国际法笔记：国际法与国内法的关系（原创）

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<br>国际法与国内法的关系
<br>暨条约在国内法院的适用问题
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<br>    引言
<br>国际法与国内法的关系涉及到法律的一般概念，是国际法理学的基本问题。国际常设法院1930年在“对在但泽的波兰国民的待遇案”中判称：“一个国家不能引用其宪法以反对另一个国家，以便逃避其依据国际法或现行条约所承担的义务”。\r<br>一、国际法与国内法是同一主体行为的两个方面，具有内在统一性。\r<br>国际条约或国际习惯是国家（主权者）的行为所致，国内法的制定也是国家
<br>（主权者）的行为。前者处理对外事务，后者是对内事务。这是同一主体行为的两个方面。同一主体的对外与对内行为具有内在统一性，都是该主体的意志自由的表现。原则上，一国主权者对内的行为不受它国干预，而对外行为取决于缔约方或国际习惯的承认方的相互关系。同一主体行为的国际法与国内法表现出不同的立法与执法机制。这种既具有内在统一性、又具有非相同性的关系，形成了国际法理论中的“一元”、“二元”之说。关键是把握国际法上的行为主体概念，理解国家对外和对内行为的内在统一性与非相同性。片面强调某一方面都有失偏颇。二者是互相渗透和互相补充的。\r<br>（1）        一元论（monism）的国际法优先论：认为两个法律体系是一个单一
<br>的法律结构的一部分，各国国内法律体系是从国际法律体系中派生出来的。国际法高于国内法。有约必践——条约对缔约方具有法律约束力，包括对其制定与实施国内法的对内行为也具有约束力。凯尔森（kelsen）认为整个法律体系金字塔的顶端是一个基础规范：“约定必须遵守”（pacta sunt servanda）或者是“国际社会的意志必须尊重”。这个理论的基本出发点是任何法律体系都是以个人之间的关系为调整对象，从而否认国家之间的法律、抹杀国内法的作用与国家主权。\r<br>（2）一元论的国内法优先论：也认为是属于同一法律体系。国内法高于国际法，国际法的效力来自国内法，成为国内法的一部分。国际法实施机制异于国内法，在一定条件下，国内法与国际法冲突，后者也无可奈何。又称“对外公法”，伯格卜姆（Berglohm）认为国际法是国家主权意志“自限制”的表现。19世纪末德国学者。20世纪30年代又曾一度抬头。\r<br>（3）二元论（Dualism）：否认二者的内在统一性，强调非相同性，将二者视为完全不同的、并行的两个独立法律体系，对等地位、没有隶属关系。国际法本身不成为国家内部法律的一部分。二者分别是国家主权意志的对内表现与集体表现，对象分别是人民、国际关系中的国家本身。渊源、主体、关系、性质不同。二者可以相互转化、采纳、接受。代表人物有特里佩尔（Triepel）、安吉洛蒂（Anzilotti）、奥本海（Oppenheim）\r<br>现代国际经济政治关系的发展，使得二者之间的区别不像以前那么清楚而且更加复杂。\r<br>二、国际法与国内法的关系，是一个国家宪法的基本问题之一。\r<br>在法治国家里，宪法是全体人民自由意志的选择。即便在同一个国家。也会\r<br>同时采取国际法优先或国内法优先，只是针对不同问题而言，并且均符合其宪法规定，因此亨金认为：抽象地讨论二者关系意义不大。理论要为实践服务。\r<br>三、中国关于国际法与国内法关系的实践\r<br>根据我国宪法规定：全国人大常委会决定同外国缔结的条约和重要协定的批\r<br>准和废除，国家主席根据全国人大常委会的决定，批准和废除同外国缔结的条约和重要协定（法源上看类似于一般法律，低于全国人大制定的基本法律）；国务院管理对外事务，同外国缔结条约和协定（类似于行政法规）。全国人大理论上有“修改宪法；应当由最高国家权力机关行使的其他职权”、但实践中无批准条约的先例。\r<br>根据1990年《缔结条约程序法》，条约和重要协定是指：（一）友好合作条
<br>约、和平条约等政治性条约；（二）有关领土和划定边界的条约、协定；（三）有关司法协助、引渡的条约、协定；（四）同中华人民共和国法律有不同规定的条约、协定；（五）缔约各方议定须经批准的条约、协定；（六）其他须经批准的条约、协定。\r<br>民法通则：\r<br>第一百四十二条  涉外民事关系的法律适用，依照本章的规定确定。\r<br>    中华人民共和国缔结或者参加的国际条约（应理解为包括了国际协定）同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定（各条约、协定效力等级各不相同，抵触只有发生在同等级的法律之间，本条规定过于笼统，欠准确。），但中华人民共和国声明保留的条款除外。\r<br>    中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。\r<br>2000年8月25日，全国人大常委会通过决定，授权国务院签署《中国加入\r<br>世界贸易组织议定书》，而无须全国人大常委会批准即生效，但宪法并无明文规定全国人大常委会可以做此种授权。WTO协议连全国人大常委会都不是用批准形式，效力比较低，而且涉及了中外合资经营企业法等基本法律，法源逻辑上存在矛盾。2001年11月11日中国签署入世议定书并当即递交了批准书，30天后正式成为WTO的第143个成员。一些对我国政治经济利益极为不利的条款没有得到最高立法机构的审议。如《议定书》与《工作组报告》中关于反倾销特别待遇、过渡性特别保障和纺织品特别保障所谓三大“特别”制度。\r<br>《民法通则》第142条规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”逻辑上不够严密。\r<br>司法实践中，我国法院在涉及刑法等情况时，也以条约优先于国内法适用，更倾向于国际法优于国内法的一元论。\r<br>四、WTO协议不能采取直接适用
<br>WTO法与成员域内法的关系不完全等同于国际法与国内法的关系。实践表明WTO法具有优先于成员域内法的效力。“一国两制四域”情况下，四个法域之间贸易争端的解决与其它成员间的贸易争端解决没有任何差别，即根据国际法来解决一国主权之下的地区之间的贸易争端，这可能会引进中国中央政府管辖领域内的法律与特别行政区政府管辖领域内的法律之间关系发生某种变化。然而，新中国建立时已宣布废除旧中国的所有法律制度，也从未承认台湾地区当局拥有什么立法权，因此，在我国宪法意义上，至今还不存在台湾地区的所谓法律。在WTO体系下，导致要双方相互承认对方的域内法效力。\r<br>各国在其领土内使国际法规则具有效力的程序具有相当灵活性。国际法转化为国内法的方式有两种：（1）立法机构批准直接转化为国内法；（2）专门立法将条约、国际习惯间接融化为国内法。\r<br>相应地，国内法院适用国际法的方式为：（1）直接适用（direct application）；（2）间接适用（indirect appliance）。\r<br>中国上述两种方式都有。但WTO协议不能够直接适用，几乎所有WTO成员方都不直接适用。而是通过争端解决机制来处理WTO协议与本国法律法规或行政措施的冲突问题，利用时间差保护本国经济利益。\r<br>五、其它国家处理国际法与国内法关系的实践\r<br>在大多数国家，对于与国际法相抵触的国内法，国内法院必须作为法律予以适用。在考虑这一问题时，应当将条约、国际习惯、与国际法庭的司法判决在国内法律体系中的效力加以区别。\r<br>1、美国：（1）国际法是本国法律的一部分，得到承认的国际习惯法对美国法院有拘束力，外国人可以基于条约或国际法在联邦法院提起诉讼。（2）自执行条约无须国会批准，与国会通过的法律具有同等效力，并原则上采取后法优于前法解决效力冲突问题。（3）非自动执行的条约需要另外的立法或行政行动才能在国内法中获得效力。（4）联邦制定法优先于其先前的国际习惯法或条约，但不优先于嗣后的自动执行的条约（可能不包括嗣后的行政协定）。美国批准WTO协议时明确规定在发生冲突时国内法优先于WTO协议。（5）无论条约或行政决定都不能背离宪法。\r<br>2、英国：（1）习惯法规则是本国法律的一部分，根据其产生的权利和义务将被法院承认并给予效力，而不需要任何特殊行为将其纳入英国法。它是法律而不是象外国法那样的事实。同时，与英国国内法不同，英国法院确认：国际法上没有“依照判例”的规则。（2）条约如果影响私人权利，或者需要修改现行法律才能履行条约义务，必须由国会采取行动或者国会授权。在此意义上条约并不影响本国法律或形成国内法的一部分，个人也不能直接在法院援引作为法律权利义务的根据（欧盟法除外）。（3）制定法即使与国际法的要求抵触，对于英国法院也是有拘束力的，但往往推定不抵触。明显抵触时只能适用制定法。\r<br>3、德国：（1）习惯法规则构成联邦法律的一部分并优于法律，而且为联邦领土上居民直接创设权利和义务。而（2）条约除非能够构成国际法一般规则，不享有前条的优先地位。后法将优于前条约，条约还必须符合基本法。\r<br>4、FaGuo：（1）FaGuo法院适用国际习惯法。（2）某些条约（如商务条约、财政承诺、修改立法、涉及人身地位的条约）应当由法律加以批准或核准，宪法委员会可以宣告条约违宪。条约经正式批准或核准并公布后，有优于法律的权威，即使法律制定在条约之后。但以互惠为条件。\r<br>5、荷兰：（1）法院适用国际习惯法，但法院适用时制定法似乎优先。（2）自动执行的条约规定或国际机构的决议如与有效的制定法抵触，后者就不予适用。条约甚至优于宪法。\r<br>6、欧盟法：是特殊的和自主的共同体法律体系，不完全是国际法。一般说来，对国内法具有优先地位。欧盟法律体系在条约生效时成为各成员国的法律体系的组成部分，而且它们的法院有义务适用。（1）条例具有完全拘束力，在成员国直接适用；（2）指令就所要取得的结果而言有拘束力，但对于取得结果的方法各成员国有选择权，除非它们规定得相当明确而且无条件。（3）欧洲法院（European Court of Justice）曾经判决：如果共同体法的一项具有直接效果的规定与一个成员国的国内法抵触，共同体法的规定必须优先。\r<br>六、中国修宪建议\r<br>1、新增全国人大有权“决定同外国或国际组织缔结重要条约或特别重要的协定”；
<br>2、新增全国人大常委会有权“必要时授予国务院同外国或国际组织谈判和缔结重要协定”。完善条约或协定的等级制度与授权制度。\r<br>