国际经济法笔记：国际商事合同法律统一化问题（原创）

杀猪的 · 发表于 2005-8-10 15:30:44

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 国际商事合同统一化问题\r 
 
 迄今为止合同FaGuo际统一化进程中取得的两项最重要的成果：
 一、《国际商事合同通则》（1994）\r 国际统一私法协会编，具兼容性，较《公约》具有更广泛的适用性：①在合同当事人一致同意其合同受《通则》管辖情况下，可以作为该合同的准据法；②未约定时可能作为一般法律原则适用；③对国内法的补缺；④对《公约》的补缺。但《通则》不包括消费者合同。\r 相对于《公约》，在合同效力问题上有重大突破（不包括因当事人无能力、无授权、不道德或非法而导致合同无效问题）：\r （1）关于约因或对价作为效力基础问题：排除了约因或对价作为合同有效和当事人变更或终止合同的前提条件，更强调合意。\r （2）对于错误、欺诈、胁迫、显失公平影响合同效力问题，分别就标准条件和程度范围作了规定。\r （3）对当事人自始不能履行、条款待定合同的效力、艰难情势（情势变更）对合同效力的影响以及宣告无效的通知、追溯力和部分合同无效作了具体规定。\r 二、《联合国国际货物销售合同公约》（1980）\r 联合国国际贸易法委员会编，性质上是自动执行的国际条约（self-executing treaty），国家在批准或加入后自动在该缔约国适用，无须通过特定立法形式将其转化为国内法。调整范围仅限于合同的订立和买卖双方因此合同而产生的权利义务，以及有关货物的风险转移和违约救济等问题。不包括承揽加工合同。\r 第二条　本公约不适用于以下的销售：
 （ａ）购供私人、家人或家庭使用的货物的销售，除非卖方在订立合同前任何时候或订立合同时不知道而且没有理由知道这些货物是购供任何这种使用；
 （ｂ）经由拍卖的销售；
 （ｃ）根据法律执行令状或其它令状的销售；
 （ｄ）公债、股票、投资证券、流通票据或货币的销售；
 （ｅ）船舶、船只、气垫船或飞机的销售；
 （ｆ）电力的销售。
 第三条
 （１）供应尚待制造或生产的货物的合同应视为销售合同，除非订购货物的当事人保证供应这种制造或生产所需的大部分重要材料。
 （２）本公约不适用于供应货物一方的绝大部分义务在于供应劳力或其它服务的合同。
 第四条本公约只适用于销售合同的订立和卖方和买方因此种合同而产生的权利和义务。特别是，本公约除非另有明文规定，与以下事项无关：
 （ａ）合同的效力，或其任何条款的效力，或任何惯例的效力；
 （ｂ）合同对所售货物所有权可能产生的影响。
 三、《公约》、《通则》与《合同法》的比较
 三者都体现了契约自由、合同必须信守、以及诚信和公平交易这三项基本原则。在《通则》中，关于影响合同实质性效力的胁迫、欺诈和重大失衡的各项规定，当事人不能通过合同加以排除或减损。\r 1、合同的形式：都明确主张不要式原则，同时合同形式自由原则可以被当\r 事人的特别约定或合同适用的有关国家的国内法和国际公约的特别规定所取代。\r 《公约》：书面形式提及合同书、电报、电传。受约人可做出某种行为，如\r 发运货物、支付价款表示承诺。\r 第十一条销售合同无须以书面订立或书面证明，在形式方面也不受任何其它条件的限制。销售合同可以用包括人证在内的任何方法证明。
 　第十二条本公约第十一条、第二十九条或第二部分准许销售合同或其更改或根据协议终止，或者任何发价、接受或其它意旨表示得以书面以外任何形式做出的任何规定不适用，如果任何一方当事人的营业地是在已按照本公约第九十六条做出了声明的一个缔约国内，各当事人不得减损本条或改变其效力。
 　第十三条为本公约的目的，"书面"包括电报和电传。\r 第十八条（３）但是，如果根据该项发价或依照当事人之间确立的习惯作法和惯例，被发价人可以做出某种行为，例如与发运货物或支付价款有关的行为，来表示同意，而无须向发价人发出通知，则接受于该项行为做出时生效，但该项行为必须在上一款所规定的期间内做出.
 《通则》：书面形式扩大解释为能记载所传递的信息并可以有形的方式复制
 出的任何通讯方式。合同可通过当事人能充分表明其合意的行为而成立。\r 《合同法》：特别法规定采用书面形式的从其规定。\r 第十条　当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。\r 　　法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。\r 第十一条　书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。\r 2、要约与承诺\r 共同点：到达主义；承诺可以撤回；实质变更承诺为新要约；非实质变更承诺除非受到及时反对仍为有效承诺。\r 《通则》：补充《公约》关于书面确认书的效力问题，规定：在合同订立后一段合理时间内发出的旨在确认合同的书面文件，如果载有添加条款或不一致的内容，除非这些添加条款或不一致的内容实质地变更了合同，或者接受方毫不迟延地拒绝，则这些条款应构成合同的一个组成部分。\r 《合同法》关于书面确认书自相矛盾。\r 《合同法》: 第三十三条　当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。\r 3、标准条款与格式合同\r 《通则》：弥补《公约》对标准条款与格式合同规定的欠缺，规定标准条款\r 与格式合同：（1）适用订立合同的一般规则；（2）除非对方当事人明确接受，标准条款中那些对方当事人不能合理预见的“意外条款”无效。意外条款指接受方对其内容、语言和表达方式所产生的效力不能合理预见的标准条款，而如果接受方很了解的话则根本不可能接受；（3）发生冲突时以非标准条款为准；（4）双方均使用各自的标准条款情况下，合同应根据已达成一致的条款以及在实质内容上相同的标准条款订立，除非一方当事人已事先明确表示或事后毫不迟延地通知另一方当事人不受此种合同的约束。\r 《合同法》：借鉴上述规定，更突出强调公平原则对格式合同条款效力的制约和限制。如：尽管提供格式条款的一方在订立合同时已经采取合理方式提请对方注意，但排除自己责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款仍无效。这与《通则》有较大差异。《通则》规定已经提醒对方注意意外条款，而且对方当事人已表示接受，则不得再以条款的意外性为由否认其有效性。\r 《合同法》：
 第三十九条　采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。\r 格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。\r 第四十条　格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。\r 第四十一条　对格式条款的理解发生争议的，应当按通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格条式款不一致的，应当采用非格式条款。\r 4、缔约过失责任
 《通则》：对于《公约》的创新和发展：（1）首次就缔约过失责任作出了相应的规定；（2）关于恶意谈判，在确认国际商事交易人对交易谈判未达成协议原则上不承担责任这一缔约自由原则的同时，对一方当事人本来无意与对方达成协议的情况下恶意进行谈判或恶意终止谈判，确立了应对此而给另一方当事人所造成的损失承担赔偿责任；（3）无论是否达成合同，当事人以保密性质提供的信息对方负有保密义务并不得为自己目的不适当地使用这些信息，否则负赔偿责任。\r 《合同法》借鉴了上述规则：
 第四十二条　当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：\r （一）假借订立合同，恶意进行磋商；\r （二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；
 （三）有其他违背诚实信用原则的行为。\r 第四十三条　当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。\r 5、合同的内容\r 《通则》：一个重要创新发展是将合同义务区分为获取特定结果的义务和尽\r 最大努力的义务，区分标准应考虑到合同中明确规定义务的方式、合同价格、履行义务的风险程度、对方当事人对履行义务的影响等因素。（1）尽最大努力的义务：当事人只须做出在相同情况下一个与其具有相同资格并通情达理的人应达到的努力标准。（2）获取特定结果的义务：当事人在相应的情况下，有义务获取已承诺的特定结果，除非因适用不可抗力条款而免除其不履约的责任。\r 6、合同的履行\r 《通则》：在合同履行上的创新和发展主要体现在对合同履行可能涉及的“公共许可”（public permission）问题和所谓“履行艰难”（performance hardship）情形。在公共许可既未获得批准又未被拒绝的情况下，任何一方当事人均有权终止合同。情势变迁时处于不利地位的当事人有权要求重新谈判合同内容，如果不能达成协议，当事人可诉求法院或仲裁庭裁定修改或终止合同。\r 合同法：
 第四十四条　依法成立的合同，自成立时生效。\r 法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。\r 第四十五条　当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。\r 当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。\r 7、违约与救济\r 《公约》：关于根本违约与否的规定比较含混。基本救济手段是损害赔偿，\r 而实际履行仅仅是一种法院可以自由裁量的救济方式。\r 《通则》：区分不履行为可免责的不履行（excused non-performance）和不\r 可免责的不履行（non-excused non-performance）。后者进一步详细规定了认定根本不履行时应当考虑的其它因素和标准（如对未履行义务的严格遵守是否为合同项下的实质内容；不履行是有意所致还是疏忽所致；不履行是否使受损害方当事人有理由相信他不能信赖另一方当事人的未来履行等）。规定实际履行为一种基本的救济手段，只要当事人要求违约方实际履行，法院必须裁定履行，除非存在规定的例外情形。\r 《合同法》未规定艰难情势制度。统一实行严格责任原则。没有采用《公约》的预知理论来限定根本违约的构成，而是规定当事人一方迟延履行义务或者有其它违约行为致使不能实现合同目的的，另一方当事人可以不经催告而解除合同。\r 8、合同的效力\r 《合同法》无效合同的标准认定较严格，如欺诈、胁迫手段订立合同非损失
 国家利益即非无效合同，当事人只可请求变更或撤销；重大误解、乘人之危、显失公平合同也仅属于可变更或撤销。\r 第五十二条　有下列情形之一的，合同无效：\r 　　（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
 　　（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；\r 　　（三）以合法形式掩盖非法目的；\r 　　（四）损害社会公共利益；
 　　（五）违反法律、行政法规的强制性规定。\r 第五十四条　下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：\r 　　（一）因重大误解订立的；
 　　（二）在订立合同时显失公平的。\r 　　一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。\r 　　当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。\r 9、《公约》中的预期违约与《合同法》中的不安抗辩权区别：\r 《公约》第七十一条
 （１）如果订立合同后，另一方当事人由于下列原因显然将不履行其大部分重要义务，一方当事人可以中止履行义务：
 （ａ）他履行义务的能力或他的信用有严重缺陷；或
 （ｂ）他在准备履行合同或履行合同中的行为。
 （２）如果卖方在上一款所述的理由明显化以前已将货物发运，他可以阻止将货物交给买方，即使买方持有其有权获得货物的单据。本款规定只与买方和卖方间对货物的权利有关。
 （３）中止履行义务的一方当事人不论是在货物发运前还是发运后，都必须立即通知另一方当事人，如经另一方当事人对履行义务提供充分保证，则他必须继续履行义务。
 第七十二条
 （１）如果在履行合同日期之前，明显看出一方当事人将根本违反合同，另一方当事人可以宣告合同无效。
 （２）如果时间许可，打算宣告合同无效的一方当事人必须向另一方当事人发出合理的通知，使他可以对履行义务提供充分保证。
 （３）如果另一方当事人已声明他将不履行其义务，则上一款的规定不适用。
 第七十三条
 （１）对于分批交付货物的合同，如果一方当事人不履行对任何一批货物的义务，便对该批货物构成根本违反合同，则另一方当事人可以宣告合同对该批货物无效。
 （２）如果一方当事人不履行对任何一批货物的义务，使另一方当事人有充分理由断定对今后各批货物将会发生根本违反合同，该另一方当事人可以在一段合理时间内宣告合同今后无效。
 （３）买方宣告合同对任何一批货物的交付为无效时，可以同时宣告合同对已交付的或今后交付的各批货物均为无效，如果各批货物是互相依存的，不能单独用于双方当事人在订立合同时所设想的目的。
 《合同法》第68条应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：\r （一）经营状况严重恶化；\r （二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；\r （三）丧失商业信誉；\r （四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其它情形。\r 当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。\r 第69条当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对\r 方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。\r （1）前提条件不同：
 预期违约：不以履行有先后顺序为前提。\r 不安抗辩权：先履行一方方可主张。\r （2）主观过错程度范围不同：
 预期违约：包括明示不履行义务的情形\r 不安抗辩权：仅包括能力缺陷、抽逃资金、丧失信誉\r （3）宣告无效条件不同\r 预期违约：可直接宣告无效
 不安抗辩权：必须中止等待担保，合理期限后方可解除合同。\r 
 《公约》：
 Article 71
 1. A party may suspend the performance of his obligations if, after the
 conclusion of the contract, it becomes apparent that the other party will not perform a substantial part of his obligations as r result of:
 (a) A serious deficient in his ability to perform or in his creditworthiness; or
 (b) His conduct in preparing to perform or in performing the contract.
 2. If the seller has already dispatched the goods before the grounds described in the preceding paragraph become evident, he may prevent the handing over of the goods to the buyer even though the buyer holds a document which entitles him to obtain them. The present paragraph relates only to the rights in the goods as between the buyer and the seller.
 3. A party suspending performance, whether before or after dispatch of the goods. Must immediately give notice of the suspension to the other party and must continue with performance if the other party provides adequate assurance of his performance.
 Article 72
 1. If prior to the date for performance of the contract it is clear one of the parties will commit a fundamental breach of contract, the other party may declare the contract avoided.
 2. If time allows, the party intending to declare the contract avoided must give reasonable notice to the other party in order to permit him to provide adequate assurance of his performance.
 3. The requirements of the preceding paragraph do not apply if the other party has declared that he will not perform his obligations.
 Article 73
 1. In the case of a contract for delivery of goods by installments, if the failure of one party to perform any of his obligations in respect of any installment, the other party constitutes a fundamental breach of contract with respect to that installment, the other party may declare the contract avoided with respect to that installment.
 2. If one party’s failure to perform any of his obligations in respect of any installment gives the other party good grounds to conclude that a fundamental breach of contract will occur with respect to future installments, he may declare the contract avoided for the future, provided that he does so within a reasonable time.
 3. A buyer who declares the contract avoided in respect of any delivery may, at the same time, declare it avoided in respect of deliveries already made or of future deliveries if, by reason of their interdependence, those deliveries not be used for the purpose contemplated by the parties at the time of the contract.

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