国际经济法笔记：信用证相关法律问题（原创）

杀猪的 · 发表于 2005-8-10 15:44:02

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 信用证相关法律问题\r 
 
 一、信用证与合同的关系\r 信用证独立于（independent of）买卖合同，但买卖合同（sales contract）\r 却不能也不应当独立于信用证。\r （一）信用证与买卖合同的关系
 卖方不能要求买方直接付款而使信用证短路（short-circuiting）。除非开
 证行破产、资不抵债（insolvency）情况下，开证行（issuing bank）无能力付款。银行基于信用证向卖方付款，实际上就代表了买方向卖方的付款，是以银行信用（bank credit）来保证向卖方付款；银行以单证不符（nonconformity between documents and terms of a credit）为理由而拒收（dishonor; reject）卖方提交的单据，亦构成了买方在买卖合同项下拒收单据。显然银行是卖方交单和买方付款的中介，银行在信用证交易中所做的行为对买卖双方均有拘束力，都对买卖合同的履行产生影响。\r （二）买方在买卖合同项下开立信用证（establishment of letter of
 credit）的义务
 1、在有约定时，开立信用证构成合同生效（go into effect）的先决条件
 （condition precedent）。\r 2、买方开证是履行付款义务的必要步骤和手续。通常买方通过银行开立信
 用证并通知受益人，卖方才会装运货物。基于我国法律，如果买方不开证，卖方可以行使后履行抗辩权（right to defense），拒绝交货。\r 3、买方开立的信用证必须与买卖合同相符
 如不符（non confirming credit）则构成买方违约，卖方有权根据买方违
 约的程度和性质，或解除合同（cancellation of contract），或请求损害赔偿（compensation for damage），或表示接受信用证而保留对因不符的信用证而对买方索赔的权利。如经卖方交涉而买方坚持不肯修改与合同不符的信用证，则构成买方对货物买卖合同的根本违约（fundamental breach of contract）。卖方并不能直接向银行交涉，而只能向买方交涉。但只要信用证的条款不与买卖合同相抵触，并且不会影响受益人履行买卖合同义务及享受信用证项下的权利，应当视为信用证与买卖合同是一致的。\r （三）信用证对买卖合同的影响
 信用证一经通知卖方便产生法律效力，无须承诺。卖方可以明示接受与合同
 不符的信用证，或者未提出异议并遵照该不符的信用证规定交付单据。但银行不是买卖合同的一方且不受买卖合同约束。信用证的内容与合同不一致如变更和增加，亦不是买方对卖方做出的行为。\r 1、明示方式变更合同，如买卖双方书面达成一致则无问题。\r 2、默示方式变更合同：根据默示方式修改合同的学说，银行不会无缘无故\r 对受益人开立信用证，是因为买方的开证申请书，显然信用证中的条款是买方真实意思的表示，卖方知道信用证是根据买方指示开立，因此可以默示方式接受买方对原买卖合同的变更或添加。当然合同默示修改的原则并非绝对的，还要取决于合同的准据法。\r 3、英国法中的“弃权”和“变更”学说\r 根据“弃权”说，卖方接受了“不符的信用证”，意味着卖方放弃了要求买
 方严格按合同开立信用证的权利，但不涉及对价，故弃权一般是暂时性的，可以通过合理警告恢复权利。开立信用证是一项条件条款，违反条件另一方有权解除合同。卖方明知买方违反条件，非但不主张自己的权利，反而继续以书面或口头方式继续要求对方履行合同，表明卖方放弃了此项权利。但若卖方能给予卖方合理通知，卖方仍有权解除合同。\r 根据“合同变更”理论，合同成立、变更均需要对价。一旦接受不符信用证被视为变更，则这种变更属于永久性的。\r 4、不符信用证对买卖合同的影响之小结
 （1）开出与合同不符的信用证尽管是银行作出，但在买卖合同关系中属于\r 买方违约。\r （2）信用证独立于买卖合同，银行承担独立的和第一位的付款责任。\r （3）合同不能独立于信用证，卖方只能向买方交涉不符的信用证，如未异\r 议且要求银行议付或要求买方将信用证延期，可能被视为放弃权利与变更合同。\r （4）无论“弃权”还是“变更”，都产生解除买方按原合同开立信用证的义
 务，卖方也无权就信用证的瑕疵提出索赔。\r （四）信用证单据纠纷与买卖合同纠纷\r 1、受益人本身无过错而未获付款：
 此时应当视为买方对卖方的违约，卖方有权直接向买方行使追索权。因为买
 方有一默示义务，即通过银行开立一份在符合条件时可保证获得付款的信用证。当然从受益人角度考虑，直接对开证行索赔更为有利。\r 2、单证不符对买卖合同的影响
 单证不符遭拒付，单据上的微小瑕疵是否已经构成根本违反合同？卖方转而\r 要求买方要求付款时，买方是否有法律上的义务付款？
 （1）中国学者的观点
 ①严思忆、曹家瑞：单证不符若尚未达到卖方根本违约的程度，即使银行拒\r 绝，买方的付款义务仍然存在。信用证上的单据不符不必须等于买卖合同上的单据不符合同。②沈达明、冯大同：装运单据与信用证不符买方有权拒绝货款。构成卖方根本违约。③金赛波：除非证明错误拒付（mistake dishonor），一旦单证不符，信用证就已经被终结，拒付后同时解除接受货物和支付货款的义务。除非买方出于某些考虑仍愿意接受货物并支付货款，也须另行协商确定。\r （2）外国学者和法官的观点\r ①施米托夫（schmitthoff）：单证不符是卖方过错，买方义务解除。应当根据法律标准而非商业标准区分“无关紧要的瑕疵”与“名副其实的不符”然而顺着这一思路，最终结论必然是：后者情况下有权拒付并宣告解除合同，而前者情况下买方付款义务并未随之解除。②格特立奇（H.C.Gutterldge）认为必须依每个具体案件的事实而定。实践中需要信用证有非常明确的条款才能使信用证付款方式构成绝对的责任。③也有人认为：若卖方交付的单据有不符点，但已经丧失了对货物的控制权，仍有权向买方要求付款。前提是卖方对货物的控制权已经落入买方之手。从这一前提推理，若卖方提示的单据存在瑕疵但对货物的控制权并未丧失，卖方是否能够转而向买方索款仍然是难以预料的。\r （3）单证不符对买卖合同的法律后果之法理分析
 当信用证成为买方有条件付款方式时，无从援引相应的法律或者国际惯例来
 处理由此产生的纠纷。银行拒付就味着买方的拒付，从信用证交易来说是完全合理的。然而，当银行因单据（微不足道的）不符而拒付，转到买卖双方是否应当解除合同这一合同法问题时，买方能否就以此作为解除合同的充分必要条件，确实是值得怀疑的，因为与合同法的基本精神相左。\r 美国统一商法典2-325条是唯一同时对合同和信用证作出规定的规范性文件，规定信用证使买方的付款义务暂时中止，拒付后应及时通知买方要求直接付款。然而如果双方如未协商一致付款方式，也是无法要求支付的，仍以买方的同意为前提。\r 当单证不符被拒付，卖方要求买方付款，已经转化为买卖合同项下的纠纷了。此时依据的合同法而非UCP500。买卖双方交易本来是基于双方的商业信用，而当买方通过银行开立信用证，使卖方获得了高于商业信用的银行信用。从权利义务平衡的角度分析，卖方不能提供相符的单据而遭拒付，他当然不能指望再从买方那里获得货款。\r 买方申请开立信用证之后才能要求卖方进行装运并交单；反之卖方只有提交了严格相符的单据才能构成要求付款的权利，任何一方违反上述义务，都构成对另一方在基础合同下的根本违约。\r 然而买方一旦接受货物，就必须付款。事实上除非另行协商，单据不会到达买方手中。\r 不承认买方的上述权利，就将破坏信用证机制的“担保链”柱石，过分保护国际货物买卖中卖方的利益，将使现代国际贸易制度所设计的将各种交易风险平衡分配的设计格局遭到打击。\r 二、欺诈例外（Fraud Exception）\r 之所以产生是由于独立性原则与单证严格相符原则。1941年美国法院在
 Sztejn案确立了信用证欺诈例外原则。法院认为一般情况下银行不应当卷入买卖合同纠纷，然而，如果欺诈在汇票和单据被提示付款前已经提请银行注意，银行在信用证下责任独立的原则不能够被扩展来保护不讲首先的卖方。\r （一）欺诈例外的含义及欺诈的分类\r 1、含义：是指受益人交付的单据表面上严格与信用证相符，一旦银行或者\r 开证申请人具有确切证据证明受益人在交易中欺诈或者提供了伪造的单据，银行有权不对欺诈性单据付款；开证申请人也有权请求法院颁发禁止令或其它措施禁止银行对受益人付款；或者在付款后仍有追索权。它基本上是实践的产物。\r 2、美国统一商法典\r 1972年版区分“伪造的或欺诈性单据”（Forged or Fraudulant Documents）\r 和“交易中的欺诈”（Fraud in Transaction）。1995版不再区分。据此，构成欺诈例外的前提是①单据中发现欺诈，或者欺诈系由受益人对开证申请人或开证人所为。②欺诈必须是实质性的。以至于使受益人没有明显的期望支付的权利，事实上也没有支持此种支付的基础。③开证人有权拒付但并负有拒付的责任。申请人的常规求援手段是申请法院禁止令，只有申请人能够证明开证人的非善意兑付时，他才对开证人享有索赔权。④采取禁止令的补救方法标准严格，必须提供充分的欺诈的证据。\r （二）各国法院对信用证欺诈例外的态度
 1、美国：“临时扣押令”（TRO: Temporary Restraining Order）、“初步禁
 令”（ Preliminary Injunction）、“永久性禁令”（ Permanent Injunction）三类。\r 2、英国：70年代开始承认并援用欺诈例外判令银行拒付。适用原则为：明知单据虚假或伪造，卖方/受益人想以此来期诈将来这份单据的持有人。\r 3、国际商会银行技术与惯例委员会：在答复孟加拉银行询问时指出：“议付行提示被证明是伪造的单据时，其利益仍受UCP500第9条规定的保护，除非议付行本身是期诈的当事人，或在单据提交前知悉其存在欺诈，或未尽合理注意发现单据表面的伪造痕迹”。
 （三）中国法院的实践\r 依《民事诉讼法》的诉前保全或诉讼保全方式实施。1989《全国沿海地区涉
 外、涉港澳经济工作座谈会纪要》：“除非有明确的欺诈事由，人民法院不宜因国际贸易纠纷轻易冻结信用证，更不能对已承兑汇票的远期信用证进行冻结”。相比较而言，美国采取禁止令时不考虑汇票是否已经承兑，比我国的保全措施严厉。在“新湖商社”案中最高院明确提出必须是“实质性欺诈”的概念。\r 《票据法》规定：以欺诈、偷盗、胁迫或明知这些情形出于恶意取得票据的，不得享有票据权利。因重大过失取得不符合本法规定的票据的，也不得享有票据权利。\r 立法缺陷：诉讼保全制度是为了防止当事人隐慝、转移财产以及逃避判决后的执行。保全标的应当是被告的财产。但信用证在本质上并非资金而仅是银行的一种付款承诺。不是买卖任何一方的财产，这样，以当事人“财产”为标的的实施“财产保全”措施从主体和标的两方面的适法性均存在问题。同时，由于最高院已经确认欺诈的可仲裁性，而7天的审单期加上仲裁机构转送法院保全的可能性很小。如约定国外仲裁更无法保全。\r 解决方法：应制定司法解释就禁止兑付信用证项下的款项的条件、程序作出规定。可借鉴临时冻结令。同时在《仲裁法》《民诉法》中增加当事人直接向法院申请禁止令的特别程序。\r （四）避免方法
 可疑情况下坚持以FOB卖货，主动权在手，也可以满足举证要求。\r （五）欺诈例外适用对象范围
 在第三方欺诈情形下仍应当可以适用欺诈例外对抗善意第三人。并应由作为
 受益人的卖方承担虚假单据的后果更为合理。原因：
 1、即使卖方事先并不知情，但相对于买方而言，他在法律上更有义务和责任保证单据的客观真实性和有效性。况且在其作为受益人的卖方提供虚假单据情况下本来是没有权利要求取得买方的付款的。如因卖方善意而排除欺诈例外原则，一则不利于督促卖方，二则使买方陷于明知受到虚假单据欺诈之害却仍须付款赎单，无法及时获得法律保护的不公平处境。\r 2、卖方更有利追诉第三人。\r 3、减少诉讼环节。\r 三、软条款信用证问题（Soft Clause）\r （一）信用证软条款的含义：指名为不可撤销信用证，但是开证行可以随时
 自行免责的信用证。违反了UCP500所规定的银行在信用证业务中仅处理单据的原则，将信用证的生效以及银行的付款责任与单据所涉及的货物、服务或其它行为相联系。使货款的收回完全依赖于买方的商业信用。\r （二）信用证软条款的表现形式
 1、另行指示或通知后方能生效的信用证；
 2、规定货抵港并经买方检验合格方能付款。实质上改成了远期承兑交单的托收业务。\r 3、规定指定人签署方能议付。\r 4、无明确的保证付款条款。或规定付款以买方承兑卖方开立的汇票为条件。\r 5、设置陷阱，如规定内陆城市为装运港
 6、规定开证行可以未收款放单，或规定议付行仅在开证行授权后才能付款。\r 7、规定FOB但不规定派船时间；\r 8、开立内容复杂的信用证。\r （六）软条款信用证的危害性\r 骗取履约保证金。\r

只看该作者 · 发表于 2005-8-28 18:12:51

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rn222_2001 · 发表于 2005-8-28 20:26:04

很不错，顶一下~！

杀猪的 · 发表于 2005-8-29 09:42:03

个人感觉，越是操作性的东西，热点越集中。事实上考博士的话不会考你基础性东西的，只能考这些最热点。

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steven 该用户已被删除	2^# 发表于 2005-8-28 18:12:51 \| 只看该作者提示: 作者被禁止或删除内容自动屏蔽
steven 该用户已被删除
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