（原创）仲裁协议的可继承性问题初探

杀猪的 · 发表于 2005-8-10 16:11:12

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 也是老论文，资料可能有些过时，不过内核是有价值的。\r 
 仲裁协议的可继承性问题初探\r 
 王光华\r 
 摘 要：我国合同法第402条、403条对我国仲裁法律制度提出了一个挑战：在委托人自动介入、行使介入权及第三人行使选择权选择向委托人主张权利时，合同中的仲裁条款是否也跟合同中的其它条款一样概括移转？本文认为，基于合同相对性原理、仲裁协议的独立性及为当事人权利义务均衡起见，除委托人已在原合同上附签、或委托人与第三人以明示或默示方式使其具有继承的效力（实际上是委托人与第三人之间的另一个新的仲裁协议）外，该仲裁条款一般不能继承。当事人只能向法院提请诉讼。\r 关键词：仲裁协议 合同继承 仲裁条款 独立性\r 
 引 言
 
 《中华人民共和国合同法》第402条和第403条规定的介入权及选择权问题对我国的仲裁法理论与实践提出了一个挑战：即，按照这两条的规定，在委托人自动介入、行使介入权或第三人行使选择权选择向委托人主张其权利时，如果受托人与第三人订立的合同中有仲裁条款，而委托人没有在合同上附签，则委托人与第三人相互之间无论哪一方向另一方主张权利，都存在合同中的仲裁条款能否约束委托人的问题。鉴于我国的立法与司法解释中对于这一问题都无明确的答案，探讨一下在此情况下仲裁条款的效力问题尤有必要。\r 关于这一点，王生长先生认为：“合同法第402条规定的介入权和第403条规定的选择权都使合同对未签字的一方当事人有直接的约束力，这在本质上相当于合同的全部继承，即未签约方概括承受签约一方在合同项下的全部权利和义务。仲裁协议也是权利和义务的协议。通常在公司合并、分立和提单转让的情况下也存在仲裁协议的非签字方概括承受仲裁协议的情形，而许多国家的法院在司法实践中认可这样的继承性并认为满足仲裁协议的书面要求。类而推之，认为合同中的仲裁条款随主合同一起对委托人产生约束力，值得借鉴。”
 笔者对此不敢苟同：
 首先，将合同法第402、403条的规定视为“本质上相当于合同的全部继承”是有问题的；\r 其次，公司合并、分立和提单转让的情况跟402、403条规定的自动介入、介入权与选择权的行使在仲裁协议的可继承性上并不相同，不可以类推；\r 第三，合同法作为主要规定民事主体间实体权利义务的法律，在没有做出明确规定的情况下，将其解读为隐含了对直接规定程序问题的《民事诉讼法》和《仲裁法》的发展或变更，有违正当程序的观念。\r 兹详述如下：
 
 一、我国合同法第402条、403条详析\r 
 我国《合同法》第四百零二条规定的是半隐名代理制度，委托人在本条规定下自动介入合同：\r “受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”\r 兹对本条分析如下：\r 首先，以自身名义与第三人直接签订合同的是受托人，作为合同的直接当事方，合同包括其中的仲裁条款对他们两者具有约束力毫无疑问；\r 其次，委托人与第三人之间并未进行要约、承诺等缔结合同的一系列过程，合同之所以直接约束这两者是因为法律的规定而非当事人的约定。这只是合同相对性原则的一个例外。\r 第三，法律之所以做这样的规定，因为有着两个联结因素：受托人是在委托人的授权范围内；第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系，至于如何知道，知道到什么程度则在所不问。\r 第四，合同虽然直接约束委托人和第三人，但显而易见，受托人并未完全从合同中脱身，合同只是对委托人也发生效力，并不是被“继承”的。\r 本条没有说明合同中如果有仲裁条款，那么这一条款是否跟合同中的其它条款共同构成一个完整的合同，来直接约束受托人和第三人。之所以产生这样的疑问，是因为作为解决争议条款的仲裁协议，具有与合同其它条款不同的特性，容后详述。\r 合同法第四百零三条规定的是隐名代理制度，委托人在本条规定下可行使介入权，第三人可行使选择权：
 “受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。\r 受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更其选定的相对人。\r 委托人行使受托人对第三人权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。”\r 兹将本条分析如下：\r 首先，合同由受托人以自己名义与第三人订立合同，他们二者作为合同的直接当事方，包括仲裁条款在内的全部合同条款对这二者具有直接约束力，这一点跟上条并无不同；\r 其次，本来作为非合同当事方，委托人与第三人彼此之间不能基于合同提出任何权利要求，在这里法律规定他们在一定条件下可以行使合同直接当事方的权利也只是合同相对性原则的一种例外，不构成一般情况；
 第三，委托人行使介入权、第三人行使选择权的前提均为受托人的披露，委托人行使介入权的除外条件是第三人在订立合同时如果知道该委托人就不会与之订立合同；第三人行使选择权的限制是不可变更其选定的相对人；\r 第四，出于平衡当事人权利的需要：
 （i）委托人行使介入权时，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。这种情况下，与上述402条委托人的自动介入相同的一个效果是：受托人亦未从合同中脱身；\r （ii）第三人选择委托人作为其相对人时，他不可以再向受托人主张权利，在这个意义上，可视为合同的全部继承。法律规定委托人不仅可以向第三人主张受托人对第三人的抗辩；还可以向第三人主张委托人对受托人的抗辩。前一个抗辩作为合同中与第三人的权利主张直接对抗的因素不难理解，符合当事人权利平衡的要求；
 第五，上述后一个抗辩打破了委托人与第三人的权利平衡。这里当事人之间的情况实际上变为：委托人作为代理合同的当事方基于该代理合同向非代理合同当事方的第三人主张抗辩。不难设想：如果认为委托人全部继承了合同不仅意味着继承了其中的全部实体权利与义务，也包括合同中的仲裁条款，那么他当然可以援引合同中的仲裁条款向第三人主张仲裁，第三人无法对此提出异议；但当第三人主张仲裁时，委托人可以提出他对受托人的抗辩（如委托合同明确约定以诉讼方式解决合同争议、约定管辖法院、或代理合同虽然规定在受托人与第三人签订协议时可以列入仲裁条款但委托人能够证明该规定系在受托人协迫下所为）否定仲裁协议对他的约束力。这就使合同中的仲裁条款成为“跛脚”仲裁协议。\r 从实体角度考虑，法律之所以作本条规定是基于：
 一、利于保护第三人的实体权利，提高诉讼的效率；\r 二、法院对当事人之间争议的管辖具有强制性，如果对纠纷的彻底解决特有必要，可追加诉讼第三人合并处理。\r 因此，如果将本条解释为当事人行使介入权、选择权的内容限于仲裁协议以\r 外的其它条款，各方的权益是不至于失衡的。\r 
 二、合同相对性原理\r 
 作为一种民事法律关系，合同不同于其它民事法律关系的重要特点就在于合同关系的相对性。合同关系相对性是合同规则和制度赖以建立的基础和前提。尽管大陆法系与英美法各国在合同法内容上千差万别，但在合同的相对性问题上有着共同之处。\r 在大陆法上，合同是债的一种，合同法是债法中最重要的部分。债权与物权最大的区别就在于物权是对世权，可以向权利主体以外的一切人主张；而债权是对人权，只能向特定的债务人主张。\r 在罗马法中，债（obligatio）被称为“法锁”（juris vinelum），意指“当事人之间之羁束（Gebundenheit）状态而言。” 换言之，债能够且也只能对债权人和债务人产生拘束力。“物权可能受到任何人的侵犯，但是人们不可能预先（ab inito）准确地知道谁可能侵犯它，也没有想到必须通过诉讼来保护自己的权利；相反，债权则可能受到同其发生关系的人的侵犯，而且一开始（ab origine）就知道将可能针对该人行使诉权。”
 罗马法中确立的债之相对性规则对现代大陆FaGuo家的债法产生了重大影响，《德国民法典》第241条规定：“债权人因债的关系得向债务人请求给付”。《FaGuo民法典》第1134条规定：“依法订立的契约，对于缔约当事人双方具有相当于法律的效力。” 我国《民法通则》第83、84条也规定：“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。”“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。”正如王泽鉴先生指出：“债权人得向债务人请求给付，债务人之给付义务及债权人之权利，乃同一法律关系上给付关系之两面。此种仅特定债权人得向特定义务人请求给付之法律关系，学说上称之为债权之相对性（Relativitat des Forderungsrechts），与物权所具有得对抗一切不特定人之绝对性（Absolutheit）不同。” 由于债权是相对权，因此债权人只能请求特定的债务人为一定行为或不行为，这种请求不能对债务人以外的第三人主张，即使第三人的行为使债务人无法履行债务，债务人也仅得依侵权行为请求赔偿。
 应当指出，随着债权的物权化、责任竞合等现象的发展，大陆FaGuo家均在不同程度上承认债权效力的扩张，但这种扩张并是相对性原则的否定，只是该原则的某些例外。\r 在英国法中，并不存在债的概念与体系，但有：“合约相互关系”（privity of contract）的规定。在这一概念下，有两点可以明确：
 （1）除了订约方，第三者是不能去要求合约的权利（to acquire right under a contract）；
 （2）除了订约方，是不能去强加合约给第三者。
 确定这样一个概念的原因不外乎以下四条：
 （1）合约是私人的事情，只应影响订约方；\r （2）如果第三者可去合法要求合约的权利，以此起诉，会带来不公道之处，即第三者可控告当事方，但倒过来却不成（如有其它反索赔）；
 （3）如果第三者有此权利，会与合约当事方去取消或协议改变合约的权利有冲突；
 （4）特别是在第三者纯是一个得益方/受捐赠方（donee）的情况下，如果承认他的合约权利会与原合约亦需要约因或对价才有效起冲突。
 值得注意的是第（3）项，从这个角度反观我国合同法第402、403条的规定，\r 在合约直接当事方尚未完全从合同中脱身的情况下，合同第三人在行使合同当事一方的权利时必然存在某种不确定性，即，如果合同双方协议变更或者撤销合同中的仲裁条款、或者提出新的解决争议的方法，第三人又如何能够提出有效的异议？毕竟合同当事方可以自由同意缔结和变更他们之间的合同，如果第三人坚持他已承继原合同中的仲裁条款并以之要求与合同当事方进行仲裁，岂不成了一种强迫？合约自由的原则又如何得以体现？\r 与大陆法中债权效力的扩张相对应，英国法中合约相互关系原则亦有许多例外，例如，此原则不适用于承诺付款给第三人的保险合同、信托合同。再如，在委托人以明示或默示的方式同意受托人与第三人订立的合同中，委托人受该合同所包含的免责条款的约束。等等。但除非有成文法明确规定及权威法院判例予以确证是一种例外，其它一切情况下仍应当适用合约相互关系原则。\r 综上两大法系的观点，尽管表述与具体规定不同，但在合同相对性上都是一致的，而且其地位都各自在其法律体系中构成一般性原则。除非有特别的例外规定，在当事人的合同关系中均应适用。\r 
 三、仲裁协议的独立性\r 
 仲裁协议是双方当事人表示愿意把他们之间的争议交付仲裁解决的一种局面协议。根据国际公约和世界各国仲裁法的规定，仲裁协议是仲裁机构受理争议案件的依据。仲裁协议包括合同中的仲裁条款和以其它书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。只要它具备了请求仲裁的意思表示、仲裁事项、选定的仲裁委员会等法定的要素，当事人就负有义务，在发生合同争议时只能向选定的仲裁机关提请仲裁而不得向法院提起诉讼。法院也不得受理当事人的起诉。\r 仲裁协议，无论是以合同中的仲裁条款、还是专门仲裁协议的形式，都反映了双方当事人愿意将有关的合同争议交付仲裁的意愿。仅就此意义上，仲裁协议具有从属于主合同的性质。
 但仲裁协议的一个突出特点是在于它的独立性，即仲裁条款独立原则。或称仲裁条款自治说。
 如果仲裁协议在形式上是独立的一个法律文件，自然问题不大；但当它是以一个仲裁条款的形式出现于主合同当中时，其独立性尤为重要。即，仲裁条款与主合同是可分的，仲裁条款虽然附属于主合同，但与主合同形成了两项可分离或独立的契约。其有效性不受主合同有效性的影响。即使主合同无效，仲裁条款也不一定无效。\r 对此我国《仲裁法》第十九条第一款明确规定：
 “仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力。”\r 其它国家也在立法中作了相应的规定，如：\r 英国《1996年仲裁法》第7条规定：“除非当事人另有约定，构成其他协议一部分的仲裁协议不得因其它协议无效、不存在、或失效而相应无效、不存在或失效。为此目的，仲裁协议应视为不同的协议。”\r 瑞典《1999年仲裁法》第3条也规定：“构成其它协议一部分的仲裁协议，其效力如必须和仲裁员的管辖权同时确定，则仲裁协议应视为独立的协议。”
 仲裁协议独立性原则的确立，意在使仲裁协议的有效性不受合同中其它条款的影响，促使当事人之间的争议得以仲裁方式便利地解决。同时也应当注意到，仲裁协议尽管不受主合同的影响，但也绝不可以无中生有，仲裁协议的存在和有效性仍然有其判断标准。按我国《仲裁法》第十七条的规定，有下列情形之一的，仲裁协议无效：\r “（一）约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围的；\r （二）无民事行为能力人或者限制民事行为能力人订立的仲裁协议；
 （三）一方采取胁迫手段，迫使对方订立仲裁协议的。”\r 从本条及《仲裁法》其它条文来看，涉及仲裁协议的存在及有效性都是在当事人双方之间探讨，未涉及第三人，严格说来，即使是在当事人之间完全有效的仲裁协议，对于第三人也不应当具有约束力，因为他不是“当事人”。\r 对于仲裁协议的“独立性”应当如何理解？
 一种理解是：仲裁协议独立性原则的产生是出于促使争议以仲裁方式解决的需要，符合当今国际上鼓励仲裁方式解决商事纠纷的趋势，因此它意味着在相关情况下，应当采取尽量使其有效的步骤，包括合同被第三人承继时；\r 另一种理解则与之相反，认为尽管独立性原则从产生上看是为了促进以仲裁方式解决商事争议，但也不可采取过分的步骤。独立性意味着仲裁条款跟主合同中其它条款在实质意义上是分离的。而合同中其它条款所规定的权利义务相互之间有着紧密的实质性联系，出于权利义务一致性的需要，在绝大多数情况下是不可以分割的，这也正是合同相对性原则的本义。仲裁条款作为一个独立的合同具有稳定性，它定着于合同当事人之间。既然主合同及其所有其它条款在出现无效、不存在、失效时，仲裁条款保持独立性不受影响，那么为什么在主合同其它条款所定权利与义务部分或者全部移转到第三人时，仲裁条款却失去了独立性，跟着一起移转到第三人呢？\r 笔者赞同后一种理解。\r 
 四、效率与公平\r ——仲裁本质特点与仲裁裁决可执行性问题\r 
 仲裁是由双方当事人将他们之间的争议交由第三者居中评断是非，并作出对双方当事人均具有约束力裁决的解决争议的“民间”方式。它与法院诉讼作为“官方”的争议解决方式主要区别在于：\r 首先，法院具有法定的强制管辖权，而仲裁机构或仲裁庭不具有强制管辖权，只能受理当事人根据其订立的仲裁协议提交解决的争议。如果双方当事人没有达成仲裁协议，任何一方或仲裁庭都不能迫使另一方进行仲裁；
 其次，法院的法官是由国家任命而产生的，当事人没有任意选择或指定审理争议的法官的权利；而审理争议的仲裁员是可以由当事人指定的，同时仲裁员一般是相关领域的专家、学者，其仲裁裁决具有很强的权威性；
 再次，法官审判案件必须遵循法律规定，仲裁员在处理争议时，可较法官更多地考虑商业惯例。有些国家允许进行友好仲裁，即允许仲裁庭裁决争议案件可完全基于公平考虑作出裁决，而不必考虑法律的规定；
 第四，法院受理案件范围是由法律规定的，法院可以审判法定范围内的任何事项，而仲裁的事项和范围是由双方当事人事先约定的，仲裁庭不可对当事人约定范围以外的事项进行仲裁。\r 第五，法院审理案件以公开审理为原则，而仲裁案件一般不公开审理。\r 第六，仲裁一般一裁终局，而诉讼一般都可以上诉。\r 第七，在涉外仲裁的情况下，由于1958年《纽约公约》的广泛批准，仲裁裁决的境外承认和执行有着可靠基础；但涉外案件的法院判决，除非当事国间有特别条约，难以在外国得到有效执行。
 通过这些对比可以看出仲裁具有其独特的优越性和灵活性，这也正是涉外商事纠纷大多数情况下都选择仲裁方式解决争议的原因。然而，最根本的一点是：仲裁的前提和基础是存在有效的仲裁协议，否则，无论有多少种好处都不可以仲裁方式解决。关于仲裁的性质，国内外不少学者进行过深入的研究，形成了司法权说、契约说、混合说、自治说等主要观点。但无论哪种学说，都承认仲裁最大的特点是尊重当事人意思自治。在违反意思自治基础上进行的仲裁则必然仲裁管辖蒙上诉讼的色彩，具有非契约性与强制性，从而与仲裁的本质相悖。\r 联系上节分析，实际上对于我国《合同法》第402、403条的不同解读是两种价值标准趋向的对立：公平抑或效率，及其二者结合的程度。\r 公平与正义是诉讼与司法都追求的目的，尽管方式不同（如法院只适用法律，而仲裁庭可友好仲裁），二者在达到公平这一点上无论是具体还是抽象的情况下都是不好分伯仲的，这不止是一个“政治上正确”与否的问题。\r 至于效率，情况就有所不同了：一般情况下，仲裁方式更加省时间、省费用，而诉讼程序则冗长拖沓，优劣可见。\r 然而涉及到本文论题背景下的我国《合同法》402、403条，情况却有所不同。\r 先看仲裁：\r 首先，使仲裁协议对第三人有效，可能很快解决纠纷，却未必符合第三人的真实意思，无论他是出于对仲裁的不信任，还是压根儿就想把纠纷拖下去，总之是损害了仲裁方式自由同意的原则和第三人的处分权，于公平理念不符。\r 其次，如果涉及到仲裁裁决在外国的承认和执行，依《纽约公约》的规定，在仲裁协议按其准据法、或作出仲裁国家的法律是无效的情况下，该裁决会被外国予以拒绝承认和执行。建立在“或然”效力基础上的仲裁显然增加了被拒绝承认与执行的可能，如果被拒，那么又要重新开始一系列诉讼程序，效率性自然无从谈起。在不符公平理念上同前一方面亦同。\r 再看诉讼：\r 首先，法院对第三人有当然的管辖权，同时有权在法律不明确的情况下驳回当事人的抗辩，宣告仲裁协议无效，开始一个有效的诉讼程序，毕竟在解释本国的法律上，本国法院比仲裁庭更有权威性；
 其次，仲裁方式自由同意的原则与第三人的处分权得到了尊重。因为第三人如果不愿以诉讼方式解决纠纷，他完全可以认可原合同中的仲裁条款对他的效力，或者跟当事人另订仲裁协议以排除法院管辖权。\r 第三，更重要的是，虽然可能有多层审级，但显然比建立在“或然”基础上的“跛脚”仲裁裁决具有更大的确定性与可预见性，而且法院基于国家的强制力可以在处理相关问题时追加第三人，及在必要时对相关案件进行合并处理，避免对相关案件不同当事人之间的争议作出互相矛盾的裁决。\r 总之，对简化程序、减少诉累、提高审判效率的追求不成为赋予仲裁员过大权力的充分条件，况且这些价值目标在此也未必能够达到；同时，仲裁员权力过大虽然可能有利于当事人一方或多方的利益，但显然会造成对弱方当事人或持异议的少数当事人的利益的侵害。因此在我国合同法402、403条规定之下，认定仲裁条款不移转于第三人、其效力也不及于第三人符合公平与效率的综合考量。\r 需要指出的是，根据荷兰1986年《仲裁法》第1045、1046条及美国2000年《统一仲裁法》第10条的规定，第三人在一定条件下可参加仲裁，相关仲裁可以合并处理。但都有一个前提：即必须取得法院的同意，这实际上是法院对其司法职能的部分让与，并不意味着仲裁协议对未明确签署仲裁协议的第三人具有当然效力。
 
 结论\r 
 综上所述，可以得出以下结论：\r 我国《合同法》第402、403条关于委托人自动介入、行使介入权与第三人行使选择权的规定不包括原合同中的仲裁条款，即原合同中的仲裁条款只约束受托人与第三人；除非委托人已在原合同上附签、或委托人与第三人以明示或默示方式使其具有继承的效力（实际上是委托人与第三人之间的另一个新的仲裁协议）外，该仲裁条款一般不能继承。当事人只能向法院提请诉讼。为明确起见，我国在修改《合同法》或《仲裁法》时，可对此作进一步厘定。（全文完）
 
 
 参考书目：
 
 一、杨良宜《国际商务游戏规则——英国合约法》中国政法大学出版社2000年修订版；\r 二、杨良宜《国际商务仲裁》中国政法大学出版社1997年版；\r 三、丁伟、陈治东《冲突法论》法律出版社1996年版；\r 四、陈治东《国际商事仲裁法》法律出版社1998年版；\r 五、韩德培《国际私法新论》武汉大学出版社1997年版；\r 六、王家福《民法债权》法律出版社1991年版；\r 七、韩健《现代国际商事仲裁的理论与实践》法律出版社1993年版。\r

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