法理背后的法理与法理之争－－从沈家本《论杀死奸夫》一文谈起

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《论杀死奸夫》 是晚清法律改革之际，作为修律运动主持者的沈家本为了回击礼教派认为大清新刑律草案违悖礼教，“猊于一时之偏见”，大失明刑弼教之义的攻而写的一篇重要文章。这则论述短小精悍、条理清楚，自勿庸赘言，我所关注的是它阐释的对象和其背后的隐喻。在接下来的论述中，我将首先探讨一下沈家本字面上的“法理”和他心目中的“法理”之区别和联系，然后论及《论杀死奸夫》一文反映出的礼法之争的焦点，最后再谈几点这篇文章可能的现实意义。
               
                                            一     
   
《论杀死奸夫》中，法理两字出现的频率可能是最高的。从文章的第三段开始，沈家本就渐次而论杀死奸夫条不合法理之情状：
   “凡人和奸罪名，“《唐律》徒一年半，元改为杖，《明律》则分杖八十、九十二等，并不当杀也。不当杀而杀，实为法之所不许。法既不许，乌得无罪？有罪而予之以罪，义也。明明有罪而许为无罪，则悖乎义矣……不合乎法理。”  
   “罪人拒捕，律载罪人本犯应死之罪而擅杀者，杖一百……观于此说，既罪犯应死之人，常人亦不得任意杀之，而况非罪犯应死之人乎。和奸，律止拟杖，与罪犯应死者相悬殊，在官司差人擅杀应死罪犯，尚应拟杖，而谓常人可以任意杀人，所杀者又罪止拟杖之人，轻重相衡，失其序也。不合乎法理。”  
  “妇人淫佚，于礼当出，载在《户律》出妻条内，无死法也。其犯七出有三不去而出之者，杖六十……是有三不去者，出亦不许矣。出且不许，况于杀乎？不许其出而许其杀，两律显相矛盾，……当出者出。礼也，其不可杀，亦礼也。不可杀而杀，违乎礼矣。……不合乎法理。”  
   “好生恶杀，人之常情，况事关门内，断无之置诸死之理。律所以有亲属相为容隐之义也（《唐律》本来合相容隐）及以骨肉之亲，  第之爱惨相屠戮，，其忍而为死此，于情岂终能安乎？情不能安，即乖乎情矣。……不合乎法理。”  

因为杀死奸夫的入律，就意味着悖乎义，失其序，违乎礼，乖乎情，所以“以上四端，皆于法律之原理有未能尽合者也”。从沈家本的字面意思来看，似乎法理就是法律的原理了，然而，这又好象不是他的“真情告白”，让我们继续看他反对杀死奸夫的另外三条根据：
“（又）如杀人之权操自国家，故凶暴之徒尚不敢肆其残忍。若杀人而可勿论，将报复相寻，罔知顾忌，无论奸情暖味，难保无虚捏之事，就令情真事实，而私相戕贼，男女并命，甚则剖腹断头，情凶状惨，乡愚无织，方以自豪，是人人有杀人之权矣。此有关乎政治。”  
   “世风浇薄，为政者闲之以义，尤贵道之以仁。杀人者不仁之事，国家禁戢  之尚虑其难靖也，今有杀人者不以为非而以为是，是非惟不禁戢之，不几于奖励之乎。恐残杀之习，中于人心，势将日甚。此有关于风俗。”  
   “奸淫有伤风化，从重惩创，固属扶持世教之心。第人之不善，千真万状，奸罪其一端耳。其重于奸罪者何限，乃他罪皆无许人擅杀之文。……独此例则杀人不必科罪，世俗更有杀奸杀双之论，于是，既杀奸夫者，必杀奸妇。……更有因他事杀人，并杀其妻以求免罪者。自此例行，而世之死于非命者，不知凡几，其冤死者亦比比也。此有关于民生。”  

哪一条法律的判定能脱离政治，能不考虑风俗，能不关心民生？它们是不是从某种程度上与沈家本刚才提及到的义、序、情、礼是相联系或相通的呢？比如政治与序，一个在谈罪刑法定，一个在谈刑罚权只能由国家来行使，可其隐含的意思是公权与私权应该泾渭分明。又比如民生与礼，对“死于非命”的惑喟与对当七出与三不去相抵牾时出亦不许的原则的赞同，是不是同样出于生命的尊重？沈家本分明已告诉我们，在他那个被称为“法律之原理”的法理背后，分别还有一个法理，“窃谓凡人立法，必胜于前人，方可行之无弊。若设一律，而才能尽合乎法理，又未能有益于政治、风俗、民生，则何贵乎有此法也。” 一律只有“合乎法理”，且有益于政治、风俗、民生才真正地合乎法理。而“法理”也罢，政治也罢，风俗、民生也罢，都不能无视人作为人的尊严和生命的珍贵。反复回味沈家本的话，我们应该能够感受到这个法理背后的法理强调的东西亦即实质是对个体生命的尊重，翻译成现代话语，就是体现了人道主义精神。

无论沈家本是有意的还是无意的，自觉的还是被迫的，尊重个体生命——人道主义精神，就是他所说的那个法理的内核，至少是其很重要的一个内核 。，人道主义精神体现在沈家本主持晚请法律改革运动时的著作中，如《删除律例内重法折》 《禁革买卖人口变动旧例议》 《删除奴婢我们还可以看到律例议》 等。

                                              二

坦率地说，我不认为沈家本所写的这篇文章是一篇有力驳斥礼教派的檄文，而是如同我在前面的描述性文字所展现出来那样，以对旧道德的曲解来逐步推出新法理的精义，“托古”反戈一击，即使论证严密，亦无缺漏，却难有酣畅淋漏之快感，换言之，“没底气”。
  
大清律“杀死奸夫”条中有如次之文字：
凡妻妾与人奸通，而本夫于奸所，亲获奸夫奸妇，登时杀死者，勿论。若止杀死奸夫者，奸妇依和奸律断罪，入官为奴。或调戏未成奸，或虽成奸已就拘执，或非监所捕获，皆不得拘此律。……登时奸所获奸，止杀奸妇，或非奸所，奸夫已去，将奸妇逼供而杀，俱依殴妻至死。已离奸所，本夫登时逐至门外杀之，止依不应杖。非登时，依不拒捕而杀。奸夫奔走良久，或赶至中途，或闻奸次日追而杀之，并依故杀。奸夫已就拘执而殴杀，或虽在奸所捉获，非登时而杀，并须引夜无故入人家已就拘执而擅杀至死例……  
  
读读这段话，我们可以发觉，即便戴了绿帽子，本夫也不可能像沈家本在他的文章中力图渲染的那样可以滥妄杀人；相反，即使夫为妻纲，即使他见妻子与人私通愤怒万分，杀奸弗论，亦重在登时、亲获、奸所，依“盖奸夫奸妇，及有奸通事，必有防范之心，促然往捉，恐为所害”，“特原其擅杀之罪” ；否则便会被治罪。较真研究一番，大清律“杀死奸夫”一条的规定在一个重名节的夫权社会中似乎显得更合情合理。为了阐述自己的法理，沈家本进行了偷梁换柱之诡，或者，有意置旧律之合情合理处而不顾，却一再强调其种种不是——不合法理之处。
  
然而，恰恰是在这里，我们看到了沈家本为代表的法治一派的尴尬境地。并体会到他们的难能可贵之处。
     
随着封建社会的没落、资本主义经济的萌芽和初步发展而导致的社会关系的变化，以“礼”为精髓的封建法制越来越显得不合时宜在20世纪初并不是什么新鲜的发现。沈家本之前，多少仁人志士－－既包括思想激进的维新人士，也包括统治阶级阵营内部的成员——早就深深地意识到了这一点 。但是，对封建法制改造的任务却戏剧性地－－尽管今天回望历史时可以肯定地说是必然地一落到了沈家本的肩上。
     
看起来确实有点“必然如此”的迹象－－对外卑膝求全、割地、赔款、出卖主权；国内则民怨沸腾，各地反叛风起云涌——内忧外患之下，清廷怎么也不能再照老样子维持下去，虽然不情愿，可还是得立宪，还是得修律。于是，时为刑部最高官员之一、也是当时最闻名、最干练之司法官员的沈家本被任命为法律修定大臣亦是合情合理了 。

但是，有可能接过这个烫手的山芋 ，沈家本才清楚自己的任务何等艰巨而处境又何等艰难。根据朝廷明谕“将一切现行律例按照交涉情形，参酌各国法律，悉心考订，妥为拟改，务期中外通行，有裨治理等因” 和自己的观察、思考“西国从前刑法较中国尤为惨酷，近百数十年来几经法律家讨论，逐渐改而从轻，政治日臻完善。故中国之重法，西人每訾为不仁”，以“酌加甄采 ”为宗旨，草定《大清新刑律》后，却遭到了以张之洞为首的礼教派的一致反对，李贵连先生对此曾有一段精到的描述：
他（张之洞 ）认为，‘因伦制礼，准礼制刑’，这是中国法的传统。历世相传的‘明以五刑以弼五教’‘凡听五刑之讼，必原父子之亲，君臣之义以权之’为‘我国立法之本’。但是，草案所列的各种条款，几乎都与这个根本相背。它不但违背君臣之伦、父子之伦、夫妇之伦，也违背男女有别、尊卑长幼之序。总之，他坚持君臣、父子、夫妇、男女、尊卑长幼的法律地位不应平等。认为法律如不维护这种等级差别，就是败坏礼教，不审国情。  

1909年，综合礼教派的意见，清朝下达谕旨：
刑法之源，本乎礼教。中外各国礼教不同，故刑法亦因之而异。中国素重纲常，故于干犯名义之条，立法持为严重。良以三纲五常，阐自唐虞，圣帝明王，兢兢保守，实为数千年相传之国粹，立国之大本。今寰海大通，国际每多交涉。故不宜墨守故常，致使通变宜民之意，但只可采彼之长，益我之短，凡我旧律义关伦常诸条，不可率行变革，庶以维无理民彝于不敝。该大臣务本此意，以为修改宗旨，是为至要。  
   
什么为彼之长，什么又为我所短？至此，礼法之争的焦点我们看得一清二楚，前者注重的是纲常名教的维护，认为人有高低贵贱之分；而后者则珍视人生命的权利，主张人人平等－－这也是西方法律的要义。
     
我们可以想象沈家本处境的窘况，由于职守的原因产生的对西方法律的了解以及由于经历对中国社会的谙熟使他深深知道中国需要什么，中国的法律和法制该走向何方。但是，因为他敏锐地觉察到的又极力推行的对于整个社会来说是崭新的（虽然对一些人来说并不如此）东西——没有深厚的社会基础，缺乏翔实的理论论证，某种程度上只能以理想的形式昭示给众人；理想也许是美好且令人憧憬的，可毕竟是一种未知——未知则意味着风险的存在。而处于对立面的旧道德所标识的“礼法”，虽然很多人为之祸害，可却有悠久的历史传统，广泛的社会影响，并深深地扎根于人们的意识和生活中，十几个百年的历史，从里面找点儿证明其“合理”，证胆其“伟大”的例子，该是件挺容易的事，说举不胜举也不为过。因此，当真争论起来，礼教派等人口中念念有词、雄辩有力；法治派的人，明显要逊色得多－－他们不得不从对方的论据中寻找能够证明自己论点的依据－－其时真正懂得西方的人并不多（沈家本未必真了解西方，虽然他有意无意中一下子抓住了西方法律的精髓；即使有几个像伍廷芳这类的人，又和谁对话，始终别忘了他们的对话者是在“封建毒素”的环境中生活的人）——而证明自己的论点以对方的论据为论据，就可能要强词夺理——强词夺理或许可以让论点看起来无懈可击，但总人感到别别扭扭，潜台词就是软弱无力。
      
身为弱势方，除了自不量力地顽抗外，剩下的就只有妥协。所以，当沈家本等一干修订新刑律的人按照“至要之旨”亦即礼教派的意图将草案中凡有关伦纪条款的处罚都加重一等，修改送交法部不久，赞成礼教的该部尚书廷杰，又以“中国各教必须永远奉行勿替者，不宜因此致令纲纪荡然”为辞，在修改稿的正文后面加上“附则五条”，明示“大清律中，十恶，亲属容隐，干名犯义，存留养亲，以及亲属相奸、相监、相殴，并发冢犯奸各条，均有关伦纪礼教未便蔑弃。 ”  就这样，1910年，以《修正刑律草案》交由宪政编查馆考核时，在以劳乃宣为最的礼教派的群起而攻下，还几有被根本推翻之势，沈家本“愤慨异常，独当其冲，著论痛驳” 。

《论杀死奸夫》就是在这种情况下写成的。

《新刑律》最后还是勉强通过，但争论并未到此为止，直至1913年3月沈家本辞去资政院副总裁和法律修定大臣之职方告一段落 。
     
这里需要提醒的一点，是不是一定得用顽固和保守来形容“礼教”派呢？未必如此。并非没有这种可能性，“礼教派”的一部分人之所以维护旧的法制及其提供的秩序，不仅仅因为他们是既得利益者，而是真的信奉这种法制和它提供的秩序。毕竟，西方的法律和法制即使适合中国，也得需要一定的磨合期，何况，未必适合中国。
     
不过，我上面说的似乎有点太绝对了。其实沈家本等人又何尝照搬西方了？新的刑律草案一定程度上涵括了不少有关纲常伦纪的条文，我把这看作是西方的法制、法律精神在中国生根发芽的土壤。而张之洞、劳乃宣等人也没有完全否定“西化”，他们只是强调不能为西化的目的而西化，要注意中国文化、中国传统的承受能力。要我看来，礼教派和法治派追求的目标是一致的，即对中国的法律进行适度的改革，关键在于，怎样才是适度？对适度认识的差异往往又会表现为改革进路的不同。很可能是，力行法律变革的沈家本和他的同道们认为应该先把西方法律，换言之，亦即先进法律的精神学到手，然后再力图以之改造传统的观念和生活方式 。“世风浇薄，为政者闲之以义，尤贵导之以仁” ，他们相信世风可不闲、可导。只是礼教派同仁们的主张则大相迥弃，他们主张“西为中用”，反对法治派貌似激进的言行，认为一点一滴的改良更好。置于当时社会历史的大背景下，这种为颇为复杂的图景或许容易得到理解，请对比一下维新派和革命派的争论，能不能发现些许相似之处？虽然对象不同，争论主体的社会角色也不同。

     
即使我是一个主张对社会变革应该“彻底”些、“激烈”些的人，我还是宁可把晚清法律改革运动中的“礼法之争”看成一次两种对中国法制进程不同的思路的交锋，像我一直把近代以来不同时期各种政治派别的斗争看成探求中国前途不同的思路的交锋一样，都是对中国法制的前景、中国人命运的真诚思考。当然，我不否认，里面也会掺杂着利益的取舍与冲突。

                                       结语

今天，套用一个著名学者的话，中国法治现代化的基础已经基本成就 ，然而，毕竟还未完全成就，所以，我们的法治现代化的追求也还“行在路上”。行在路上，就会有对方向的迷惑，对行的方式的争论，对走过的路的反思。“激进”与“保守”并存，“现代”与“传统”撞击，时不时的，与近百年前礼法两派唇枪论战的场景仍会展现在我们面前，像现在法学家群体中的理想主义与现实主义之争 。
     
也许，真的像有人指出来的那样，此时此刻，身体力行远比指手画脚更重要 ，看看历史的脚踏实地，我们会发现有些言论是那样荒唐可笑？但是，那里是不是也有真知灼见呢？生活中我是一个现实主义者，不过我从来都不敢轻易指责他人“言之过”，负责任的批评和探讨任何时候都不是多余的，可能有些建言看来离活生生的社会太遥远，可至少会促使我们反思。从这个意义上讲，有言责者须尽责。


学术批评网（www.acriticism.com）首发 2001年11月17日