假借施法消灾调包财物该定盗窃

入主中原

　　□黄陈玉
　　2011年8月，覃雪清、覃秀娥与吴江、沈梅合伙在广西田阳县田州镇行骗。先是由吴江假装向受害人黄柳打听所谓的老法师，覃秀娥假装路过，称自己认识老法师，并怂恿黄柳一同前往。随后覃雪清在路边出现，自称是老法师的孙女，愿意带路。途中，覃雪清煞有介事地称黄柳被鬼魂附体，家中有难，必须拿钱物作法消灾。黄柳信以为真，回家取了一万元钱和一条金项链一副金耳环。覃雪清等人让黄柳将钱用纸包好，然后向四方叩拜，沈梅则趁机将黄柳的钱物调包。等黄柳叩完了头，覃雪清告诉她要等9天以后才可以打开纸包，否则就不灵验了。黄柳依言过了9天打开纸包，才发现受骗，随即报案。
　　关于本案如何定性，一种观点认为，本案被告人是以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取他人数额巨大的财物的行为，所以应认定构成诈骗罪。另一种观点认为，本案被告人是以非法占有为目的，秘密窃取他人数额特别巨大的财物的行为，所以应认定构成盗窃罪。
　　笔者同意第二种观点。
　　盗窃罪与诈骗罪主要区别在于两罪的客观方面。盗窃罪在客观方面表现为行为人具有秘密窃取数额较大的公私财物或者多次秘密窃取公私财物的行为。而所谓的秘密窃取，是指行为人采取自认为不为财物所有者、保管者或经手者发觉的方法，暗中将财物取走的行为。包括施用骗术，转移被害人注意力，然后在其不知不觉的情况下取走财物的，也构成秘密窃取。而诈骗罪在客观方面则表现为使用欺诈方法骗取数额较大的公私财物。构成诈骗罪所指的欺诈行为，从实质上说是使被害人陷入错误认识的行为，而被害人陷入错误认识之后作出财产处分，并且被害人处分财产后，行为人便获得财产，从而使被害人的财产受到损害。
　　从本案具体案情来看。被告人及其同伙在实施犯罪的过程中采用的欺骗方法，仅是整个犯罪过程采用的手段之一。这一欺骗行为只是达到被害人拿出财物让被告人帮助“施法消灾”的目的，并没有使被害人丧失对其财物的控制。被害人愿意交出财物给两被告人“施法消灾”，是因为被告人覃雪清告诉被害人做完法事后将财物全部退还其本人。被害人在做完法事后要将自己的财物全部取回，并不愿自己的财物受到任何损失。被告人在假装“施法”的过程中，是在被害人毫不知情、也未发觉的情况之下采用调包的手段，才达到了控制和非法占有被害人财物的目的，至此，整个犯罪行为才全部实施完毕。
　　因此，本案被告人的行为是典型的施用骗术，转移被害人注意力，然后在被害人不知不觉的情况下取走财物的的行为，应当构成盗窃罪。
　　(作者单位:广西田阳县人民法院)
　　（原标题：假借施法消灾调包财物该定盗窃）