以查阅一下条例。比较复杂。 １）立项 立项就是列在时间表上的。各个部门对此争夺非常激烈，都希望尽快制定自己的规则。有些类似于美国游说议员的过程。我国则是游说国务院领导。 ２）起草 ３）听取意见 这应当看作最核心的问题，这是最大程度反映立法性的。行政立法不是嬗断的，有多种形式，听证、网上等等。这个核心是对平衡各方主体利益的象征。但是在多大程度上接受了意见，是值得考虑的。所有国家都将面临一种官僚的惰性，任何一个机关都不可能对所有事项都投入足够的精力。 ４）审查决定 ５）公布 ５、生效和失效 教材中有。不展开。 ６、监督 　　存在三种监督： １）权力机关的监督。立法机关监督 ２）上级行政机关的监督。 ３）法院对行政立法的监督。 立法机关的监督比较容易理解，虽然是个发展过程，但毕竟从橡皮图章成为一个实际的机构。上级对下级的监督也是可以理解的，这种职权是宪法的规定。法院对行政立法的监督如何理解呢？主要是反映在对行政法规和规章的适用上。行政法规是法院必须适用的，规章是参照适用的。可见立法者的不同观点，对于规章是否具有合法性要求法院给予更多的关注。这其中就表达着种种间接的审查权和监督权。如果行政法规明显违反法律，法院则可以逐级上报，上级法院进行沟通，这是保守的作法。不保守的作法，作为理想主义者，对于上下位阶法，将直接在审判中被应用。但在中国，法官似乎没有足够大的权力和理由。 ４）具体的监督手段：行政法规的备案、改变或者撤销行政法规、规章的条件、改变或者撤销行政法规、规章的权限。全国人大及其常委会对行政法规的监督审查程序。今年的法规审查备案室，被认为是违宪审查的第一步。确实有很多事件需要被赋予意义来推动观念和现实的发展。可以作为一个知识点加以重点地掌握。我们目前的监督审查机制，在于缺乏反馈。（孙志刚案件中，令人担心的产生了替罪羊的情况。这也是要求提起特别调查的情形。这种舆论民意的作用下，这种作为副作用的情况称为不可避免。但是整个情况都没有反馈。）备案室的情况规定了比较完善的机制。任何人都可以递交审查，交给专门委员会和国务院，还可提请常委会。但是这里仍然没有规定反馈的责任。备案室是否能够起到作用、做出有效的回复需要进一步的关注。 （二）行政处理 这个概念没有确定和统一的观点。之所以作为一章，收录一些没有重要地位的行政行为。但其中每一类行为都是很重要的，如给付、奖励、规划等。如行政规划并关注到相当于行政立法的重要地位。而行政确认的广泛性似的人们不得不关注。这些行为的地位在学界还是被当作鸡肋。这一章出题的可能性很小。仅仅做个简单的介绍。 （三）行政许可 这是非常重要的部分，刚刚出台了一部法律。考试的可能性很大。它是一个对人们比较陌生的部分。 补论：许可制革命与私人的权益 一、行政许可法出台的背景 宏观： 第一，市场化过程中国家权力的边界逐步萎缩。 －“交够国家的，留足集体的，剩下都是自己的”。国家权力已经从生产全面控制上退让出来。 －价格双轨制。国家在流通领域的退让。 －个体户、乡镇企业、私营企业。 －国有企业经营机制转换。从国家控制到自主经营。 第二，法治化过程中政府行为日益受到规则限制，这进程将继续进行下去 －《民事诉讼法（试行）》，确定了行政案件可以由法院审查。 －《行政诉讼法》 －《国家赔偿法》 －《行政处罚法》 －《行政监察法》、《行政复议法》 第三，现代化过程中权力意识、权利主张盛行 －利益群体 －利益冲突 我们的现代化是计划经济的现代化向市场经济现代化的转化。随着国家权力边界的萎缩，利益群体的分化和冲突不再受到国家的控制，通过权利的意识和主张，通过制定法律的方式调控这种冲突。这种权利意识和主上的盛行从个人之间来到政府与个人之间。从民法领域逐步的深入到公法中。 第四，全国化过程中政府致力接受世界通行准则 －法治 －透明 －公正 －高效 经济全球化为代表的，世界交流通行秩序，成为我们不可避免的历史进程。从我国制定的一些规则中，如商务部以及反补贴等等规则，已经反映出了这一动向，尽管整个过程将是缓慢的。 行政许可法正是在这个历史浪潮中出现的。但是宏观的领域还不足以解释其出现的历史必然性和偶然性的统一，因此必须做出微观的分析。 微观上： 第一，许可设定的泛滥 　　新旧对比。至少一半的许可程序和部门被取消了。 第二，许可程序的繁琐。如我们听说的“跑部钱进”。 第三，许可寻租现象的频频发生。许可权是很大的资源，有可能为了获得利益而向官员“投资”。政府掌握的这项重大资源同时成为了政府腐败的源泉。 第四，许可本身及其附加条件的昂贵。行政许可本身设定了高昂不合理附加条件。 第五，许可的随意变更或终止。这在现实生活中比较多见，行政机关以自己的意思来决定行政相对人的利益。（如三轮车牌照案直接相对人、海淀幼儿园案间接相对人） 第六，许可实施失于监督。实施许可容易，但对实施许可的监督很困难。 　　基于对以上问题解决得需要，行政许可法出台了。 二、内容 第一，行政许可的设定 １、设定行政许可的总体原则。（遵循经济和社会发展的规律，有利于公民、法人或者其他组织的积极性、主体性，维护公共利益和社会秩序，促进经济利益和生态环境的协调。）行政许可是一种管制措施。政府需要考虑多种因素。总体上说，其规范效力不强，但是对于设定许可的主体却有指导作用。 ２、可以设定的事项和可以不设的前提 １２条作了规定。分为普通许可，直接涉及公共安全、国家安全、生命健康等，需要依法批准的事项。一般没有数量的限制，都可以设定许可。用于避免危险保障安全。第二类许可称为特许，关于有限资源的配置和利用。第三类许可，为认可。主要涉及特定的职业或行业资格，一般于公共服务和利益相关的职业。第四类许可称为核准，主要对于社会设施、物品进行检验、检疫以考察其是否达到安全标准。第五类许可成为，登记。是企业或者其他组织的资格认定。以上是可以许可的事项。增加了一些具体的标准，需要说明的是，这些许可比教材或学界的范畴更加广泛。如关于企业的登记，很多人理解为行政确认，包括检验检疫也被认为是确认。总体上说，行政许可法的范畴包括了行政法学的许可以及一部分确认。立法者的用意比较明确，要求更多的控制行政权力。凡是可以列入行政许可范围，则需要适用整个行政许可法。这对于行政机关的清理整顿是一件很有意的事情。需要注意的事项是，法律法规规定可以设定行政许可的其他事项。这是考虑到现实生活的复杂性。但是这些规定也过于抽象。 不需要行政许可的前提：公民、法人或者其他组织可以自行决定的。事后可以处理的。这些标准尚不足以规范行政许可的设立。行政许可与否总是一定时空情况的具体决定的。 ３、设定许可的主体及规范文件 　　立法者深入到主体的结构，进行不同等级的划分并授予不同的权限。第一层次，全国人大及其常委会可以设立任何许可，规范性文件是法律。第二层次，国务院可以通过行政法规设立。国外一般由议会决定管制的事项。我国对行政法规给予了很大信任。必要时，国务院还可以以决定设立行政许可。这带有很强的过渡性质，以考虑现实的情况，还有一点考虑是一些临时许可紧急设定的需要。第三层次，省级人大及其常委，也就是地方性法规的制定主体，可以通过地方性法规设定许可。第四层次，省级人民政府可以通过规章的方式设定许可，这是临时性许可，如果１年后还要实行的，提请制定法规。这种权力的赋予是考虑到地区发展的不平衡以及对现实问题迅速解决的需要。我们看到部委规章不可设定许可等等，从以上的主体和规范性范围，比行政处罚的范围要小。后者只要是可以制定法律、法规、规章的主体都可以设定行政处罚。 ４、设定行政许可的程序 　　行政许可设定主体不可任意设定行政许可。实体上的合理性的问题难以解决，于是在程序上加以完善。表现在，设立许可的听证、论证、说明等形式和责任。这表明了行政许可的设定过程是受到监督和制约的，同时私人也将进入公共的决策过程。这样许可的认定就不是感性的决定，而是理性的筹算和决策。（深圳市为了实施行政许可，做出了专门规定，有关市设定的许可必须召开听证会）。这个层面的控制不可能完全适应发展和事后的需要。于是产生了： ５、行政许可设定的评价制度 　　主要从三个方面。三类主体可以提出评价：设定机关应当定期评价；实施机关可以对实施情况和必要性进行评价；个人和组织也可以提出意见和建议。 ６、省级地方的有限自治。 各地方许可设定必定具有差异性。（如深圳、东莞的外来人口管理问题）２１条规定了，省级政府可以对经济事务根据自己情况停止实施行政法规设定的行政许可，报国务院批准。 总体上讲，行政许可是通过前五个层级进行控制。 第二，行政许可的实施主体 １、实施主体 －行政机关 －法律、法规授权的组织 －受委托的行政机关 ２、行政许可实施的相对集中 －多个许可集中于一个行政机关 ２５条规定，为了缓解多头许可的问题。 －一个许可的多个环节集中于一个机构 ２６条规定，统一受理、统一送达（深圳市国土资源局的专门申请窗口） －多个许可的统一办理、联合办理或集中办理 一站式服务。 第三，行政许可的实施程序 　　内容很多，简要进行分类。 1、一般程序 －便民。比如，行政许可法规定提出行政许可申请时，可以委托代理人、信函、电报、电传、电子邮件等方式提出。 －效率。便民是针对相对人而言的，而效率是对于相对人和许可机关都有意义的原则。如４２条规定了行政许可处理的期限。 －公开。许多规则体现了这一点。如３０条。 －公正。要求平等的对待当事人，如在３６条。 ２、特别程序 　　行政许可分类多样，不可能以统一的程序统摄。 －特许。一般情况下，只能通过招标和拍卖的方式进行。因为特许往往涉及社会资源的利用问题，要求使用者达到最优的条件，必须排除腐败的可能，以及防止未来垄断的发生。现实中，很多寻租现象就发生在特许的情况中。除非有专门法律规定，一般应当采取以上方式。见第５３条。 －认可。有公民、企业、社会组织的资质认可。在公民资质认可外，除了国家组织统一考试之外，还有非统一考试的形式。国家十分注意统一考试，防止其中的寻租机会。 －核准。主要是进行检测检疫和检验。这是行政机关根据结果做出决定的行政行为。许可法中规定了做出检验的时间和做出决定的期限，以及核准人员等规定。 －登记。５６条规定了登记的形式审查和实质审查。 从以上两方面看，提供了一个基本的规范。 第四，其他规定 １、行政许可的费用 　　除非法律行政法规明确规定，不得收取任何费用。申请书的格式文本不得收费。这个规定比较严格，尽可能的避免相对人的负担。 ２、行政许可的监督检查。 －两类监督检查。一类是行政机关对被许可人的检查，第二类是内部对行政许可机关进行检查。 －对被许可人的检查方式 －特定被许可人的义务 －行政许可的撤销和注销 ２、法律责任 －行政机关或工作人员的法律责任 －行政相对人的法律责任 三、行政许可法的政府革命 第一，从全能政府到有限政府 第二，从低效率政府到效能政府 第三，从灰箱政府到透明政府 第四，从管制型政府到服务型政府 第五，从“腐败政府”到廉洁政府 第六，从“人治政府”到法治政府 四、行政许可法之下的私人（private）权益 第一，私人的自主权、自治和自自尊权 １、私人对其本身进行自我管理的权利 ２、私人群体自我组织起来进行管理的权利 ３、企业尊严和市场信誉 第二，私人的参与权 １、行政许可的设定 ２、行政许可的实施 第三，私人的知情权 １、设定许可准备召开听证会、论证会的信息 ２、有关行政许可的规定 ３、所申请事项的相关信息 ４、利害相关的许可申请的信息以及有关听证的信息 ５、不予许可决定的理由以及救济权利信息 ６、行政机关做出的准予行政许可的决定 ７、行政许可收费的法定项目和标准 ８、行政机关监督检查被许可人的记录 第四，私人的便利权 １、许可实施权的相对集中 ２、申请程序的便利性 ３、行政许可办理程序的便利性 ４、行政许可实施监督检查的不扰民原则，行政许可法６３条 第五，私人的保护权 1、申请过程中的 2、监督检查过程中的 第六，私人的正当信赖权 １、合法给予的许可 ２、非法给予的许可。 法条有一点缺陷，可能对被许可人造成重大损失的，也不应撤销。 第七，私人的公平对待权 １、申请人依法取得许可的平等权利。第五条第三款。 ２、利害关系人表达意见的权利 ３、通过招标、拍卖参与特许申请的权利 ４、“先来后到”的获取有限许可的权利。第５７条。 第八，私人的异议权和救济权 １、行政许可设定的异议权 ２、行政许可实施的异议权 ３、投诉、复议、诉讼 结语 －作为一门学问的记忆的政府与私人交往 －知识就是权力 －政府与私人的博弈、市场、社会与政治 以上只是文本的分析。 （四）行政征收 行政征收是财产权转移的行为，行政征用是不转移所有权的占用，但必须给与补偿。但是宪法修正案颠覆了这种行政法上的概念。因此不作为重点来考察。今年的年会需要对此进行详细的讨论。但尽管不作为重点，但应当注意房屋拆迁和土地征用的热点，可能以事件或案例的形式出现。 （五）行政处罚 《行政处罚法》作了规定，需要细致的考察内容。 １、行政处罚的类型 １）名誉罚。警告批评为常态。 ２）人身自由罚。行政拘留为主。 ３）财产罚。罚款、没收违法所得，没收财物。 ４）能立罚。吊扣证照。 书上列出了行政处罚法上的六种，但并没有穷尽，都可归入学理的分类。这里涉及劳动教养的问题，是否属于人身自由罚。绝大多数人赞同劳动教养属于行政处罚。但这种选择带有强烈的主观倾向。立法法和行政处罚法规定，人身自由必须由法律规定。但劳动教养是根据国务院法规。但是最大的阻力来源于政府，它不愿意承认属于行政处罚，而认为是强制措施。公安、法院是这样认为的。政府之所以这样认定，还有多种因素。劳动教养具有强烈的政治色彩，如??功。短时间内不会被放弃。有些刑法学者想将其与保安处分挂钩。（释放精神病人例子） ２、行政处罚的基本原则 １）法定原则 ２）公开公正原则 ３）惩罚与教育原则 ４）保障相对人权利的原则 ５）职能分离的原则 ６）一事不再罚的原则 （１）同一违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚 （２）追究形式责任的，不再予以人身自由罚 （３）折抵刑期和罚金 ３、行政处罚的设定 法律可以确定任何处罚；法律可以确定出了人身自由以外的任何处罚；地方性法规除了人身自由或吊销企业营业执照的处罚；地方规章可以规定警告和部分罚金的处罚。 ４、行政处罚的程序 １）简易程序。当场实施的，违法确凿，较小金额。表明身份、确认违法实施、p234 ２）听证程序。责令停产停业、吊销执照、大额罚款。行政许可法确立了案卷排他性原则，即行政机关做出行政许可必须建立在听证笔录的之上。行政处罚法部要求按照听证笔录。 ３）一般程序 都需要掌握条件和步骤。 （六）行政强制 行政强制法的起草始终无法确定行政强制的概念。我们从教材上理解为，行政强制是在行政执行过程中采取强制行为。分为强制执行和即时强制。前者是行政机关做出行政决定后，相对人没有履行义务，行政机关或者法院进行强制执行。行政强制中“行政”是指行政关系。需要掌握的有： １、行政强制执行和即时强制的异同 １）同。都是为了实现立法目的，不顾组织和个人意愿而对其采取的强制措施。 ２）不同。 （１）前提条件不同。前者需要没有履行义务。后者需要紧急情况，各个具体法规中不同。 （２）主体不同。前者是行政主体或法院。后者的主体只能是行政主体。 （３）主要目的不同，前者是为了保证法律义务的履行，后者是为了维护法律秩序和状态。 （４）程序不同，前者的程序比较严格，尤其是申请司法执行，后者的程序不太严格，如行政处罚中的简易程序。 ２、代执行和执行罚 都是一种间接的执行。执行罚是需要主体自觉履行义务。而代执行是他人执行，然后负有补偿责任。 １）代执行的特点： （１）对象可以代为履行 （２）行政相对人没有履行义务 （３）代执行的主体必须是行政强制的执行机关，行政强制机关所指定的第三任可以成为行政强制执行的实施主体。 ２）执行罚的特点 （１）对象一般适用于不作为义务，或不可他人代行的义务。 （２）数额是法定的，一般没有裁量的余地。 （３）执行罚可以反复适用。在这个意义上执行罚不是行政处罚。 （七）行政裁决 行政裁决是行政机关对于民事主体对于非民事争议进行裁决的准司法行为。大量的诉讼浪潮业已形成，法院无法承载。同时大量争议的问题涉及专门技术，因此许多案件被交给行政部门处理，作为一种前置程序。行政机关为了管理目标的实现，如果能够对这些争议加以解决，则可以加快管理目标的达成。同时行政司法程序的程序也相当便捷，这使得人们不得不承认行政司法的地位。对行政司法的控制由各种方式，如单行立法规定程序，另一方面，任何行政司法如果没有特别规定，不具有终局性。（商标局专利局的终局效力，在加入WTO后，这种权利被取消了。唯一的例外是，国务院对部委复议裁决的效力。似乎还有一个出入境处罚决定的上级机关裁决。当然这两项也可以选择诉讼。）一般行政裁决被作为诉讼的前置程序。 在仲裁法出台之前，仲裁的机能主要在行政机关，后来转为民间。行政调解没有什么橘树力。 行政裁决的分类和特点比较重要。 1、特征 1）前提 2）主体 3）程序 4）效力 5）不可变更力 2、分类 第十五章不是作为考试重点 （八）行政主体实施的其他行为 1、行政指导不以强制为手段，通过信息发布引导相对人的行为。那些在行政行为哪里值得关心的问题是否需要在行政指导这里同样考虑呢？如程序、后果、效力等等问题，总是困扰着人们。我国政府虽然在不断萎缩，但始终保持着很强的管制能力。政府毕竟占有信息的绝对优势，从经济和社会发展的展望，提供一个方案，对于相对人而言很可能是有利的。问题在于，政府不是全能的，也可能出现错误的判断和指导。这是一个两难的问题。但显然，司法的救济是不可能的。 2、行政合同需要掌握的是 很多行政许可采用合同方式，以及招标、采购都涉及这样的问题。但是对于行政合同，行政法学家和民法学家展开了激烈的争论。行政法学界认为行政合同是特殊的合同。究竟有什么区别。在民法学家眼中，合同只是一种特殊的民事合同，这些限制来源于国家的特殊规则，与民事合同没有特殊的区别。社会进入到一种复杂的社会关系，传统上的民事合同也受到公法与私法界限模糊的影像。行政合同无非是在民事合同的原则和基础上规定特殊内容来规范政府和相对人的权利。 我们放弃这种争论，暂且承认其特殊性。来了解其内容、双方权利义务、变更和解除的原因。 １）特征。辨析（行政合同和民事合同的主要区别是行政合同的一方主体是行政主体。）民事合同的一方也有可能是行政主体。两者的主要区别在于，行政主体至少一方是行政主体，其他区别在于，目的、属于双方行政行为（与一般行政行为比）、享有优益权、争议受行政法调解。这是良好的争议解决愿望。在实际中，遵循这样的原则，合同中没有出现政府的强制行为，作为民事案件处理。反之，则按照行政法调整。这实际上意味着，当事人不是针对行政合同本身提起的诉讼，而是针对政府的具体行政行为而提起的诉讼。 ２）双方权利义务。这部分更多的是从《FaGuo行政法》中借鉴过来的，并没有对中国的现实作为总结。考试的可能性是很小的，作为知识点可以了解。同样的是行政合同的订立形式、解除等问题。 （有一个重要的问题是，姜明安老师似乎对美国政府采购有兴趣，行政合同是否因此会重要起来呢？这个信息的重要性还建立在出题人是姜老师。） （九）行政事实行为，不作为重点，大致了解一下。 行政行为的分论串讲结束。最主要的是行政立法、行政许可、行政处罚、行政强制。 补论：行政应急性原则、事实行为 这是比较早的观点，分为合法性、合理性以及应急性原则。合法性原则是形式法治原则，主要看是否符合主体、权限、程序、条件等作出。合理性原则，主要针对的是行政裁量的行为，大量的行政行为法律预先规定的模本并不清晰，留了很多空间。在合法性原则额是无法进行更加深入积极的控制。（如我必须在教室里讲课，但怎么讲是我的事情）合法性给予了框架，但如果没有合理性规制，会带了很不利情形。应急性原则就是，在特定情况下，可以违反合法性和合理性原则的要求。但我认为，合理性原则应当包括应急性原则才算是较好的原则。当出现法律没有授权的紧急情况，则应当赋予政府行动的权力。这应当属于合理性的内容。但是毕竟属于特殊的形态，毕竟属于形式上的违法。同时应当考虑是否最小侵害、比例原则以及合乎于行政目标的达成等问题。还有问题时，当那些紧急的违法措施的采取应当获得时候的认可。这个原则之所以存在，是由于实在法不可能详尽的规定紧急状态的出现以及其对应的措施。比较新近出版的教材一般没有谈到行政应急性原则，非典将这个问题重新提了出来。我们现在如果要将它放在行政法的基本原则中，则可以放在行政合理原则中，尽管仅仅包括了比例原则和信赖保护原则。 事实行为的问题。事实行为是行政机关在作出行为时，没有明确的设定权利义务的意思表示的行为。如一般意义上的检查，并不对一般人设定权利义务。但是并不意味着不产生法律后果。这种行为会对相对人构成一种影响，如警察打人，这种事实行为使得相对人可以进行诉讼，行政机关需要承担责任。而行政行为都有明确的意思表示。事实行为和法律行为的区分所具有的意义：法律调整的重点不同，前者在于意思表示和后果，后者在于行为自身和后果；依据不同；程序不同。 三、行政程序 行政程序在不同的法律中有不同的程序，具有共同性质的依然存在。行政程序在现实的法治中受到越来越高的重视，更加重要的就是程序的控制，已经成为人们的焦点。（如黄碟案）在司法的时间中，法官也开始重视正当程序原则在案件判决中的重要性，尽管法律没有揭露出这样的规则。（如田勇诉北科大，刘燕文案件也类似。）一方面我们在不断的实证法化，但是面临不完善的程序法中，法官在夹缝中选择正常程序的范围在不断扩大。这一章中，既然我们没有统一的程序规则，我们需要掌握基本原则和基本制度。 （一）基本原则 1、程序法定原则 2、相对人参与原则 3、公正原则 4、效率原则 （二）主要制度 1、表明身份 2、告知制度 3、调查制度 4、听证制度 5、说明理由制度 6、辩论制度 7、回避制度 8、职能分离制度（防止先入为主的因素影响） 9、信息公开制度 10、不单方接触制度（避免偏见和不公） 11、时效制度 12、行政救济制度 了解一下大致的内容就可以了。 行政程序把握这两点就可以了。 第四编　行政救济与行政法制监督 比较重要的复议部分以及行政赔偿部分。 第十八章　概述 大致知道行政法制监督与行政监督的联系和区别。在教材的313。后者是行政机关实施的监督，对象是行政相对人，内容是行政相对人是否有违法行为，方式有检查、检验。行政法制监督，对象是行政主体，主体是司法机关，内容是行政主体是否有违法行政的行为。 在我们国家行政法制监督的体系包括，权力机关、系统内部、司法机关的监督。 第十九章　权力机关的监督 掌握一些方式，结合宪法进行复习。略过不多说。 第二十章　内部监督 掌握四方面的内容。 一、特性和局限性。这种特性很好理解，监督的内容全面、手段多样、程序实效，但是局限性在于难免摆脱中立性的脆弱。 二、一般监督和专门监督。前者方式有七种包括信访、执法检查等等。专门兼顾涉及行政监查和审计监督。不知审计是否会从一个很偏的地方慢慢来到前台？审计监督的地位、职权、会不会在未来提升自己的地位。很多人提出到常委会之下。这些都可能成为热点引出的问题。 但是内部监督一直没有成为出题的重点。内部监督重点最重要的是行政复议。今天到这里。 截止于2004-8-2 17点46分 开始于2004-8-3 8点06分 第二十一章　行政复议 补充：行政司法终局效力，如对国务院部委决定不服，可以向国务院部委复议，对复议不服可以向法院起诉，也可以向国务院申请裁决，裁决具有终局效力。行政裁决不具有终局效力。行政司法的内容要宽泛的多，无论是民事争议还是行政争议。国务院裁决就是行政司法的内容。理论上的裁决的范围要比实体法上的裁决要小得多。我们是为了表明行政机关可以处理民事纠纷而用裁决来指向它。 行政复议也是一种行政司法。长期以来处于瓶颈状态。我们需要把握的是： １、行政复议的特点 １）主体，是特定的行政机关，也就是行政复议法加以规定的主体。 ２）依申请，与一般的行政行为不同，不告不理。 ３）行政裁判。也就是行政司法的一种行为，行政机关解决当事人与行政机关的争议的活动。 ４）合法性、合理性。比行政诉讼的审查范围大，不仅包括合法性，还包括合理性。但是差异究竟有多大，没有经过严格的论证。但是鉴于行政复议的瓶颈状态，行政诉讼的合理性控制甚至要更大于行政复议，这恰好与理论不同。行政复议是内部关系，这里不涉及司法权介入行政权的问题。在理论上也应当考虑到上级机关如何尊重下级机关行为的关系。 ５）特地程序。意味着法定的程序，同时具有准司法的性质，而这种程序又体现出行政司法所必需具备的效率价值。 ２、行政复议的基本原则 很难说是否应当让大家当作考试得知试点来了解，因为它们与其他的种种原则十分相近。我看了博士题目，也考过行政处罚的基本原则。尽管这些内容看作很乏味，但最好还是注意一点。另外一点，某些行政行为必须遵循一些行政行为的通行原则，同时它们还具有各自的特殊原则。我们可以将这些原则分为两种，前５个是很多行为必须遵守的，而后两个是独特的。 １）合法 ２）公开 ３）公正 ４）及时裁决 ５）便民 ６）一级。行政复议采取一级原则，不可反复申请复议。一方面，行政复议制度需要与信访制度分开，尽管它是一个没有发挥多大作用的奇怪制度。在理论上，信访是可以不断寻求救济的，尽管是重诺寡信的。行政复议是为了高效解决争议，一级复议不符的话，可以进入司法程序，而不能滞留。 ７）书面。复议机关一般按照申请人的申请材料，按照被申请答辩的材料，做出决定，当然也不排除口头审理的可能。现在基本上实行书面审理，这也是保证保效率的要求。在这一点上，在西方发达国家，如美国，复议基本上进行书面审理。 ３、行政复议的范围 １）可以申请复议的具体行政行为。根据行政复议法的规定，有：行政处罚、行政强制措施、行政许可或者确认证书的变更、终止或撤销、自然资源的权属认定、经营自主权、变更或者废止农业承包合同的（新规定）、认为违法要求履行义务（违法集资、征收财物等）、没有依法办理许可审批等事项（没有履行法定职责）、没有依申请履行维护权利的职能（人身、财产、受教育权）、没有依法办理行政给付的。我们采取了列举加概括的方式指明了行政复议的具体行为。我们尽量使得行政行为进入行政复议，之所以列举这些项目，对于大多数中国人这是一种新奇的事物，将这一问题制度化，就必须提醒大众有哪些具体事项，而不是一种穷尽的方式。我们必须理解这种立法技术的目的。 ２）不可申请复议的行为 （１）内部。行政机关对行政机关工作人员的任命、奖惩决定等。一般通过内部解决。涉及一个问题，公务员如何保障。他具有双重身份，在享有公务员的身份的同时，也享有公民的权利。行政机关对其权利的侵犯，是否能够在行政系统外部寻求救济是与公民权利直接相关的。是否可以提起一种诉讼或者首先经过复议，这都是值得考虑。而现在排出在复议和诉讼之外是有很大问题的。 （２）调解。行政机关对民事纠纷提出的调解，可以进行诉讼。调解是基于双方同意的自愿行为，不是强加的，仍然可以通过诉讼进行争议解决，而无需进行复议审查。“对民事行为的其他处理”的规定，行政裁决肯定是可以申请复议的，但是行政仲裁看来复议的制度并不完善。对于其他处理，我们不能简单地认为都不能复议。 （３）抽象行政行为。不能直接申请复议。抽象行政行为采用一定标准选取一定对象，确定使用范围，并且反复适用。这种抽象行政行为，如果存在与上位法律、法规冲突，则不能直接提起复议。必须抽象行政行为作为具体行政行为的依据时，才能提起附带性复议。这使得行政相对人陷于两难的困境，必须首违反抽象行政行为，才能提起审查。美国开始也需要，到一个具体争议层面，后来发展为，当事人处于两难境地也可申请，但是它们并没有划分出可以复议与不可以复议的内容。美国只是需要法律需要变为具体的争议才能够作为具体、现实的法律，因此必然需要这种具体的争议。这与我们的做法类似，但出发点是不同的，他们是对于具体的争议让法官有经验和能力去判断，而我们则无法摆脱这种两难。 （４）国防、外交等国家行为。不展开了，并不是所有涉及国防、外交行为都是国家行为，同时国家行为不限于国防、外交。如发放护照就不属于国家行为，国家行为通常需要涉及国家安全等政策性极强的行为。 ３）可附带提出审查请求的抽象行为。注意措词。 行政复议法的目的允许对一些抽象行政行为提出审查，可以提出审查的也只有：国务院部门的规定（除了规章其他规范性文件）；县级以上人民政府及其工作部门的规定（包括四市，也是规章以外的其他规范性文件）；乡镇人民政府的规定。 ４、行政复议的管辖 中国派出机关有三类：行政公署（省一级政府下相当于一级政府的派出机关，被视为独立的行政主体，有些省份管辖的县比较多，将相邻的一些县作为一个地区加以管辖，对所属的县一级的行政行为不服，向行政公署申请复议）、区公所（县政府派出机关）、街道办事处（城市的区政府派出机关）。 地方各级人民政府向上一级复议，行政公署所辖的县向公署复议，省级人民政府本身复议。对于国务院部委不服对其本身复议。简单的记忆就是省部级由自己复议。 对于垂直管理的机关，只能向上级机关申请。 海淀区派出所（以自己命作出的行政行为，可以向设立该部门的机构、也可向该部门本级人民政府，也就是海淀区公安局或者海淀区政府）、 对北大行政行为不服的，向教育部复议。（对授权的组织实施的行政行为，向直接管理部门申请复议、所在地人民政府） 国务院公安部教育部国税局 ↑ 北京市政府 ← 北京市公安局北京市教育局北京市国税局 ↑ 海淀区政府 ← 海淀区公安局海淀区教育局海淀区国税局 ↑ 街道办事处海淀区派出所 北京大学 行政复议法规定的管辖规则只是一般的规定，如果存在单行法律、法规需要遵循之。 补充： 美国有物理性的征收和管制性的征收，规定非公共目的不得征收。以及什么是公正赔偿也是值得考虑的问题。以及对于私有财产的考虑，brand of rights，包括很多权利。这些权利一旦受到政府侵害，如果涉及征收则可能涉及宪法适用。我们也会面临同样的问题，征收、补偿、公正补偿。在美国，税费征收是一个主权概念，是无需给予补偿的。经济学也总在计算政府工作的费用以及纳税的问题。政治学上以洛克为首的自由主义哲学，提倡对私有财产权的保护，但认为税收是为了维系国家所必须的。其他的财产涉及分配问题，不仅仅是为了国家机器的运行，还包括贫富之间的财富配置，是为了公平的正义。这里涉及税收本身的正当性问题，而不是补偿的问题。如北欧作为高度的福利国家，似乎造成道德的弱化，如何保持勤奋成为了问题。因此税收涉及伦理、社会秩序、经济稳定问题，这些都是合理性的问题，但是不涉及补偿的问题。如何来适用宪法的条款来解决征收征用的问题是值得研究和关注的。一旦列入税收就不考虑补偿是由于，在西方传统，未经议会同意不得征税，因此在逻辑上得出，税收不是政府的决断，而是人民的决断。这是我们需要注意的现象。 5、行政复议的参加人 不会做一个简述题，而将表现在案例中或者辨析题中。这些规则比较散乱，同时一个好的出题者不会要求对此死记硬背。 １）申请人 一般性的条件在于，公民、法人、其他组织、无国籍人，认为行政行为侵害其权利。认为侵害其合法权益的个人或组织。这句话中有些值得挖掘的内容，我们放在原告中讲解。原告和申请人的条件基本是一致的。我们贵通过案例来引出原告资格的四个层次。 ２）资格转移 （１）公民死亡的。近亲属包括配偶、子女到外孙子女等，三代以内的直系亲属。 （２）组织终止，包括法人和其他组织，转移到承受其权利义务的主体。 ２）被申请人 （１）一般规则。实施了被申请行政行为的行政机关。 （２）共同 （３）被授权组织（规章授权的原来没有） （４）委托机关（受委托的组织以委托机关的名义，因此……） （５）机关撤销的情况 ３）第三人 与具体行政行为有利害关系的个人或者组织。如何来把握这种利害关系，我们也会放在原告资格的确定上来谈论。实际上意味着一种因果关系，究竟是直接的、间接的、相关的、还是想象的关系。 ６、行政复议申请条件 １）申请人 ２）被申请人必须明确，需要根据行政复议法的规定，而不是简单的确定。 ３）请求和事实根据。无论是复议还是诉讼，在有请求之外还必须有一定的事实根据（基本的事实，如行政机关是否作出了行政行为） ４）范围和管辖。复议的申请必须属于可复议范围和复议机关的管辖范围。 ５）行政复议的期限。要在法定期限内提出复议。根据行政复议法，需要注意三个方面：第一，一般情况下，知道行政行为60日内提出申请；第二，法律规定的期限超过60日的除外（帮助申请人），原来规定少于60日的，按照行政复议法，即60日；第三，如果有不可抗力或其他正当理由可以延长，从障碍消除之日起继续计算。 6）形式。申请复议的形式，过去基本是书面申请，复议法允许口头申请，当场记录申请情况。 7）其他条件 行政复议的条件意味着必须全部满足。 ７、行政复议的受理和审查 １）受理 应当在接到申请５日内作出判断： （１）不予受理； （２）告知向其他机关提出；（符合条件、有一定依据，仅有管辖的条件不满足，则应当告知向其他机关提出） （３）视为受理。没有做出受否受理决定，也没有告知向其他机关提出。这是为了计算复议期限，以便确定提起行政诉讼的时间。应当从受到申请之日起作为受理，期限为两个月。 ２）审查 （１）复议一般不停止执行。例外，停止执行：第一，被申请人认为需要停止执行；复议机关认为需要停止执行；提出停止执行申请，复议机关认为合理的；法律法规规定应当停止执行的。（与行政诉讼的停止执行比较：被告认为；申请＋法院认为：原告损失＋不损公共利益；法律、法规规定） （２）书面审和口头审 （３）被申请人答复。被申请人必须在收到材料１０内提出书面答复，提交证据和相关材料。这种答复相当于诉讼中向法院提供证据。 （４）申请人、第三人的知情权。被申请的答复和证据等相关材料对于申请人而言，除了涉及国家秘密、个人隐私、商业秘密之外都所有权查阅，第三人同样有权查阅。 （５）禁止被申请人事后收集证据。被申请人在复议过程中不能自行收集证据。不可先裁决后取证。实际生活中，行政机关先裁决后收集证据的情况真不少。 （６）依申请一并审查规范性文件。根据行政复议法，对于申请有权处理的，应当在３０日处理。无权处理的在７日内转送，被转送机关在６０日内处理。法律没有告诉我们，从理论上说，不外乎，规范性文件是自己做出的，下级行政机关指定的。如果是同级机关或者无权监督的下级机关则无法处理。（乔诉铁道部的案件，提出纪委的文件有问题，乔对通知不符，提出复议，但做出决定没有回应对纪委文件的审查。乔认为没有符合依申请附带审查规范性法律文件。铁道部没有权利宣称纪委的文件合法。） （６）依职权一并审查规范性文件。当事人没有提出申请，复议机关发现不合法，可以依职权处理，规则如上。 8、行政复议的决定种类及其适用情形 １）维持决定 ２）限期履行（没有履行法律责任） ３）撤销、变更或确认（事实不清、证据不足、依据错误、滥用职权、明显不当）。 ４）一并赔偿决定。 案例一 1、张某与李某是一对夫妻，生有一个女儿。 2、2000年5月，李某在离家出走一段时间以后，携一男婴回到家中，并对邻居声称该婴儿是其亲生。 3、宁仁区兰宁街街道办事处经查认定张、李夫妇无计划生育一胎，依据省计划生育条例的有关规定，于2000年7月10日对张、李夫妇作出了罚款2.5万元的处罚决定。但是，该决定直到7月20日才送达张、李手中。（一旦在案例中出现时间，这就成为很重要的因素。） 4、张某不服，于2000年9月13日向有关行政机关申请复议。 5、可是，直到10月10日，该行政机关仍然未给张某任何回复。张某于当日再次来到该机关，该机关工作人员口头告知张某，其申请已经超过行政复议申请期限，故不予受理。 6、张某对此深表怀疑，回到家中查阅行政复议法后，再次来到该行政机关提出其并未超出申请期限的理由。该机关听取了理由以后，对其申请开始审理。2000年12月25日，该机关终于作出复议决定，认为兰宁街街道办事处的处罚决定罚款过重，有滥用职权之嫌，但未征收超生费，因而裁决罚款额为1.5万元，征收超生费1万元。 问题 1、张某是否有资格成为行政复议的申请人？ 2、张某是否超出了行政复议申请期限？ 3、本案中行政复议被申请人是谁？ 4、本案中行政复议机关是谁？ 5、本案中行政复议机关在程序上存在哪些瑕疵？ （1）根据行政复议法的规定，行政复议机关应该从收到复议申请之后5日内进行审查，如果决定不予受理，应该书面告知申请人，本案中行政复议机关既未在法定期限内告知不予受理的决定，也未给予书面的告知。 （2）根据行政复议法的规定，行政复议机关在收到复议申请之后5日内未告知不予受理或未告知申请人向其他机关申请复议的，行政复议申请自收到申请之日起即为受理。同时，根据行政复议法的规定，行政复议应当自受理之日起60日内作出复议决定，且最长延长期限不得超过30日，而本案中，行政复议机关于2000年12月25日作出复议决定，已经超过复议期限。 6、本案中行政复议机关的决定属于哪一类决定？ 回答： １、行政处罚决定是对张某夫妇做出的，因此有资格作为行政复议申请人。 ２、没有超过行政复议期限，行政复议法规定，申请人自知道６０日可提出申请。 ３、被申请人是街道办事处，派出机关是我国的独立主体。 ４、行政复议机关是宁仁区政府，也就是派出该机关的机关。 ６、行政机关复议的类型属于变更，虽然数额一致，但名义不同。 （在我们的考试中不会出那么多的题目，但是必须注意细节） *行政复议制度的困境 （1）复议机构无法独立 　　行政复议法得不到信任，行政复议没有象预期的那样上升，相反而是急剧的下滑。首先在于复议机构不能够保持独立。真正作为复议者的是内部的一些机构，常常是法制机构，其独立性是无法得到保障的，最主要的表现在，对于重要问题需要汇报。而领导则会给与感性的指导或者维护本系统的利益等。法制结构仅仅是在慢慢的提升阶段，他们在机构中处于边缘的挂靠地位。机构的真正主干是事务部门。相比较，美国有一个“听审官”，后来产生了“行政法官”的角色。Administrative judger，他不规定在某个机关，而是巡回的。中国不一定要借鉴这种具体的制度设计，而是借鉴其考量，并转化为我们的制度设计。 （2）复议机构的编制和财政有限 　　法制机构的编制人员非常少，财政十分有限。他们不可能真正进行听证等耗费成本的活动，这是物质上的限制。 （3）复议审查方式的局限 　　书面审查本身有很大的局限性，放在中国的现实中，我们不得不将这与一种现象勾连起来，就是行政行为的文书化程度不高。并不能具有全面、准确地文书制度。行政机关工作人员在制作材料的时候，很难不说很多人素质不高。这样，通过书面审查来确定合法性是很困难的。 （５）复议与诉讼的微妙关系（维持决定多发） 复议机关也是行政机关，行政机关也有错误追究制，以及诉讼与政绩负相关。因此复议机关愿意多进行维持决定，则这样诉讼的被告应当是做出行为的原机关。 以上，以及很多其他原因，使得行政复议的可信性很低，如果人们知道行政复议的话。更多的民众了解信访，而复议还在罗尔斯的无知之幕之外。 补充：法官、政治与自治三者之间的关系。 不利影响，当事人在做出不利行为的影响很久才出现，如何处理复议和诉讼期限的问题。如行政规划与采光权问题。从两个角度说明，首先涉及到我们如何知道具体行政行为，应当知道具体行政行为的具体内容起３个月可以起诉。同样也可以通过民事诉讼进行主张权利。 行政合同与民事合同主要区别行政合同至少有一方是行政合同如何理解。第一，行政合同必定有行政机关，第二，行政合同主体可能都是行政主体。前者是主从合同。行政机关不行使行政权，在合同中应当称为行政机关，而不应称为行政主体。但是这里的行政主体是为了区别于其他学科的概念而特别使用的。 行政行为撤销按不同的主体则有不同的撤销标准。如人大及其常委会只能以违法的规章进行撤销（当然什么是抵触及其多重含义还可以另外考虑）。上级行政机关则完全可以以不适当作为标准进行撤销。而法院撤销则有很多理论问题，如滥用职权、显失公正，合法性、合理性审查实质上属于严重明显的不合理，因此也可以说可以以不适当而撤销。 行政行为的公定力是成立起，比较保守的观点。对于生效有不同的见解，司法解释关于申请执行的规定有，具体行政行为已经生效并且具有可以执行的内容，根据法定期限已经届满。如司法中一审判决中上诉期过了才生效。但也有理论说，行政行为成立即有效。 在复议管辖下，法律、法规有其他规定的，按照其他。但行政复议法中说道，行政复议法之前的关于管辖的内容与本法不符合的，按照本法。这样行政复议法之后的，法律、法规所规定的例外并没有被排斥。 第二十二章行政赔偿 1、行政赔偿责任的构成 （1）行政机关和工作人员的行为 （2）行使职权时。如何理解行使职权时？（派出所所长枪击案）主观说与客观特征表现说（如日本火车站警察抢夺杀人案）。 （3）违法行为 （4）损害现实已经产生或必然产生、直接而非间接。这里面涉及如何解决因果关系的问题。 （5）赔偿是法定的。已经做出民事赔偿时，是否还需要做出国家赔偿或者追偿。大家不要认为国家赔偿一定有利，但国家赔偿的范围十分狭窄。 另外一种构成要件的阐述 （1）侵权行为主体。主体是国家行政机关或工作人员。 （2）行政侵权行为。是行政侵权行为。 （3）实际或必然的损害。 （4）因果关系。行为和损害之间的因果关系是国家赔偿的必要。法律上的因果关系倾向于相当因果关系。但价值的平衡关系还是不可忽视的。 案例二 某公安局以盗窃嫌疑为由，将农民甲从其劳动的瓜地带走并予以收容审查。其妻子不服，经甲同意向上级公安机关申请复议。复议期间，正值农忙季节，其妻子因忙于复议而无暇顾及瓜地，以至于二亩西瓜被雨水淹没。复议机关审查后，作出撤销收容审查的复议决定。农民甲随即向法院提出行政赔偿诉讼，请求：（1）赔偿原告被收容审查30天造成的人身损害；（2）赔偿原告被收容审查期间二亩瓜地被水淹没造成的8000元财产损失。 县法院判决：赔偿原告人身权损害649.50元；驳回原告赔偿西瓜损失的请求。 农民甲提出上诉后，中级法院判决瓜地损失应该予以赔偿（判决赔偿5680元），理由是：（1）收容审查必然导致原告人身自由受到限制，使其无法投入农忙；（2）西瓜被毁与原告的被收审有直接关系，应属于直接经济损失。 不同意见认为：（1）被告对原告造成人身权侵害，只负责赔偿这一部分损害；（2）被告未直接侵害财产权；（3）原告的妻子有责任照顾瓜地或者雇工劳动，以避免和减少损失。 案例三 乡政府怀疑农民甲指使其兄弟逃避计划生育，将甲父子二人强行带到乡政府。农民甲一再向乡政府干部声称没有指使，而且声明家中饲养的母猪刚生下一窝小猪，要求留下一人在家饲养。乡干部不予理睬。13天后，乡政府将父子二人放回家，但家中12只小猪全都饿死。 法院审理中，一种意见认为：限制人身自由的，国家只按日支付一定赔偿金，不对其他损失负责。另一种意见认为：原告曾经声明，乡干部既不同意也不采取避害措施，因此，12只小猪的死与乡政府非法关押和不采取措施的不作为，具有直接的因果关系。 2、行政赔偿与相关概念的区别 国家赔偿（行政赔偿和司法赔偿）、行政补偿（合法的行为造成损失）、民事赔偿（从事民事行为造成损失做出赔偿）、司法赔偿、公有公共设施致害赔偿（如公路桥梁倒塌等，我国属于民事赔偿范畴） 3、行政赔偿的范围 （1）赔偿的范围（希望比较准确地记忆，尤其是行政赔偿的范围，曾经出现在甚至博士的考试中） ①人身权；涉及到拘留、违法采取限制自由的强制措施、殴打等暴力行为 ②财产权。罚款、责令停产停业等。 （2）不予赔偿的范围 个人行为；行政相对人自己导致发生的；法律规定不予赔偿的情形 4、可能会在案例分析中出现的几个知识点（有可能出现在案例中） （1）行政赔偿请求人（注意公民死亡后的请求人与复议申请人、行政诉讼原告的不同），一般与行政申请人、原告相同。公民死亡后继承人和有扶养关系的亲属，这与申请人和原告不同。 （2）行政赔偿义务机关 　　与被申请人、被告相当。实施侵权行为者，共同名义实施的，授权的机关、委托机关、被撤销的继续行使职权的或者撤销该机关的、行政复议机关。行政复议机关何时成为赔偿义务机关：第一，维持原来具体行政行为，原来的机关承担责任；第二，做出撤销、变更或者确认违法的决定，分情形讨论，如果撤销、确认违法的，由原来的机关承担，如果变更减少的，依然是原来机关，这个推论是没有法律规定的。第三，法律规定，复议决定加重损害的，复议机关对加重部分承担赔偿责任。所以，变更减少的，应当由原来的机关承担赔偿责任。 （3）行政赔偿程序 ①单独提起 已经确定了行政行为的违法性，而相对人向法院提起一个单独得赔偿请求。根据我国赔偿法，单独提起行政赔偿请求，应当先向义务机关提出。出现以下情况方可诉诸法院： 第一，义务机关不予理睬。（没有做出任何决定）。从收到赔偿申请之日起两个月内没有做出答复，则在３个月内可以提出行政诉讼。 第二，义务机关决定不予赔偿。３个月内提起诉讼。 第三，义务机关做出赔偿决定，相对人对数额有异议，可以在接到决定３个月起提起诉讼。 第四，义务机关对赔偿决定不予执行，相对人也可提起诉讼。究竟是可以提起行政赔偿诉讼，还是向法院申请执行？这些问题还没有解决。如果提起诉讼的话，诉讼期限如何计算？ 总之，违法性得到确认，先向义务机关提出申请，只有出现法定情况，才能提起诉讼。需要对行政前置程序注意。 ②一并提起 　　向法院提起行政诉讼或者提起复议的时候，一并要求行政机关做出赔偿。也就是合法性问题悬而未决。是否有可能，当事人经过了法院、复议机关之后单独进行赔偿请求呢？如果没有提出赔偿要求，仍然需要按照前述的方式进行。 （4）行政赔偿处理期限 　　根据国家赔偿法，受到申请之日起，两个月内必须做出赔偿决定。 （5）行政赔偿请求时效 　　两年。从行使职权的行为依法被认定违法之日起计算。 （6）行政赔偿的追偿、行政赔偿的方式和计算标准 　　追偿是针对有故意或重大过失的工作人员，可以追偿部分或者全部的。主要是金钱方式，也有返还财产恢复原状。行政赔偿不包括赔礼道歉，赔偿法中规定的赔礼道歉是指针对侵害名誉的，而不是国家赔偿的方式。计算标准看一下就可以了。 案例四 1、2001年9月6日，王某开车超载，被某市公安交通管理局下属A交通大队拦截，并决定给予500元罚款。王某与交警言语不合，发生争执，交警张某、陈某殴打王某，致使王某头部严重受伤，住院治疗近半年时间。 2、王某出院后，向市公安交通管理局提出确认交警殴打行为违法的复议请求，市公安交通管理局经审理后作出了确认违法的决定。 3、王某拿到复议决定后，接到家中老母病重、急需其回家照顾的电报，于是赶回家乡。2003年5月，王某返回某市，持复议决定，准备去A交通大队请求赔偿，没想到A交通大队已被市公安交通管理局撤销，其原先管辖的地段划归B交通大队。 4、王某根据国家赔偿法的规定，于2003年5月20日找到行政赔偿义务机关，请求赔偿。2003年8月2日，王某仍然未得到任何答复。 问题 1、王某提出复议申请的时候是否超出了行政复议申请期限？ 2、王某在提出复议请求时除了要求确认违法以外，是否有权同时要求行政赔偿？ 3、王某于2003年5月再去请求行政赔偿是否超过法定期限？ 4、A交通大队已被撤销，行政赔偿义务机关应该是谁？ 5、行政赔偿义务机关决定不予赔偿，王某可以在什么时间内提起行政赔偿诉讼？ 6、行政赔偿义务机关赔偿以后，张某、陈某可能受到怎样的处理？ 7、根据国家赔偿法的规定，王某可以得到的赔偿包括哪些？ 回答： １、一般复议的期限为６０日，但是住院治疗属于正当理由，没有超过申请期限。 ２、提出确认违法可以同时要求违法，处于行政赔偿的一并方式。 ３、赔偿２年时间，没有超过期限。 ４、应当由Ｂ大队承担。（原来是Ｂ、Ｃ、Ｄ，究竟是全部承担、还是任意承担、还是上级机关。如何去理解继续行使职权的机关。按照逻辑上是，考虑究竟是在行使什么职权，然后按照职权的转移考虑。） ５、可以在接到不予赔偿决定后３个月内提起行政赔偿诉讼。 ６、张某、陈某可能受到追偿。 ７、赔偿应到包括医疗费用、误工费、护理费等必要费用，以及返还财产。 行政赔偿主要把握这些知识点。 第二十三章行政补偿 1、行政补偿与行政赔偿的区别 条件、构成要件、弥补时间、范围、主体、方式等，看书 2、行政补偿的适用范围 社会经济措施、国家强制措施、公务措施等，之所以进行行政赔偿，为了公共利益，成本不能够集中于个人，而应当由社会分担。因此，允许公共利益对个人利益的侵害，但是必须给与补偿。 以上就是行政法制及监督的内容。 第四编行政诉讼 　　有的学者认为，只有存在行政诉讼，宪政才成为可能。这一部分需要对一般理论的了解，另一方面需要把握行政诉讼法及其司法解释的具体规则，才能够应对具体而微小的问题。理论上的问题需要专业课来把握。 第二十四章行政诉讼概述 1、如何理解行政诉讼？ 行政诉讼是一种制度，目的在于行政机关和行政相对人之间的行政争议，更多的是为了保护行政相对人的权利和监督行政机关行使职权。教材从五个方面探讨： １）起因，具体行政行为侵害合法权益。 ２）统一的法院主持之下进行的。这与FaGuo和德国不太一样，他们是与普通法院并行的行政法院。FaGuo将其定性为行政系统，后者将其定性为司法系统。FaGuo大革命后，在FaGuo的法官始终反对大革命后政府的改革政策，于是依据孟德斯鸠的三权分立的理论，认为行政争议属于行政内部的问题，应当内部解决，于是参事院成为了行政法院，后来法院取得了人民的信任，总理是一把手，法官们负责主要的事务。三权分立在美国和FaGuo的结果是如此的不同。具体的社会环境以及当事人的决定了这种结局。 ３）使用独立的规则。８０年所得税法第一次允许行政行为可以进入司法程序。一直到８９年一直是民事诉讼程序。逐步发现不足以解决问题，于是使用独立规则。 ４）法院主要审查具体行政行为的合法性。 ５）主要解决一定范围内的行政争议，并不是所有争议都通过司法方式解决。即便在长足发展之后，总会有些问题不能解决。 2、为什么称行政诉讼是司法审查？ 　　提出这个观点的事罗豪才、王天成老师（犯了“政治错误”，８９年后组织了劳工联盟，被判刑了，担任书商，也写文章，如法律思想网以及其他地方。不管所做的事情对错，人格值得佩服。）为什么称行政诉讼为司法审查？行政诉讼给人的感觉是解决行政争议的制度，与民告官的制度有什么不同呢？中国古代也存在民告官的制度，也可以解决行政争议，究竟有什么不同。字面上并没有什么特别，只有司法审查才彰显出宪政意义。表现出司法权与行政权的对峙，以一种中立的态度来裁决行政行为。另外一点，行政诉讼不仅是程序规则，如果对比一下，民事诉讼法找不出法院根据什么标准判决案件，刑法也是如此，他们表现在民法或刑法中，而行政诉讼法包含了很多实体规范，这些成为了判断违法的标准。这实质上提出了，行政机关在做出行政行为时，所必须遵守的标准。同时在某些方面还规定了行政行为的程序，如６０日期满等。这样的规定等于司法创设了程序规则。很多方面，我们可以得出它与民事、刑事诉讼的不同，更加强调一种对行政权的制约。实际上，我们还不能达到这种宪政意义上的司法审查。法院还不够独立，还是行政化的关系，这使得我们无法逼近这种司法审查的意义，不能使得这种权力具有独立性。当我们这样思考会有助于推动发展。很多人坚持，只要共产党领导，很多事情都可以商量。总之，司法改革是艰难的。但是当行政诉讼当作司法审查，会有助于我们认识不足。同时必须承认一些误区。大陆国家，司法审查具有宪政意义，但是更多的是对行政机关的行为做出审查。美国的司法审查可以进行具体行为的审查也可以进行违法、违宪的审查。可见其含义是不同的，不必以美国的标准衡量我国。我们下一步的工作是推动和完善。 3、行政诉讼的理论基础有哪些？ 　　人权理论、法治、分权制衡。 4、行政诉讼合法性审查原则 １）法院通常对具体行政行为进行审查，不对抽象行政行为进行审查。 ２）法院对具体行政行为的合法性进行审查，不对合理性进行审查。 对此，并不排斥一些例外。对具体行政行为进行审查，但不是绝对的。如参照规章，就是可以进行审查，但不可宣布违法，可以宣布适用上位法。这就是间接的审查。对于法规，即使不能审查，也可以将有关内容交给有关部门处理。因此法官仍然有一定作用。 法官进行合法性审查，需要注意，在小范围内还是要进行合理性审查。这种体现在于撤销滥用职权、变更显失公正的判决中，事实上实行了合理性审查。有相反的观点，认为滥用职权和显失公平以至于明显不合法，这是为了将这种情况与合法性审查原则挂钩。但是这么做的时候混淆了合法性和合理性，更加重要的是，我们可能对于合理性审查不能再有所发展，而这正是现代法治国家真正的问题所在。如何深入地去控制合理性，如何考察行政机关大量的裁量权，这是非常重要而令人头疼的问题，即便是那些最发达的法治国家。因此我们，不能对此止步不前，简单的将其归结为合法性判断。所以合法性神汉原则的理解，不能认为杜绝相反的东西或者扩张的东西，而只是认为应当保持一种谨慎的态度。 补充：刑事附带民事诉讼中也没有精神赔偿。 　　为什么没有复议不加罚的规则。现实生活中，下级机关可能做出错误行为，复议机关监督行政行为，应当有权对当事人加重处罚，之后还有司法保障。上诉不加刑，属于二审终审，同时人身刑比较多，鼓励上诉，以免错案。 第二十五章行政诉讼受案范围 1、可诉行为的范围 　　可诉范围与复议范围基本类似。关键的是 2、不可诉行为的范围 从行政诉讼法的规定只有一小部分，加上司法解释则不少。包括 １）国家行为 ２）抽象 ３）内部 ４）法律规定的终局裁决 5）刑事侦查行为（定性为司法性质），也存在判断的难题。刑事侦查在行政强制有很强的相似性。当行政行为仅仅采取措施，没有做出决定时，同时也有滥用职权的可能性。划分这两类行为的标准有，是否有先行立案，初步证据证明刑事、是否引发或继续刑事程序。这种发展，尽可能的避免行政机关的规避行为。 6）民事调解和仲裁的行为 还可以通过民事诉讼的途径或者仲裁的途径解决必须要提起行政诉讼。 7）重复处理行为 （黑龙江艺术学院在招生中招入了第一、第三名。学生提起了诉讼，实际上已经过了期限，找黑龙江省招办，看了艺术学院的招生简章，认为是对的，给予了决定。于是告了招生办，意图通过这个将案件引发。）行政相对人对已经生效的行政行为向行政复议机关提出申诉，复议机关做出维持决定的。否则将出现无止境的诉讼，而浪费司法成本。 8）不产生实际影响的行为 　　一个没有成立的行为分为两种可能：产生了实际影响或者没有产生实际影响。如果产生了实际影响的，这个时候是可以诉的，而没有实际影响的行为则不可诉讼。没有成立的行为与不产生实际影响的行为必须做出区分。 *抽象行政行为纳入受案范围的问题 　　这是行政法学界的热点问题。随着行政复议将一部分抽象行政行为纳入附带审查中，随着十五年来的司法经验的积累，对于抽象行政行为审查的知识和技能可能比较成熟。涉及如何纳入、纳入那些、如何审查等问题。专业课的同许好好考虑。 第二十六章行政诉讼管辖 1、级别管辖（尤其是中级法院管辖的案件） 　　中级法院的管辖在案例中有些体现。发明专利、海关、省部级行为、本辖区重大复杂案件（被告为县级以上人民政府且基层法院不适宜审理的；社会影响中大集团诉讼、共同诉讼；重大涉外、港澳台） 2、地域管辖 　　规则有：一般情况下被告所在地法院管辖；第二，复议改变的，也可以由复议机关所在地法院管辖（第一，复议机关做出改变，被告是复议机关，可以由原机关所在地法院管辖）；第三，对强制措施不服的，可以向原告或被告所在地法院；第四，基于同一事实采取人身、财产行政行为均不服的，可以向被告和原告所在地法院。第五，因不动产引起的诉讼，向所在地。 3、移送管辖 4、指定管辖 5、管辖权的转移 *管辖改革问题：异地管辖（败诉率64.4％对13.1％）；提升管辖级别、取消基础管辖；三审终审；行政法院 我们无法提升法院的独立性，而这对行政诉讼又是十分关键的。如何使得行政诉讼能够更加好的进行下去。希望通过管辖的改革使得法院的独立性得到相应的提高。介绍台州市的改革。进行异地交叉管辖，县级人民政府的案件中院统一交给异地法院管辖，败诉率发生了很大变化。这种试验还在进行，我们还需要观察。 提升管辖级别，取消基层法院管辖，只是一种建议而没有法律支持。三审终审、行政法院的难度则更大。 第二十七章行政诉讼参加人 1、必须注意原告、被告、第三人、共同诉讼人（必要共同诉讼人和普通共同诉讼人）、诉讼代表人、诉讼代理人之间的区别。例如，张某与李某合伙开办了一个“张记剪刀铺”，张某是该剪刀铺的执行合伙人，原告是“张记剪刀铺”，既不是张某或李某，也不是张某和李某，张某只是诉讼代表人。 2、原告资格的确定 （1）自然人和组织 　　原告必须是自然人和组织，有一个问题，胎儿是否可能成为原告？ （2）法定权益 　　行政相对人认为行政机关侵犯了其合法权益。这个权益是否有法律给予的认定？如精神愉悦是否是法定权益。可以参考我的文章。法定权益可以从多个角度看待，有的法律直接明确规定，但有的不是明确规定，也就是法律有意识去保护的利益都可以认为是法定的权益。这是存在裁量空间的。 （3）法定权益属于原告 　　行政诉讼法明确规定，需要是权益受到侵害者，也就是说合法权益需要属于原告。这是与公益诉讼的划分。但是公益诉讼如何有效地利用司法资源是个问题。还有一些特殊的问题，如举报偷税漏税，国家机关有义务履行法定职责。任何人都有权要求其履行职责，要求享受安定的秩序。有些公共利益，是每一个人都有权的事项。 （4）法定权益可能受到被诉行为侵犯 　　原告认为具体行政行为侵害自己合法权益，但是法院在认定的时候会考虑被诉行为与法定利益的关联性，也就是因果关系。 这每一个层次都存在司法裁量的空间，法院可以考虑是否给予原告资格。由于原告资格必然关联到诉讼规模的问题，法院不得不小心的考虑这个问题。 在外国，公益诉讼的提起有专门的规定。 案例五 2001年10月，东南大学教师施建辉、顾大松先生，认为南京市紫金山上建成的观景台“破坏了其享受自然景观带来的精神上的愉悦”，将南京市规划局告上法庭。尽管两位起诉人未在诉状中明确提出该诉讼理由，但一则网络新闻报道指出他们有此认识。而且，他们以自己购买了中山陵园风景区优惠年票为由，表明自己与被诉行政行为形成了法律上利害关系。市民认为规划机关的许可行为“损害了自己的优美环境享受权”或“破坏了其享受自然景观带来的精神上的愉悦”，是否有资格向法院提起行政诉讼？ 案例六 文体局没有应知名画家（严正学）的请求，查处该局下属的进行色情表演、且张贴带有色情内容广告画的娱乐场所，失望和愤怒的画家是否可以认为文化局的不作为侵害该娱乐场所对面小学未成年人合法权益而诉诸法院？ 案例七 普通公民向地方国税局举报某企业偷税行为，国税局置之不理，该公民是否有权对国税局提出行政诉讼？ 案例八 夫妻一方死亡，死者与前妻所生子女以及死者母亲，是否可以认为婚姻登记机关为死者同第二任妻子办理婚姻登记的行为违反法定程序，侵害了他们的继承权，而提起行政诉讼？ 案例九 大连万达集团长春房地产有限公司向长春市房产局申请核发了《商品房销（预）售许可证》，许可证上注明项目名称是“万达·沃尔玛商城”。万达长春公司亦通过广告向公众宣传，沃尔玛公司与万达公司合作开发“万达沃尔玛购物广场”，而一层商铺对外出售。许多业主以高价购买了商铺，但后来发现原先暂定的“万达沃尔玛购物广场”之名，已改为一层用名“万达购物广场”，二、三层用名“沃尔玛购物广场”。沃尔玛公司只是承租了购物广场的二、三层。有的业主以欺诈为由提起民事诉讼。另有11位业主提起行政诉讼，认为长春市房产局违法发放商品房预售许可证的行为，使万达长春公司“有机会在长春市实施预先精心策划的一系列商业欺诈违法活动，给原告为代表的137名购房公民造成巨额财产损失”。购买商品房的业主认为房产管理部门给开发商颁发《商品房预售许可证》的行为违法，侵害其财产权益，他们是否可以把房产管理部门告上法庭？ 2、必须记住： （1）原告的资格转移和特殊情形 与申请人资格转移相类。 特殊情形需要仔细看：合伙企业应当以字号为准；其他合伙组织合伙人是共同原告；不具备法人资格的其他组织，由主要负责人作为诉讼代表人；农村土地承包人可以以自己的名义提出诉讼；利害关系人；企业被注销等，该企业可以提起行政诉讼。（实体上没有主体资格，但有诉讼资格）；股东代表大会认为行政行为侵害可以以公司名义提出；合资合作联营各方可以以自己的名义提出。要仔细看，案例中原告资格是很重要的问题。 （2）被告的情形，尤其要注意： ① 经过复议的（复议维持、复议改变、复议不作为） ② 规章授权的组织 ③ 委托的行政机关（以及视为委托） ④ 行政机关被撤销的 ⑤ 经批准的 ⑥ 内设或派出机构 ⑦ 越权的 （3）第三人的情形 （4）诉讼代表人的情形 回头看一下。一个规则一个规则看下去。 第二十八章行政诉讼证据（非常重要） 　　证据法在英美法作为重要的课程单独讲授。涉及的问题很技术化，非常细致，因此考试的可能性比较小。如果特别注意的话需要注意： 1、原告负举证责任的情形 理论上，被告负举证责任。考虑到行政机关处于优势地位，为了督促依法行政要求先收集证据。但是随着行政诉讼的发展，大家意识到，被告负举证责任不是绝对唯一的规则。原告负举证责任成为了关注的问题。什么样的情形下应当负担举证责任。教材中没有做出专门规定。 １）证明诉讼符合法定条件，被告证明超过起诉期限的除外。 2）起诉被告不作为时，证明其提出申请的事实。这里涉及对证据的认识。证据是过去发生的事件在时间、空间在现实中留下的痕迹，用以推断事件发生的盖然性。在一般意义上，肯定性主张者应当承担举证责任。但是新的证据规定，作出两个例外：一方面行政机关的受理的书面制度不完善，应当由被告承担责任。另一方面，如果紧急情况下，原告不需要提出这种证明。 3）在一并提起的赔偿中，被诉行为造成损害的事实。 4）其他应当由原告承担举证责任的情况。由特定的问题性质决定举证责任的分配。 2、证据采信规则 （1）未经法庭质证的证据不能作为法院裁判的依据。 （2）复议机关在复议过程中收集和补充的证据，不能作为法院维持原具体行政行为的根据。 （3）作出原具体行政行为的行政机关在复议程序中未向复议机关提交的证据，不能作为人民法院认定原具体行政行为合法的依据 （4）被告在二审过程中向法庭提交在一审过程中没有提交的证据，不能作为二审法院撤销或者变更一审裁判的依据。 　　这里考虑到了复议与诉讼的关系。 第二十九章行政诉讼程序 1、起诉的条件和时效 　　看教材，与申请复议的条件类似 2、行政诉讼与行政复议的关系 （1）行政复议是法定前置程序的情况 ①行政相对人未申请复议提起诉讼的，法院不予受理。 ②行政相对人申请复议，复议机关不受理或者在法定期限内（60日内）不作出复议决定的，行政相对人对此不服，可以向法院起诉复议机关不受理或者受理之后的不作为。 （2）行政复议并非法定前置程序的情况 ①行政相对人可以选择进行复议或者诉讼。 ②行政相对人先申请复议，在复议机关未作出决定之前又起诉的，法院一般不予受理。 ③行政相对人先申请复议，后经复议机关同意撤回申请，而在法定起诉期限内又提起诉讼，法院应予受理。 3、更换和追加当事人 （1）原告 ①不合格，驳回起诉 ②合格原告不起诉，撤销案件 （2）被告 ①不合格，驳回起诉 ②合格被告不参诉，缺席判决 4、撤诉。经常出现案例中。 5、缺席判决。经常 6、诉讼中止。看看 7、诉讼终结。看看 补充：在股份制企业中，任意股东是否可以以公司名义起诉。股东大会、董事会可以。 第三十章行政诉讼法律适用 行政诉讼法律规范冲突规则 （1）特别法优于普通法 （2）新法优于旧法 （3）上位法优于下位法 （4）行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或法律相抵触的，最高人民法院向全国人大常务委员会提出审查要求 （5）规章同法律、行政法规或其他上位法相抵触的，人民法院向国务院或省、自治区人民政府提出审查建议（教材书中提出此项，依据的是《规章制定程序条例》第35条，“国家机关、社会团体、企业事业组织、公民认为规章同法律、行政法规相抵触的，可以向国务院书面提出审查的建议，由国务院法制机构研究处理。国家机关、社会团体、企业事业组织、公民认为较大的市的人民政府规章同法律、行政法规相抵触或者违反其他上位法的规定的，也可以向本省、自治区人民政府书面提出审查的建议，由省、自治区人民政府法制机构研究处理。”其实，实践中，法院对规章乃参照，认为有抵触的，多半不予适用。更何况，以上条例系国务院行政法规，不足以要求法院应该如何“参照”规章。） （6）地方政府规章同部委规章不一致，或部委规章不一致，最高人民法院向国务院申请解释或裁决。地方规章与部委规章互无隶属关系。 第三十一章行政诉讼的判决、裁定和决定 1、行政诉讼一审判决及其适用情形（经常出题） １）维持判决，针对的情形是证据确凿、符合法定程序 ２）驳回诉讼请求，针对的情形是，被诉的行为完全合法，法院既可以维持判决也可以驳回诉讼请求。法院更倾向于做出驳回判决。只要是诉讼请求本身不合理就可以适用，而没有维护的嫌疑。第一，如被告不作为，法院认为合法，起诉被告的理由不成立，只能维持。第二，被告行为合法，但具有合理性问题。如果维持则无法提出司法建议，如果驳回则可以处理合理性问题。第三，行为过去做出的行为，如果维持，则关闭了自己更改的大门。 ３）确认判决。 可以适用的：第一，被诉行为属于事实行为的，第二，如果违法或者不成立的，第三但是撤销会造成公共利益损失的，第四，被告不作为，但是判决作为已经没有意义；第五，行政合同是否有效；第六；确认特定的法律关系是否存在。司法解释中规定了二、三四项。 （１）确认合法判决 （２）确认违法、无效判决 ４）撤销判决 主要证据不足、适用法律法规错误、违法法定程序、超越职权、滥用职权（这不是一个有效的规制标准，应当改为裁量明显不当。） ５）变更判决 显示公平的行政处罚，适用的范围非常有限。变更判决多少僭越了司法的范围。以及法院对行政裁决的变更。这种方式也有可取之处，不必浪费成本。 ６）履行判决 针对被告不履行或拖延履行的情形。 ７）行政赔偿判决 　　认定具体行政行为违法，并造成当事人损害。 2、裁定、决定适用的范围（尤其是裁定） 三大诉讼法印证来看。关于驳回起诉的裁决，驳回诉讼请求的判决。 第三十二章行政诉讼执行程序 执行行政裁判（法院做出有效的判决或裁定）、执行行政行为（非常重要，申请执行具体行政行为，司法执行的模式） 1、区分申请执行行政裁判和申请执行具体行政行为 2、申请执行具体行政行为的条件583页（依法生效、具有执行内容、申请人被申请人适格等） 3、申请执行具体行政行为的期限（从被执行人之日起诉讼期满180日提出，申请人不一定是行政机关，也可能是行政行为指向的权利人、继承人，如民事裁决，但申请期限为，行政机关没有申请期满的后90日）、管辖 4、对申请执行的具体行政行为合法性审查标准（目前程序，各地法院正在探索，一般都是书面审查，有些法院设计了听证制度，根据书面审查的标准落在明确缺乏法律依据、明显缺乏事实依据，如果执行明显侵害被执行人利益的，也就是明显违法的标准。法院可以做出不予执行的裁决，变相的宣布了行政行为无效，这似乎与行政行为的无效有些联系。虽然没有无效之诉，但使得其流于无效。） 行政诉讼案例分析 1、与行政复议、行政赔偿领域相比，案例分析出现在行政诉讼领域的机率更大。当然，也不排除一个案例分析题中包括这三个方面的知识点。 2、行政诉讼案例分析的主要维度 （1）行政行为的合法性 参照“行政行为合法要件”。 （2）行政诉讼程序规则 （3）法院判决和裁定 案例三 1、户口在A市D区的居民张某，自1995年起就长期住在B市经商。1999年，张某成立私营企业甲公司。该公司与另一家知名企业乙公司签订了注册商标转让合同，后者允许前者在前者生产的3种运动鞋上使用后者的“三星”商标。 2、但是，没过多久，乙公司发现甲公司不仅使用了商标，而且，甲公司原先生产的3种运动鞋都仿造了乙公司已经获得外观设计专利的运动鞋的外型设计，并擅自在鞋上印了乙公司的企业名称。 3、乙公司副总经理陈某前往甲公司进行交涉数次不果，反在最近一次被人堵在路上，并被警告，若再去甲公司“滋事”，“陈某就不会有好下场”。 4、乙公司于是分别向B市技术监督局和B市C区公安分局举报。技术监督局和公安分局联合调查此事，认定甲公司确属“以假充真、以次充好”，而恐吓陈某的人乃张某所派。于是，两局分别制作了一份行政决定书，并依照《产品质量法》第38条的规定和《治安管理处罚条例》第22条第5项的规定，没收了甲公司生产的、仿造乙公司运动鞋、印有“三星”商标和乙公司企业名称的运动鞋，并对张某拘留3天、罚款500元。 5、张某拘留期满释放后，缴清了罚款，而后分别向B市人民政府和B市公安局提出了复议。复议机关分别作出维持具体行政行为的决定。 6、张某认为B市的国家机关不可信，于是以自己的名义、作为原告向A市D区人民法院提起了行政诉讼，控告B市技术监督局和B市C区公安分局。 《产品质量法》第38条，“生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好，或者以不合格产品冒充合格产品的，责令停止生产、销售，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款，可以吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。” 《治安管理处罚条例》第22条规定，“有下列侵犯他人人身权利行为之一，尚不够刑事处罚的，处十五日以下拘留、二百元以下罚款或者警告：……（五）写恐吓信或者用其他方法威胁他人安全或者干扰他人正常生活的。” 3、B市技术监督局和B市C区公安分局的行政处罚决定是否合法？ 4、A市D区人民法院对张某的行政诉讼请求应该作出怎样的处理？ 问题： 1、张某是否为本案行政诉讼的适格原告？ 2、A市D区人民法院是否对张某提起的行政诉讼请求有管辖权？

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2005年北大考研辅导班笔记

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