国际经济法笔记：中国外资法与公司法的冲突（原创）

杀猪的

（原创作品，保留所有版权，请勿转载。欢迎访问我的个人网页<a href="http://www.guanghua.wang.com.cn/" target="_blank">http://www.guanghua.wang.com.cn/</a>）
<br>
<br>
<br>中国外资法与公司法的冲突
<br>
<br>　
<br>　　《公司法》第18条规定：“外商投资的有限责任公司适用本法，有关中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业的法律另有规定的，适用其规定。”\r<br>然而，三资企业法与公司法的规定在许多地方是冲突与脱节的。\r<br>一、        公司形式
<br>《公司法》规定外商投资企业援引公司法补缺，但公司法中仅有两种公司形式，实践中外商投资企业的形式在拓展当中，包括中外合作开发、外国公司分支机构、外商投资性公司、跨国公司地区总部、外商投资股份有限公司、BOT及其变种均有待纳入基本法律的规定。\r<br>二、        公司机构
<br>三资企业法不仅未提及股东会和监事会的问题，而且规定了董事会成员由合作双方协商确定，理论界很多学者认为三资企业可以不设立股东会与监事会，这种推论实际上排除了《公司法》对三资企业的适用性。\r<br>在公司重大决策程序中，外资法董事会决议要一致通过重要决定，而公司法出席大会2/3通过。\r<br>三、        注册资本
<br>公司法和三资企业法对注册资本的规定也不同，前者强调实际支出的资本
<br>（实缴资本制），而后者强调认购的投资（授权∕认缴资本制）。\r<br>立法建议：应一体适用认缴资本制\r<br>四、出资与合作条件
<br>在中外合作经营企业中，如果合作双方约定，一方对合作企业的责任可以与
<br>其投资或者提供的合作条件无关。但从公司制度考查，合作合同约定不得违反《公司法》基本原则，不存在什么“合作条件”。\r<br>“保底条款”符合合作企业法及实施细则。形式上支付保底收益的是合作企业。但根据公司法，股东除出资的基本义务之外，不承担向另一股东支付保底收益义务。否则不符合股东责任有限这一公司制度的基本原则。同时影响到索赔主体问题。税法规定只能在所得税之后的净利润中进行利润分配。保底收益的本质是利润分配，前提是企业有赢利。\r<br>五、关于发起人协议的效力\r<br>在中外合作经营企业中，发起人协议效力并不贯穿于公司整个存续期间。而合作企业合同是支配投资者双方权利义务的基础法律文件。契约式合营。\r<br>六、企业终止时的财产分配\r<br>《合作经营企业法》可以约定合作企业终止时财产的归属。根据公司法，股东出资后，就丧失了自由处置公司资产的权利。未经清算，股东无权以任何协议约定公司解散后剩余财产的归属。\r<br>结论：从一般公司法原则难以解释我国合作企业及其合作合同的法律性质。它更类似于有限合伙。不具有法人资格的中外合资经营企业一般认为属于合伙制企业，但有关法律都未提到是否适用《中华人民共和国合伙企业法》。更进一步说，是否应当赋予三资企业法人资格也是一个值得研究的问题。\r<br>在发生冲突时应当合同法优先，在其与第三方之间的争议中可以考虑合作企业的责任有限等公司法原则。\r<br>