国际经济法笔记：WTO争端解决机制相关法律问题（上）（原创）

杀猪的

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<br>WTO争端解决机制相关法律问题
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<br>    多边贸易谈判和贸易争端解决是WTO两大主要功能。在实践中形成、并已法典化的GATT/WTO争端解决程序仍体现了当初设计ITO争端解决程序的特点：严格性、有效性、仲裁性与强制性相结合，可上诉性。\r<br>一、        WTO争端解决机构程序及其与GATT体制下争端解决的对比:从权力型
<br>（power-oriented）的外交手段向规则型（rule-oriented,即根据先前达成的规则解决争端）的法律手段的历史性转变。WTO争端解决机制是富有活力的动态机制。\r<br>    WTO争端解决机制的首要目标，是当事方能够达成双方满意的解决办法。\r<br>继承：磋商、调解、仲裁、专家组审理
<br>新设：期中评审、上诉复审、反向一致（reverse consensus）\r<br>革新：当事方无法阻止专家组设立\r<br>1、        磋商阶段
<br>首先需要通过磋商阶段，提出进行磋商的一方有义务书面向争端解决机构及
<br>相关理事会、委员会通报。除商定之外，被请求方应在收到请求的10天内给予答复，如果10天内不予答复、或30内未开始进行诚意的磋商、或60天内磋商未果，则请求方可以要求成立专家组。\r<br>    另外：对涉及《纺织品与服装协定》的争端，在“纺织品监督机构”（TMB）的解决争端努力用尽后，当事方即可直接请求设立专家组，不必另外进行磋商程序（美国衬衣案）。因此，虽然在一般情况下设立专家组之前应先启动磋商程序，但磋商并非必然是设立专家组的先决条件。\r<br>2、        任何阶段均可进行斡旋（good offices）、调解（conciliation）和
<br>调停（mediation）。均必须在自愿条件下进行。在WTO争端解决中三者区别不大。\r<br>3、        专家组的成立
<br>（1）成立专家组的请求\r<br>提出设立专家组的请求应满足4个条件：以书面形式提出、说明磋商是否已
<br>经举行、确认争议中的措施、提供一份法律依据概要。\r<br>设立专家组的请求中没有提及的主张，专家组无权审理。\r<br>WTO：以“反向一致”形式通过设立专家组的决定，消极一致，管辖权增强。\r<br>GATT：协商一致决定才能成立专家组，积极一致，利于被控方封阻与拖延。\r<br>（2）授权（专家组审理的）条款，具有一般国际商事仲裁的特点。\r<br>（3）专家组成员的选择。首先由秘书处提名，除非有充分理由，双方不能
<br>反对。然后由争端解决机构选任。如20天内未果，总干事与各委员会、理事会主席磋商并征求意见后决定。与争端有利害关系的成员方公民不能选为专家组成员。争端涉及发达与发展中国家时，经请求，专家组应包括发展中国家成员。\r<br>（4）多边投诉程序中的专家组成立。只要情况可行就应成立一个专家组审\r<br>查所有投诉。即使组成不同的专家组，专家组成员也应尽量相同。\r<br>    关于单一专家组（single panel）：在单一专家组的情况下，所有当事方的权利都应当得到考虑，并且这些权利不因为设立了单一专家组而受到减损，就像有多个专家组（separate panels）设立的案件一样。为了确保这一点，DSU提出了三个基本要求：①如果一个当事方提出要求，则专家组就应当作出单独报告（separate reports），而不是一个报告；②每个起诉方提交的书面陈述，其它起诉方也能够获得；③每一起诉方有权在其它起诉方向专家组陈述意见时在场。但请求作出单独报告的权利不是无限制的，在争端解决程序中的反对意见，当事方应当迅速（promptly）提出，否则就被视为放弃了反对的权利。\r<br>（5）第三方的参加。第三方在涉及其利益时可以诉诸争端解决，并尽可能
<br>提交原专家组处理。争端解决办法不得影响任何成员的应得利益，包括未参加案件的成员的利益。\r<br>第三方的权利包括：收到第一次书面陈述；提交书面陈述并且在专家组报告中反映其观点；参加第一次实质性会议期间专门为第三方召开的会议并发表意见。上诉机构进一步指出，第三方权利限于本谅解第10条和附录3规定的内容，但除此之外，专家组有权在具体案件中给予第三方其它参与权，只要这些权利符合本谅解的规定和正当程序原则。然而，专家组不能限制本谅解给予第三方的权利。另外，专家组无权要求任何成员成为案件的第三方。实践中，第三方并不参加当事方的实质性会议，而由专家组专门为第三方召开会议，但当事方可以参加这种专门会议。此外，第三方一般不参加当事方第二次实质性会议。但在欧共体香蕉案中，专家组允许第三方参加第二次实质性会议，并且做简短发言（oral statement）。在欧共体荷尔蒙牛肉案中，上诉机构也认为，在本案中，第三方并非普通的第三方，专家组允许第三方参加第二次实质性会议并且发表意见是对的。然而在美国1916年反倾销法案中，专家组没有同意日本的要求，即获得所有文件，包括书面陈述和发言的书面稿，并且参加第二次实质性会议。\r<br>上诉机构认为：是否扩大第三方的参与权，属于专家组权力的范围。实践中，第三方参与案件审理的常见方式有：提交书面陈述，并在第三方会议上发表意见，这是比较全面的参与案件的方式。最后，第三方还可以同一事项另行请求设立专家组，即从第三方变为真正的起诉方，但争议应尽可能提交原专家组。\r<br>4、        专家组的审理。专家组的职能即为协助争端解决机构履行职责。\r<br>（1）        专家组程序时间表：专家组成立后须在一周内确定工作进程时间表，
<br>并在6个月内（紧急时3个月）完成工作，在特殊情况下可通知延长。从专家组成立到提交报告不超过9个月。\r<br>    在实践中专家组的审期常常被大大超过。美国301条款案专家组认为，这些限期仅仅是指导性而不是强制性的。\r<br>    对专家组制订工作程序的要求是：①专家组应尽可能在专家组组成及职权范围议定后一周内确定专家组程序和时间表，但在紧急案件中，包括易腐货物的案件，时间表应加快；②在确定专家组程序的时间表时，专家组应为争端各方提供充分的时间准备陈述；③专家组应明确设定各方提供书面陈述的最后限期，各方应遵守此最后期限；④专家组的程序具有充分的灵活性，以保证提出高质量的专家组报告，同时不应不适当地延误专家组程序。\r<br>（2）专家组调查：第一次书面陈述，第一次实质性会议陈述见解，第二次\r<br>书面陈述；第二次正式辩论。第三次书面陈述（特殊情况）。从接受书面报告到第二次实质性会议一般在9至16周内完成。\r<br>（3）期间评审（interim review）。是乌拉圭回合的成果之一。是一个实质\r<br>性突破。然而，实践中期间评审作为缓冲上诉压力的作用未能发挥。\r<br>GATT：提供报告草案中的陈述部分，包括案情事实和双方争论的意见，当事\r<br>方可提出评论，专家组据此修改或不修改案情陈述部分，并作出最终报告。\r<br>WTO：①先就陈述部分征求意见，同上（对描述性部分提出意见，是再一次\r<br>明确自己观点和影响专家组裁决的一次机会）；②提供一份期间报告，包括陈述部分、对事实和法律的认定及结论；③在指定期限内当事方可书面请求对其准确性（表述、形式、澄清观点）进行评审；④应请求，专家组召开当事方出席的会议进行核实；⑤如无意见，则视为最终报告并递交各成员方。
<br>（4）专家组报告的拟订和最后报告。在期间评审后2周内，作出报告并向\r<br>当事方分发。3周内向各成员方分发。\r<br>实践中专家组常常进行“司法节制”（judicial economy），即并不审查起诉方提出的所有主张，而是在认定一些主要主张足以支持起诉方请求后，就作出有利于起诉方的裁决。然而，如专家组只是部分地解决争端，则是错误地运用了司法节制原则。\r<br>关于专家组的审查标准（standard of review），在欧共体荷尔蒙牛肉案中，上诉机构认为，就专家组查明事实而言，其采用的标准既不是“重新审查（de novo review）”也不是“完全采纳（total deference）”，而是对事实的客观评估。\r<br>关于专家组的审查范围：①在阿根廷鞋类案中，上诉机构强调，专家组不是要重新审查证据，也不是要用专家组自己的分析和判断代替保障措施调查机关的结论；根据《保障措施协议》第4条的规定，专家组应当评估阿根廷当局是否审查了所有事实，并且对这些事实如何支持其结论提供了合理解释。②在美国羊肉案中，上诉机构进一步认为，专家组所进行的客观评估涉及形式和实质两个方面。形式方面是看调查当局是否考虑了所有相关因素，实质方面是看调查当局是否充分合理地解释了其裁决。在审查调查当局的裁决时，专家组不是简单地接受调查当局的结论，而应当审查调查当局的解释是否完全涉及了数据的性质及其复杂性，以及是否对该数据其它可能的解释作出了回应；如果其它解释是有道理的，而相比之下调查当局的解释显得不充分，那么专家组就应当认定调查当局的解释是不合理或不充分的。③在美国面筋案中，上诉机构更进一步指出，调查当局在当事方提交的证据有缺陷时，应当采取其它调查步骤，以履行其考虑所有相关两国之间的义务，而不仅仅限于利害关系方提交的证据。这其实也涉及了专家组审查调查当局的调查和裁决时的职责，即专家组不应仅仅限于审查利害关系方在国内调查中提交的证据。\r<br>对于专家组职责范围确定时已经无效或不会生效的措施，专家组一般不予裁决；但对于将在专家组审理案件期间撤销的措施，专家组认为仍然应当做出裁决。当然在对于某项措施是否已经撤销存在争议的情况下，专家组更应当作出裁决。\r<br>5、        专家组报告的采纳：报告提出20天后、60天内应决定采纳，除非有正
<br>式上诉或一致决定不采纳（反向一致）。司法化。\r<br>6、        上诉复审程序：上诉范围仅限于专家组报告所涉及的法律问题及其法律\r<br>解释。上诉期限不超过60天（特殊情况下可延长至90天）。两审终审。在国际法中的独创性，异于GATT。\r<br>7、        上诉机构报告的采纳：报告提出后在30天内以反向一致形式通过。实践\r<br>中70%以上的案件都经过了上诉程序。所有案件中没有一起因为全体一致反对而不通过的。\r<br>8、        对执行建议或裁决的监督：在报告采纳后30天内的会议上，成员方应表
<br>明执行建议和裁决的意愿及期限，在无法立即遵守专家组和上诉机构委员会的建议和裁决的情况下，允许在合理时间内执行。这一时间可以由有关成员提议，经DS*批准。\r<br>如未获得批准，则争端双方在报告通过45天之内可共同同意一个合理期限。如无法达成协议，则在报告通过90天内通过仲裁确定期限，这一限期一般\r<br>不得超过15个月。\r<br>执行措施分歧可诉诸争端解决，在90天内解决。\r<br>争端解决机构持续监督建议与裁决执行情况。发展中成员方可要求违法成员加速执行。\r<br>9、        补偿和中止减让：如建议或裁决实施未果，争端解决机构可经另一当事
<br>方请求，授权中止部分关税减让以获得补偿。减让或其它义务的中止为临时性的、自愿的。\r<br>如双方在合理期限届满后20天内无法就补偿达成双方接受的方案，则任何一方可以请求DS*授权对有关成员实施的减让或其它义务。中止义务的程度可以由一方提出而得到DS*的批准，也可以由原专家组或总干事任命的仲裁人通过仲裁确定。授权中止减让范围等可提交仲裁。\r<br>二、        WTO争端解决的国际法效力
<br>WTO争端解决的国际法拘束力可以从条约依据、实践考察和存在问题三方面
<br>进行研究。在实践中，80%的争端解决进入了执行阶段。\r<br>1、        国际法拘束力的概念\r<br>根据国际法的一般理论，国际法拘束力是指通过强制性的外力或以其为后\r<br>盾，促使人们按照国际法的规范行事。在现代国际法上，这种外力最初表现为战争。在两次世界大战之前，战争一直是国际法具有拘束力的后盾。然而，即使在战争手段为合法的年代，国际法上的拘束力也并不完全依靠诉诸武力。正如在国内法上尽管有国家机器的暴力手段作为后盾，人们遵循法律规则更多地不是畏惧暴力。事实上人们之间的约定本身就会产生一种强大的拘束力。西方法律观观念中，人类必须履行与上帝的盟约。外在强制与遵循条约的自我约束是相辅相成的，而且，外力是最后的保障。WTO协定的拘束力首先来源于“有约必践”的观念约束，其次也是最重要的，就是依靠具有强制性的争端解决，约束有关成员履行其义务。\r<br>2、        WTO争端解决的国际法拘束力之条约依据
<br>条约规定主要包括：1947年GATT第22、23条，《建立WTO协定》第2条第
<br>2款与第16条第4款，以及《关于争端解决规则与程序的谅解》（DSU）有关条款及其附件、＜DSU行为规则＞、WTO＜上诉机构上诉复审工作程序＞及其附件等等。\r<br>（1）1947年GATT第23条\r<br>这是WTO争端解决的“宪法性”条款。①规定缔约方只有在其利益受到损害时才能诉诸正式的争端解决程序（包括违约之诉、非违约之诉、情势之诉）。②为缔约方提供了在磋商或交涉不成的情况下，诉诸具有仲裁性和强制性的多边争端解决程序。该条款赋予缔约方全体（如今WTO下的争端解决机构）以调查、建议或裁决乃至采取授权行动的权限（拘束力之最终后盾）。\r<br>（2）《建立WTO协定》第2条第2款与第16条第4款\r<br>①WTO“一揽子”协议为本协定的组成部分，对所有成员具有拘束力。②每\r<br>一成员应保证其法律、法规和行政程序与所附各协定对其规定的义务相一致。\r<br>（3）《关于争端解决规则与程序的谅解》（DSU）有关条款\r<br>DSUT第21条：“有效解决争端有利于全体成员，迅速遵守DS*的建议或裁决是重要的”。杰克逊认为：“经通过的争端解决报告对有关成员构成国际法上的义务，它必须改变其做法，使其符合WTO协议及附录的规定。”\r<br>WTO争端解决具有“司法性”，不能逾越其范围而涉及立法。争端解决机制的宗旨在于保证使争端得到积极解决，具体地说：①双方和解（settlement）：争端各方优先考虑达成各方均可接受且与适用协定一致的解决方案，如不能，则②建议或裁决撤销（withdrawal）：争端解决机制的首要目标通常是保证撤销被认为与任何适用协定的规定不一致的有关措施③自愿或请求的补偿（compensation）：提供补偿的规定只能在立即撤销措施不可行时方可采用，且作为在撤销与适用协定不一致的措施前采取的临时措施④授权报复（retaliatory suspension）：由DS*授权采取对某一成员中止实施适用协定项下的减让或其它义务，作为争端解决的最后手段（授权报复是临时性措施、强制性后盾、是手段而非目的）。\r<br>根据DS*采纳的报告建议，有关成员可能不得不在经协商的期限（通常为15个月）内，对其国内法做出必要的修改，或作出其它实施措施的建议，否则可能面临DS*授权的“贸易报复”（即部分关税减让）。\r<br>

白鹤

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