人大法学硕士综合课笔记之刑法 2

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第六节  排除社会危害性行为
1、排除社会危害性行为的概念和种类
排除社会危害性为指法人和自然人直接对危害现象或加害人实施的旨在排除或者减少某种危害发生的积极作为。排除社会危害性行为包括正当防卫、紧急避险、执行命令的行为、科学研究和探险、受害人承诺和推定受害人承诺的行为。
特征：正当性、善意性、私力性、有利性、损害性。
2、正当防卫
正当防卫，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，对不法侵害人所实施的制止其不法侵害且没有明显超过必要限度造成的重大损害的行为。但是，正当防卫的权利并不是毫无限制。
成立应当防卫，必须同时具备下列条件：
（一）必须有实际的不法侵害行为发生
如果事实上不存在不法侵害，行为人认识存在不法侵害而以臆想中的侵害者进行防卫，则属于假想防卫。对假想防卫的处理，视行为人主观上有无过失而不同：如果主观上的过失，并造成法律规定的损害后果，依过失犯罪论处：如果没有过失。则应按照意外事件处理。不予追求行为人的刑事责任。
（二）不法侵害行为必须正在进行
正当防卫只能在不法侵害正在进行时实行，是指不法侵害已经开始，尚未结束。
（三）防卫行为必须针对不法侵害人本人实行
对不法侵害人以外的第三者实行“防卫”的，达不到有效制止不法侵害的目的，也不具有正当性，不是正当防卫。
（四）必须为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害。
正当防卫区别于防卫挑拨和相互进行的非法侵害行为，防卫挑拨是指为了加害对方，故意以挑衅、引诱等挑拨他人向自己进攻。然后借口正当防卫加害对方的行为。
（五）防卫不能明显超过必要限度造成重大损害
防卫行为不能明显超过必要限度且造成重大损害，是正当防卫的限度条件。
特别防卫，是指公民在某些特定情况下所实施的正当防卫行为，没有必要限度的限制，对其防卫的任何后果均不刑责任。刑法第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”
防卫过当是指防卫行为明显超过必要限度造成重大损害，应当负刑事责任的犯罪行为。
在正当防卫的五个要件中，防卫过当具备了四个。
我国刑法第20条2款规定，对于防卫过当构成犯罪的，应当减轻或者免除处罚。
3、紧急避险
紧急避险。是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已而采取的损害另一较小合法利益的行为。
成立紧急避险，必须同时具备以下条件：
（一）必须遭遇现实的危险
所谓危险，是指足以对合法利益造成损害的某种紧迫事实状态，作为紧急避险前提条件的危险，必须是客观存在的，而不是避险人假想的、推测的。
假想避险：本来没有现实的危险而误认为有现实的危险，实行紧急避险的。
（一）   必须是危险正在发生
危险正在发生，是紧急避险的时间条件。所谓危险正在发生，是指将立即造成损害、或正在造成损害的危险已经出现而尚未结束。
（二）   必须是不损害某种合法权益就无法避免的危险（在当时的条件下，行为人可以采用不损害合法权益的方法避免危险而没有选择，实行紧急避险，行为人对损失负法律责任）
（三）   必须出于保护合法权益的目的。
这是紧急避险的主观要件，行为人实施紧急避险时，必须出于避免较大的合法利益不受损失的正当目的，不能出于损人利己的目的。
（五）避险行为不能超过限度造成不应有的损害。
应当注意，我国刑法第21条第3款规定：“关于避免本人危险的规定，不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。所谓在职务上、业务上具有特定责任的人，是指在危险发生时，其依法承担的职务或所从事的业务活动本身要求他们同危险做斗争的人。
避险过当，是指避险行为超过必要限度造成不应有的损害的行为。
构成避险过当， 必须具备上述紧急避险的前4个条件，缺乏了第5个条件。
对于避险过当行为，应当减轻或者免除处罚。
第七节，犯罪的停止形态
1、犯罪停止形态的概念
犯罪停止形态，是指直接故意犯罪在其产生、发展和完成犯罪的过程及阶段中，因主客观原因而停下来的各种犯罪状态。
故意犯罪的过程，是指故意犯罪发生、发展和完全所经过的阶段的总和，是故意犯罪运动、发展、变化的连续性在时空上的表现。犯罪的过程一般包括预备犯罪的阶段、实行犯罪的过程、犯罪结果发生的过程。犯罪停止状态仅仅指犯罪在这些过程中呈现的形态。
过失犯罪和间接故意犯罪不存在犯罪停止形态。
2、犯罪既遂形态
犯罪既遂，是故意犯罪的完成形态，是指行为人所故意实施的行为已经具备了刑法分则中某种犯罪构成的全部要件。（犯罪既遂是已经成立直接故意的犯罪，其客观方面齐备法律规定的结果或行为的犯罪形态）
犯罪既隧形态主要存在以下四种类型
（一）行为犯。是指在危害行为的完成作为犯罪客观要件齐备标准的犯罪。行为犯的既遂与未遂以行为是否完成为区分标志。
（二）结果犯。是指由危害行为和危害结果共同构成犯罪的客观方面的犯罪
（三）危险犯：指危害行为和危害行为造成的危险状态共同构成犯罪客观方面完整性的犯罪
（四）举动犯。犯罪一经着手实施其客观方面的要件即告完整或齐备的犯罪。举动犯不存在犯罪未遂问题，
3、犯罪预备形态
犯罪预备形态，是指行为人为了犯罪，准备工具，制造条件的，但由于行为人意志以外的原因而未能着手实行犯罪行为的犯罪形态。
犯意表示：是指行为人将自己的犯罪意图流露于外并为他人所知悉的行为，不是犯罪，行为人不承担刑事责任。犯罪预备与犯意表示的区别如下：
（1）、犯罪预备是为了犯罪准备了工具、制造条件的积极行为，犯意表示仅仅是表达行人为心理状态的活动(2)、犯罪预备客观上促进了犯罪的着手实行，而犯意表示则没有。(3)、犯罪预备本身就存在社会危害性，对刑法保护的社会关系构成了现实的威胁，而犯意表示没有，(4)、犯罪预备表明行为人已经开始犯罪。
犯罪预备形态具有以下特征：
第一、客观上实施了准备工具，制造条件的行为。
第二、主观上是为了实行犯罪。
第三、行为人没有着手实行犯罪。
第四、犯罪行为停留在预备阶段是由于行为人不能控制的原因。
刑法第22条第2款规定，对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除犯罪。
4、犯罪未遂形态
已经着手实行犯罪，但由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂。
犯罪未遂具有三个特征：
第一、行为人已经着手实行犯罪。是指行为人开始实施刑法分则具体犯罪构成要件客观方面的犯罪行为。这是区分犯罪预备与犯罪未遂的关键特征。
第二、犯罪没有得逞，这是区分犯罪未遂与犯罪既遂的主要标志。
第三、犯罪停止在未完成形态是由于犯罪分子意志以外的原因所致。这是区别犯罪未遂与犯罪实行阶段中的关键所在。
根据刑法第23条第2款规定，对于未遂犯，可以比照既遂从轻或者减轻处罚。
5、犯罪中止形态
在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效防止犯罪结果的发生的。是犯罪中止。我国刑法上的犯罪中止可以分为自动放弃犯罪的犯罪中止和自动有效地防止犯罪结果发生的犯罪中止两种类型。
犯罪中止的特征表现在：
（一）行为人世间观上有中止犯罪的决意，中止犯罪的决意，是指行为人在客观上能够继续犯罪或实现犯罪的情况下，自动做出不继续犯罪和不追求犯罪结果的选择。首先，行为人必须明确认识到自己能够继续犯罪：其次，中止行为的实施是行为人自动做出的一种选择：再次，中止犯罪的决意必须是完全的，无条件的，彻底的。
（二）行为人客观上实施了中止犯罪的行为。中止犯罪的行为既是认定行为人主观上有无中止犯意的根据，也是犯罪中止成立的根据。
（三）犯罪中止必需发生在犯罪过程中。犯罪过程包括预备的犯罪的阶段、实行犯罪的阶段、犯罪结果发生的过程，中止行为必须发生在这三个过程之内。
（四）犯罪中止必须是有效的。
根据发手的时空范围不同，可将犯罪中止分为预备中止、实行未了中止和实行终了中止三类。
我国刑法对中止犯采取从宽处罚原则。按照刑法第24条第2款规定，对于中止犯没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。
第八节  共同犯罪
1、共同犯罪的概念和构成要件
共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪
共同犯罪的成立，要求同时具备以下要件：
（一）主体要件
共同犯罪的主体，必须是二个以上达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人。
（二）客观要件
共同犯罪的客观要件，是指两人以上必须具有共同犯罪行为，所谓共同犯罪行为，是指各犯罪人的行为都指向同一目标，彼此联系、互相配合，形成一个有机统一的整体，它们与犯罪结果之间都存在着因果关系。包括以下几点含义：1、各行为人所实施的行为都必须是犯罪行为，2、尽管各个共同犯罪行为人在具体分工和表现形式上有所不同，但他们是一个有机关系的犯罪活动整体。3、各共同犯罪人的行为都与发生的犯罪结果具有因果关系。
（三）主观要件
共同犯罪的主观要件，是指两个以上的行为人具有共同的犯罪故意。所谓共同犯罪故意，是指各行为人通过犯意联络，明知自己与他人共同实施犯罪会造成某种危害结果，并且希望或放任这种危害结果发生的心理态度。
共同犯罪的认定。二人以上的共同过失行为造成一个危害结果的，不构成共同犯罪。应分别定罪处罚；二人以上共同实施危害行为造成某种结果，但有的是出于故意，有的是出于过失，不构成共同犯罪，无罪过帮助他人实施故意犯罪的，不构成共同犯罪；二人以上同时或先后针对同一个目标实施同一犯罪，但主观上缺乏共同实施犯罪的意思联络的，属于同时犯，不构成共同犯罪；二人以上同时实施犯罪但故意内容不同，不构成共同犯罪；超出共同故意范围之外的实行过限行为，不构成共同犯罪；事前未通谋的窝藏行为，包庇行为，不构成共同犯罪，
2、共同犯罪的形式
共同犯罪的形式是二人以上共同犯罪的形成、结构或者共同犯罪人之间结合的方式。根据不同的标准，可以对共同犯罪的形式作不同的分类。主要包括以下四种分类：
（一）根据共同犯罪能否任意构成，可以将共同犯罪分为任意的共同犯罪和必要的共同犯罪。
任意的共同犯罪，是指刑法分则规定的一个人能单独实施的犯罪，由二人以上共同实施而形成的共同犯罪。必要的共同犯罪，是指刑法分则规定必须由二人以上共同实施才能构成的犯罪。根据我国刑法分则的规定，必要共同犯罪有两种形式：一是聚众性共同犯罪，二是有组织的共同犯罪。
（二）根据共同犯罪故意形成的时间，可以将共同犯罪分为从事前通谋的共同犯罪和事前无通谋的共同犯罪。
（三）根据共同犯罪人之间是否存在实行行为与非实行行为的分工，可以将共同犯罪划分为简单共同犯罪和复杂共同犯罪。
（四）根据有无组织形式，可以将共同犯罪分为一般共同犯罪和特殊共同犯罪。
一般共同犯罪，简称一般共犯，又称非集团性共犯，指没有特殊组织形式的共同犯罪。对这种形式的共同犯罪而言，共同犯罪人一般是为实施某种特定的犯罪面临时经合，一旦完成特定的犯罪后，其犯罪联盟就不复存在。
特殊共同犯罪，也称有组织的共同犯罪，通称犯罪集团。根据刑法第26条第2款的规定，犯罪集团，是指3人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织。犯罪集团具备以下四个特征：1、必须是3人以上；2、有一定的组织性；3、具有实施某种或某几种犯罪的目的性。4、具有一定的稳定性。
3、共同犯罪人的种类及其刑事责任
我国刑法以共同犯罪人在共同犯罪中的作用标准为主将共同犯罪人分为主犯、从犯、胁从犯和教唆犯四类。
（一）主犯
主犯是指组织、领导犯罪集团进行犯罪活动或者在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。可见，我国刑法中的主犯有两种：
第一、组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的犯罪分子，又称组织犯。
第二、在共同犯罪中其主要作用的犯罪分子。具体包括以下三类：1、犯罪集团的骨干分子；2、某些聚众犯罪中的首要分子及其骨干成员和某些聚众犯罪中的首要分子。3、在其他一般共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。需要指出的是，共同犯罪中的主犯可能只有一人，也可能有多个。
主犯的一般刑事责任原则如下：
第一、对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。“集团所犯的全部罪行”，应当是指首要分子组织、指挥的全部犯罪。对于集团个别成员所实施的超出首要分子组织、指挥范围的犯罪，不能由首要分子承担刑事责任。
第二、根据刑法第26条第4款的规定，对其他主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
（二）从犯的概念和刑事责任。
从犯是指在共同犯罪中起次要或者辅助作用的犯罪分子，可见我国刑法中的从犯分为两种：
第一、在共同犯罪中起次要作用的犯罪分子，是指虽然直接实行具体犯罪构成客观方面的犯罪行为，但在整个犯罪活动中其作用居于次要地位的实行犯。
第二、在共同犯罪中起辅助作用的犯罪分子，是指未直接实行犯罪构成客观方面的犯罪行为，而是为共同犯罪的实行创造条件、辅助实行犯罪的人，即帮助犯。
从犯的刑事责行：按照刑法第27条第2款规定，对于从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。
（三）胁从犯
按照刑法第28条的规定，胁从犯，在共同犯罪中是指被胁迫参加犯罪的人。具体来说，胁从犯具有以下特征：1、客观上实施了犯罪行为，但行为比较消极，缺乏主动精神。2、在主观上明知自己实行的行为是犯罪行为，在可以选择不实施犯罪的情况下，虽不愿意但仍实施了犯罪的行为，应当按照他的犯罪情节或者免除处罚；3、行为人是因为受他人胁迫而参加犯罪的。
（四）教唆犯
教唆犯，是指故意唆使他人犯罪的人。成立教唆必须同时具备下列条件：
第一、教唆犯必须有教唆他人犯罪的行为。教唆行为的认定中，主要应当注意以下四个方面：1、教唆行为的内容的特定性和明确性；2、教唆行为的方式具有多样性；3、教唆行为的独立性、即无论被教唆人又没有接受对方教唆行为的成立没有关系。4、教唆对象的限定性，是本来没有犯罪意图的人。
第二、教唆犯在主观上必须教唆他人犯罪的故意。1，认识因素，教唆人一般必须认识到自己在教唆什么人犯罪，并且知道教唆他人在犯何罪。教唆犯的对象是特定的、本来没有犯罪意图的，具有刑事责任能力的人。2，教唆犯一般是直接故意，但也不排除直接故意的可能性。
认定教唆犯，应当注意，被教唆人超出教唆的范围的犯罪，教唆人不应承担刑事责任，对于刑法中的已经从教唆行为中分离出来的犯罪，不以教唆犯处理。教唆犯本身不是一个单独的罪名，对于教唆犯，一般应该按照他所教唆的罪定罪。
教唆罪的一般刑事责任原则如下：
第一、对于教唆犯，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。这是指被教唆的人已经实施所教唆的罪，与教唆犯与其构成共同犯罪的情况下。
第二、教唆不满18周岁的人犯罪的，应当从重处罚。
第三、教唆未遂的刑事责任原则。教唆未遂是指被教唆者没有犯被教唆的罪而使教唆行为未遂的情况。如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。

第九节  罪数（关于犯罪的个数分为一罪与数罪）
1、实质的一罪：
（一）想像竞合犯
想像竞合犯，也称想象数罪，是指实施一个犯罪行为同时触犯数个不同罪名的犯罪形态，其构成特征为：
第一、行为人只实施了一个犯罪行为，总是表现为实行行为及既遂行为，不可能表现为预备行为或未遂行为。
第二、这一行为同时触犯数罪名，所谓数罪名，是指一行为在外观上或形式上同时符合数个犯罪的特征，即一行为造成了数个实际的结果。
想像竞合犯虽然在形式上是数罪。但毕竟行为人只实施了一个犯罪行为，因而实质上为一罪，只能作为一罪处理。因此，我国通行的刑法理论认为，应当按一行为所触犯的数个罪名中较重之罪处罚。
（二）结果加重犯（暴力干涉婚姻自由致人死亡）
结果加重犯，亦称加重结果犯，是指法律规定的一个犯罪行为，由于发生了与该行为不相一致的严重后果，法律规定加重其法定刑的犯罪形态。其构成特征是：
第一、行为人实施了一种犯罪行为。
第二、行为造成了两种犯罪结果，即基本结果与加重结果。
第三、法律规定加重其法定刑而不是加重其罪。
第四、行为人对两种犯罪结果出于不同的罪过。
（三）继续犯（我国刑法中的继续犯主要包括非法拘禁、遗弃、窝藏、窝脏等行为）
继续犯，也称持续犯，是指违法行为着手实施后，在停止之前持续的侵害同一客体的犯罪，行为对某一客体的侵害和不法状态同时继续。其构成特征是：
第一、             行为人着手实施了持续侵害同一客体的行为。继续犯的行为必须是不间歇的持续行为。这区别于徐行犯，所谓徐行犯（如虐待罪），是指行为人经常实施作为或不作为的形式侵害某一直接个体或把一个犯罪行为分解成许多细小的行为徐徐行之。
1、继续犯的行为可以是一个行为，也可以是数个行为。
2、继续犯的行为既可以针对一个对象实施，也可以针以多个对象实施。
3、继续犯的行为对直接客体的侵害应有一定的持续时间，瞬间的持续不构成继续犯
第二、行为人必须出于实施特定持续犯罪的故意。
第三、行为对客体的侵害和不法状态必须是同时继续。
继续犯在量刑时，因为其行为持续的时间长短和造成的社会危害性密切相关，时间长短与量刑的轻重密切相关。
2、法定的一罪：指本为数罪法律明文规定为一罪的犯罪行为。
（一）结合犯（如日本刑法的强盗强奸罪）
结合犯，是指基于刑法明文规定，将本来是数种独立罪名结合规定为另一新罪名的犯罪，其构成特征是：
第一、行为符合数个独立的犯罪构成要件。
第二、由数个原罪结合一起成为一个新罪。是指刑法中没有规定的新罪名，而不是已经规定的另一个罪名。
第三、数个独立的犯罪行为必须同时发生。
第四、结合犯的主观方面应为数个故意。
对于结合犯，应当按照刑法分则条文对结合犯所规定的相对较重的法定刑以一罪（即结合之罪）处罚，不得数罪并罚。
（二）惯犯
惯犯，是指以某种犯罪为常业，或者以犯罪所得为主要生活来源或生活腐化来源在较长时间内反复多次实施同一种犯罪行为，刑法明文规定对其以一罪论处的犯罪形态。我国刑法典中的惯犯只有一种即常业性惯犯，如赌博罪。其构成特征是：
第一、主观上看，犯罪的恶习已经很深，乃至形成了某种病态的职业心理习惯
第二、客观方面：行为人在相当长的一段时间内反复多次实施犯罪
第三、以犯罪所得为主要生活来源或腐化生活来源
惯犯是本来的数罪。刑法上将其规定为一罪，对惯犯按一罪并直接按刑法分则规定的相应的量刑幅度处罚，不实行同种数罪的并罚。
3、处断的一罪：是指本为数罪，但在实际处罚时，鉴于数罪之间的特殊关系，而按照一罪处理的犯罪类型。
（一）连续犯（如为了盗窃仓库，失盗汽车，后又去盗仓库）
是一种多发的犯罪类型，是指基于一个犯意，在一定时间内连续多次实施同一性质的犯罪行为，触犯一个罪名的犯罪。其构成特征是：
第一、行为人基于一个犯意，一般应为故意，犯罪需前后同质。
第二、必须实施数个性质相同的犯罪行为，所谓性质相同的犯罪行为是指数个犯罪行为的性质都是刑法中规定的某一种犯罪。
第三、数行为在一定的时间内连续实施。
第四、数行为必须触犯同一罪名。
对于连续犯，应当按一罪从重处罚或者在较高的法定刑档次内处罚。
（二）牵连犯（如伪造公文组织他人出国）
牵连犯，是指出于一个犯罪目的，实施数个犯罪行为，数个行为之间存在手段与目的或者原因与结果的牵连关系。其构成特征是：
第一、必须出于一个最终的犯罪目的，而在具体内容不同的数个犯罪故意支配下的目的行为，方法行为、结果行为，都是围绕着这一犯罪目的实施的。
第二、行为人实施数个犯罪行为单独看，都是独立成罪的行为。
第三、牵连犯所包含的数个危害行为之间必须具有牵连关系。牵连的形式表现为二种：一是目的行为与方法行为的牵连。二是目的行为与结果行为的牵连。三是复杂的牵连，即在三个以上的犯罪行为中分别具有手段和目的、原因和结果的牵连关系。
第四、犯罪的手段行为或者结果行为分别触犯了另外的罪名，即与目的行为或原因行为不相同的罪名。
我国刑法理论通行的观点主张，对于牵连犯，应按法定刑最重的一罪从重处罚，而不实行数罪并罚，但是，在我国刑法中，也有对牵连犯实行并罚的立法规定。
（二）吸收犯（盗车卖掉，销赃为盗窃所吸收）
吸收犯，是指行为人实施数个性质不同的犯罪行为，其中的一个行为吸收其他行为，仅按吸收行为定罪量刑的犯罪类型。其构成特征是：
第一、行为人必须实施事实上构成数个犯罪的行为。这数个不同的性质的行为都有其独立的犯罪构成。
第二、数个犯罪行为之间的吸收关系。吸收行为表现为以下三种：A、主行为吸收从行为 B、重行为吸收轻行为 C、事中行为吸收事前事后行为。
第三、必须触犯数个罪名。指吸收行为和被吸收行为分别触犯了不同性质的罪名，数行为侵害同一罪名的，是连续犯。
对于吸收犯，按吸收之罪以一罪定罪处罚。
4、数罪：数罪即数个独立的犯罪，一般以数罪并罚处理。
数罪的类型包括：
（一）异种数罪和同种数罪。是以行为人的犯罪事实充足符合的数个犯罪构成的性质是否一致为标准，对数罪所进行的分类。
同种数罪：指同一性质的数个犯罪行为。
异种数罪：指数个不同性质的犯罪行为。
（二）并罪的数罪和非并罪的数罪，是以对行为人的犯罪事实已构成的实质数罪是否实行数罪并罚为标准的分类。
并罚的数罪：指数罪一经成立，必须实行数罪并罚，不存在按一罪处理的数罪。
非并罚的数罪：指法律规定或实际处理时，不实行并罚的数罪。

第三章  刑罚论
本章重点：在综合课刑法题中刑罚论的相对于犯罪论地位较低，其应试焦点主要集中在刑罚裁量和执行制度中。
刑事责任的根据：是指国家设定刑事责任的根据和行为人承担刑事责任的根据。
第一节  刑事责任和刑罚
1、刑事责任
刑事责任，是指行为人对其实施的违反刑事义务的犯罪行为承担法律谴责和惩罚的义务。刑事责任的特征在于：应当性、代价性、严重性、专属性、时效性。
我国刑事责任的承担方式包括：定罪判刑方式、定罪免刑方式、特殊处理方式（享有外交特权的外国人）。
2、刑罚
刑罚，是指国家对犯罪人实行惩罚的一种强制方法。是统治阶级为维护本阶级利益和统治秩序而使用的特殊工具，是统治阶级为制裁犯罪而使用的一种特殊强制方法。
刑罚的目的包括特殊预防和一般预防。所谓特殊预防，是指通过对犯罪人适用、执行刑罚，防止其重新犯罪。特殊预防的对象只能是犯罪人，也即实施了危害社会的行为，依法应当承担刑事责任的人。所谓一般预防是指通过制定、适用和执行刑罚。防止社会上可能犯罪的人走上犯罪的道路。一般预防的对象不是犯罪人，而是危险分子，不稳定分子，刑事被害人以及其他社会成员。
刑罚的功能：是指刑罚自身的具有不同于其他法律强制方法的特殊作用及社会影响。有以下五点：惩罚、矫正、安抚、威惧、教育