国际经济法笔记：CISG公约相关法律问题

杀猪的

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<br>CISG公约相关法律问题
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<br>　　1988年1月1日对我国生效。\r<br>一、        适用范围（scope of application）\r<br>1、营业地：当事人营业地的确定必须是在订立合同时明知为条件：如果有
<br>一个以上，则以与合同及合同的履行关系最密切的营业地为其营业地，但要考虑到双方当事人在订立合同前任何时候或订立合同时所知道或所设想的情况。\r<br>2、国际私法规则：中、美、德、加拿大、新加坡均排除以国际私法规则扩大适用范围。\r<br>3、保留：根据《维也纳条约法公约》21条，对保留国而言，该国与另一当事国之关系上照保留之范围修改保留所涉之条约规定。中国关于书面形式的保留并未撤回，所以中国与其它缔约国当事人之间合同仍要以书面形式订立。\r<br>4、与其它条约关系：CISG不优先于其它条约，我国与匈牙利仍然优先适用交货共同条件。\r<br>二、        CISG与国际惯例的关系
<br>根据公约，在货物买卖合同的法律适用方面，并非是国际条约当然优先于国
<br>际惯例，恰恰相反，是当事人明示同意的国际惯例优先于国际条约。此时，适用国际惯例既非补充性质，也不以中国法律无规定为条件，而是效力优先于CISG公约，更不用说中国国内法的规定了。\r<br>根据公约，国际惯例的适用以及它对当事人的约束力，可以默示推定方式确定。由此可知，我国《民法通则》规定必须以明示选择作为适用国际惯例的条件，也是与CISG的规定相悖的。\r<br>第一百四十二条　涉外民事关系的法律适用，依照本章的规定确定。\r<br>中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。\r<br>中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。\r<br>三、        合同法与CISG的关系\r<br>营业地均位于公约缔约国的两个当事人约定适用中国法，中国法是否包括了
<br>中国参加或缔结的国际条约？迄今为止中国并未明确承认国际私法中的反致制度。同时对国际私法规则扩大CISG适用范围作了保留。总而言之，营业地均位于公约缔约国的两个当事人约定适用中国法，不可能产生并行适用的问题。\r<br>如果以规定不同作为适用国际条约的条件，判断国际条约与中国法规定不同的标准是什么？依照《民法通则》142条，在具体适用国际条约时，却要求以国际条约与中国法的规定不同为条件，未免有悖于这些国际条约的基本精神和各国参加国际条约的本意。这些国际条约也从未允许各缔约国以国内法与条约的不一致作为适用条约的条件。\r<br>我国所参加的调整民商事关系的国际条约应当构成广义的中国法之一部分，在相同事项方面，不论国际条约是否与中国法不同，都应当适用国际条约（声明保留的部分除外），绝不能以国际条约与国内法存在“不同规定”作为适用国际条约的前提。国内法可以以补缺方式适用。\r<br>人大常委会在批准公约时的声明属于强制性规范。已经排除了当事人自由选择适用公约的权利，这是对当事人意思自治的限制。\r<br>但如双方当事人都不是在缔约国。若他们约定适用公约，出于对当事人意思自治的尊重，只要不构成法律规避，不违反当事人所属国的强行法，那么公约可以适用。如在中国涉诉，只要当事人未提出其国内法限制其对国际条约的选择，那么中国法院或者仲裁庭应当尊重当事人意思自治。\r<br>四、        关于开口价问题（open price terms）\r<br>公约55条仅适用于对公约第二部分（合同的订立）作出保留的缔约国的当事人订立的合同。一个缺少价格条款的合同是否已经成立，是否可援用第55条补充合同中的开口价，取决于当事人营业地所在国是否批准了公约第二部分。如果第二部分没有被批准，法院将依据国内法确定合同是否成立，若合同已经成立，第55条可以作为补充价格条款的依据。如果一个国家批准了整个公约包括第二部分，即使第14条阻止一个没有规定价格的合同有效成立，第55条也不会对其生效。联合国国际贸易法委员会秘书处评论也指出：只有当事人一方的营业地位于一缔约国，该国批准接受了第三部分（货物销售），没有批准第二部分，并且该缔约国的法律规定，即使合同没有明示、默示地规定价格或者确定价格方法合同亦可成立，第55条才可以生效。中国法、美国法都承认缺少价格条款时合同也可以成立。\r<br>Article 14
<br>1.        A proposal for concluding a contract addressed to one or more
<br>specific persons constitute an offer if it is sufficiently definite and indicates the intention of the offeror to be bound in case of acceptance. A proposal is sufficiently definite if it indicates the goods and expressly or implicitly fixes or makes provision for determining the quantity and the price.
<br>2.        A proposal other than one addressed to one or more specific
<br>persons are to be considered merely as an invitation to make offers, unless the contrary is clearly indicated by the person making the proposal.
<br>Article 55
<br>Where a contract has been validly concluded but does not expressly or implicitly fix or make provision for determining the price, the parties are considered, in the absence of any indication to the contrary, to have impliedly made reference to the price generally charged at the time of the conclusion of the contract for such goods sold under comparable circumstances in the trade concerned.
<br>五、        关于确认书（letter of confirmation）\r<br>实践中确认书的使用有两方面的问题：一是一方发出确认书确认事先达成的交易并要求对方签字，而另一方置之不理，甚至不认帐，声明双方没有协议。这个问题比较容易处理，只要依据关于合同成立及合同效力的准据法进行审查，认定当事人已经通过协商达成了协议（即使是口头协议），另一方否认协议的行为构成毁约，应承担毁约责任。\r<br>另一种情况是一方发出确认书，另一方并不否认先前达成的交易，而是在收到的确认收上添加了未经协商的新内容，再寄回给发出确认书的一方，或另发出确认书添加、修改原先成交的内容。这时合同早已成立，这种修改只能认定为修改原口头协议的单方面的建议而不是要约，因为要约是订立合同的单方面的建议。\r<br>