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标题: 国际经济法笔记倾情搜集并奉献希望对你有用 [打印本页]

作者: 白鹤 时间: 2005-8-26 21:19
标题: 国际经济法笔记倾情搜集并奉献希望对你有用
《国际经济法学》教学辅导 第一讲绪论 本讲主要讲2个问题：国际经济法的概念、调整范围为；国家经济法律关系、主体及法律渊源。 一、国际经济法的概念、调整范围为。 国际经济法是调整国际经济活动和国际经济关系的法律规范的总和。也就是调整国际经济交往中商品、技术、资本、服务的跨国交易流通中形成的法律关系的法律规范和法律制度的总和。 国际经济法调整的经济活动范围包括国际货物贸易及其相关的国际货物运输、保险服务贸易；国际金融业务及间接投资活动，涉及货币、有价证券的跨国流通、交易；国际技术贸易和知识产权保护；由这些活动引起的跨国收费问题，和国际争议解决问题。 在以上活动过程中，形成了一系列的法律，从而形成了国际经济法律规范和制度： 1、有关国际货物贸易法律制度； 2、有关国际投资的法律制度； 3、有关国际知识产权和技术转让的法律制度； 4、有关国际货币金融的法律制度； 5、有关国际税收的法律制度； 6、有关国际争议解决法律制度； 这法律规范和制度是国际经济法的基本内容和范围，他们构成国际经济法学研究的对象。 以上是按照国际经济法所调整的经济活动的不同领域对这一法律制度的范围进行界定和分类；从法律规范自身的特点看，还可以把国际经济法分为2类：微观的交易法，调整横向的经济关系，就是平等主体之间的经济关系。当事人之间地位平等，实行意思自治，这类法律例如国际货物贸易领域中的《联合国国际货物销售合同公约》，《英国1893年货物买卖法》，属于私法或曰任意法。第2类是宏观经济管理法，是政府对国际经济领域活动进行管理与宏观调控过程中形成的法律，法律关系主体之间的关系是管理者与被管理者的关系。也就是纵向的关系。当事人之间的关系是不平等的，体现国家对国际经济经济活动的干预。这类法律例如，货物贸易领域中的世界贸易法律制度，各国国内贸易管理法，它们是公法，是强制法。微观的交易法——调整横向的经济关系——平等主体之间的经济关系——实行意思自治——私法或曰任意法宏观经济管理法——纵向的关系——当事人之间的关系不平等——政府进行管理与宏观调控、干预——公法，是强制法。 国际经济法是具有边缘性和综合性的法律部门，在内容上它是综合性的，它涉及国际公法、国际私法、国际商法，各国国内经济法。说它有边缘性是指它仅涉及有关法律部门中的一部分内容，不是全部内容。国际经济法在法律关系的主体、法律调整对象、法律渊源等方面与国际公法、国际私法、国内经济法、国际商法有联系、有区别。参加农场经济将发展P43-55。 二、国家经济法律关系、主体及法律渊源。 先说主体问题。国际经济法的主体是指国际经济法所调整的法律关系主体，是国际经济法律关系和法律行为的实际参与人和实施者。不是指立法主体，也不是执法主体。 国际经济法的主体包括： 个人：个人作为一般民事关系主体，有权从事国际经济活动，在国际货物卖、国际知识产权交易、国际税收征管方面，在国际争议解决中，个人的可以成为特定的法律关系主体，不过，个人受财力物力的局限，他们能在国际经济关系中不是主要的主体。 法人：包括公司、跨国公司与其他具有法人资格的经济组织，这是国际经济交往中最重要的主体。法人可以参与所有领域的经济活动。 国际组织：是国家直接提供条约、公约、协议建立起来的法律实体，根据建立该组织的条约、章程行使权力和义务。国际组织有自己的资产和资金来源，具有参与特定的经济和民事活动的能力，例如，联合国下属机构就从事某些采购活动。此外，国际组织制定的某些规范对国家实施的经济管理活动产生影响。 国家：是最重要的国际经济关系主体。国家从事的经济活动和经济管理行为，通常由其授权的政府机构实施。国家可以参加2类经济关系：作为管理者，依据国际经济管理法对跨国经济活动实施宏观调控和管制；作为一般民事主体，可以参加各种民事活动，受国际经济交易法调整。 在法律关系主体和法律调整对象方面，国家经济法与国际公法有所不同，国际公法的主体只是国家和国际组织，它主要调整国家之间在政治、外交、军事、领土方面的关系，经济关系虽然也属于其调整范围，但不占主导地位。 国际经济法与国际私法也不一样，国际私法是冲突法，它的主体主要是自然人和法人，国家和国际组织也参加一定的民事关系，但不占主导地位，国际私法只限于为调整跨国民事活动提供寻求准据法的指引，并不直接调整国际经济和民事关系。 再说国际经济法的渊源。 国际经济法的渊源是指国际经济法的来源和表现形式，不同的法律，其效力也不同。主要有： 国际条约：包括双边条约和多边条约。正式的国际条约、协议具有国际法的效力，对于参加国有约束力，经过一定的转化程序成为国内法的一部分，国际条约按照其内容不同，有限可以直接在司法中适用，有限不能直接适用，有的属于强制性规范，例如，WTO规范，有的属于任意性规范，例如GSG。 国际商业惯例：是由国际组织制定的，以正式文件形式颁布的规范化的商业惯例，它不同于一般的商业习惯和习惯做法。 虽然国际商业惯例本身不具有强制性，但是由于有关的国际条约和国内立法承认其具有一定的法律效力，也由于许多商业合同中直接并入了商业惯例，承认他们的约束力，致使国际商业惯例成为调整商事交易的，事实上的，具有法律效力的依据。在国际经济交往中广泛地使用商业惯例，这和国内商业交往不同，是一个特点。国际商业惯例如：《国际商事合同惯例》，（Inciters 2000版本，LICP500号）《跟单信用证统一惯例》。 国内立法：包括国内判例法和制定法，不是所有的国内立法都属于国际经济法范围，只有那些调整国际经济领域活动的民商立法，涉外经济立法才属于国际经济法的范围。通常，一国的法律只具有域内效力，当某种国际法律关系与该国具有属人或属地的密切联系时，或者法律关系的当事人采纳了某种国内法作为调整国际交易的准据法时，该国的国内法具有域外效力，于是，国内法成为国际经济法的一部分。 国际组织决议：一项重要的国际组织，例如，联合国、WTO、国际货币基金组织（IMF）、世界银行（IBRD）都主持制定了某些国际协议和决议，成为国际经济法的一般原则和规则，该组织成员国在制定国内政策法令时，应遵守国际组织制定的协议文件和发布的决议。国家经济法调整国际经济关系的作用，通常是经过国家完成的。 第二讲国际货物买卖法 一、国际货物买卖的法律制度 （一）国内立法。 在大陆法系国家，调整国际货物买卖的国内法是民法典，在英美国家主要有单行法规和判例法调整，英国《1893年货物买卖法》是资本主义国家较早的有影响的货物买卖法，该法制定后经多次修订和补充，现行的是1995年版本。美国统一商法典是一部著名的商法典该法典于1952年由美国法学会和美国统一州法全国委员会合作制定公布，属于示范法，目前已被除了路易斯安娜州以外的49个州采用。这个调整国际货物买卖的法律是《民法通则》和《合同法》。中国于1988年参加了CISG，在当事人之间没有在销售合同中约定应适用的法律，而另一方当事人的所在国也是公约缔约国的情况下，解决当事人之间的合同争议应自动适用CISG。建议国际货物销售合同中没有规定法律适用问题十分普遍，（法律适用条款被称为是“午夜条款”，不作为主要交易方之间谈判议题）。CISG的缔约国越来越多，到目前为止，约有56个缔约国。 （二）国际货物买卖的国际公约。 在此我们主要介绍1980年联合国维也纳外交会议上正式通过的，1988年正式生效的《联合国国际货物销售合同公约》，它是目前调整国际货物买卖的最重要的国际统一实体法。 1、公约的产生。 在公约产生之前，为了促进国际货物买卖法的统一，罗马统一国际私法协会于20世纪初制定了2个国际货物买卖统一法公约草案，就是《国际货物买卖统一法公约》和《国际货物买卖合同成立统一法公约》。这2个公约于1964年海牙外交会议上通过，于1972年8月，分别生效，又叫2个海牙公约。有8个国家参加这2个公约。1966年联合国国际贸易法委员会成立后，把这2个公约合并，并且重新修订，1977年形成《联合国国际货物销售合同公约》草案，在1980年维也纳外交会议上正式通过，1988年到达法定批准国家的数量正式生效。当前，有56个国家参加了公约，其中包括除了英国和日本以外的贸易大国。在国内和国际，已经有了新的适用该公约解决合同争议的案例。 2、公约适用范围。 （1）公约适用于国际性的货物销售合同。公约采用营业地标准作为衡量买卖合同是否具有国际性，营业的处于不同国家的当事人之间订立了销售合同，适用该公约。不考虑国籍因素，也不考虑货物是否发生了跨国运输，也不考虑合同的当事人发生的要约和承诺是否在不同的国家。例如，都是美国人出资开办的公司，1个在墨西哥，依当地法律设立，1个在加拿大根据当地法律设立，这2个公司之间的货物买卖属于国际货物买卖。这2个公司与当地企业的货物买卖属于国内货物买卖。 营业地是指永久性营业地。如果当事人有数个营业地，与合同及合同履行联系最密切的营业地为营业地。 （2）公约适用于当事人的所在国都是公约缔约国，当然可以在3销售合同中明确规定适用该公约解决争议，即使双方没有按照意思自治原则，在销售合同中就法律适用做出规定，将自动适用公约。在当事人一方或双方都不是关于缔约国的情况下，根据公约第1条第1款第6项，也可以因为国际私法规则，导致适用某一公约缔约国的法律，而使当事人之间的销售合同适用公约。例如，日本人与加拿大人订立了销售合同，且没有规定法律适用问题，发生争议以后，在加拿大起诉，加拿大法院根据国际私法的最密切联系原则，决定适用加拿大法律，这个时候，就应该适用公约，而不是加拿大的国内法。 加拿大是缔约国。 （3）公约是非强制性的规范，根据意思自治原则，即使当事人双方所在国都是缔约国，也可以在合同中明示或默示，排除适用公约，选择其他法律作为准据法，当事人也可以通过合同规定改变公约效力，例如，公约第39条规定，声称货物与合同不符的期限，最长不得超过2年，在合同中可以声明该条款不适用，或改为1年。但是，缔约国做出保留的条款不能排除或改变其效力。 （4）公约不涉及的法律问题。公约第4条规定，该公约适用于销售合同的订立以及当事人因此种合同产生的权利义务。公约不适用于：合同及其任何条款的效力或任何惯例的效力；合同对所受货物的所有权可能产生的影响；所受货物对任何人造成伤害或死亡的产品责任。 （5）公约不适用的交易及货物销售。第一，公约不适用于由于买方提供大部分原材料制作和销售的货物，这属于来料加工。 第二，公约不适用于供货方的大部分义务在于提供劳务和服务的合同。第三，公约应不适用于以下几种货物销售： • 供货人 • 经由拍卖销售的货物； • 根据法律执行令状或其他令状销售货物； • 货币、债券销售 • 船舶、飞机与气垫船销售； • 电力销售； 3、我国参加公约时所做出的保留。 我国在参加公约时对公约第1条第1款第6项，关于国际私法规则可以导致公约适用的规定做出保留，意在限制公约适用，从而扩大中国国内法适用机会。根据这一保留，中国当事人与来自非公约缔约国当事人之间订立的销售合同争议，没有就法律适用问题达成协议，法院根据冲突法的指引决定适用中国的法律时，只能适用中国国内法，而不是公约。 我国还对公约第11条，关于销售合同无须以书面订立或书面证明，在形式方面不受任何其他限制的规定作了保留，以避免同当时涉外经济法关于涉外经济合同必须以书面形式订立的规定相冲突。新合同法生效以后，合同法的第10条规定当事人订立合同有书面形式、口头形式、其他形式。于是，即使我国至今没有撤销对该条款的保留，若是经过冲突法指引而适用中国法，其法律后果是相同的。 （三）国际货物买卖的国际惯例 在这里主要介绍《国际贸易术语解释通则》（Icoterms） 1、概述。 该通则最初由国际商会于1936年订立发布，以后经多次修订，1990年国际商会以460号文件公布的版本，内容已经十分完备，适应了现代运输工具和电子商务的需要。2000年版本在此基础上作了一些小的修改之后，重新编排。 修订之处： 第一，FAS术语由原来的要求买方办理出口手续改为由卖方办理出口手续，这样除了EXWORK以外，所有其他贸易术语中，货物出口手续都由卖方负担。第二，DEG术语中由原来要求买方办理进口手续改为由卖方办理进口手续，这样，除了DDP术语以外的所有术语中进口手续都由买方负担。 Icoterms2000的主要内容是把国际贸易长期形成的13种交易条件以缩写英文字母表示和排列，并对每种贸易术语中买卖双方应承担的义务作了清楚明确的列举，当事人采用了贸易术语，就意味着把该把该术语表示的买卖双方的权利义务列入合同，这既方便了当事人之间相互沟通理解所成交的条件，也避免了签约效率低的问题。 理解沟通要注意以下问题： 第一，关于通则适应及效力。通则作为国际商事惯例，本身不具备法律效率，如果当事人在销售合同中使用了有关术语，就被认为把该术语代表的交易条件纳入合同。通则对于该交易条件的规定，是对交易条件含义的唯一解释，与合同有同等效力。 第二，为了便于理解通则的内容，要注意通则对13个贸易术语分类的规律。基本分类是把13个贸易术语按照卖方承担义务大小分为E 、F、 C、 D四组，E组卖方承担的义务最小，F组次之，C组再次之，D组的买方义务最大。另外，通则还把C组术语和F组术语归类为装运合同，买方在装运国装运了货物，就完成了交货。D组术语归类为到货合同，卖方要负责把货物运到进口国约定的地点，这才完成交货义务。 第三，每一贸易术语中，通则都规定了10项权利业务，由买方承担或办理，要把握所有的贸易术语中所有的权利义务，是有一定的困难，我们不妨先抓主要的。为了理解13个贸易术语的精神实质，我们应该从以下几个方面入手，把握其特点，掌握买卖双方的权利和义务： • 货物进出口的通关手续、许可证及费用由谁承担？ • 订立运输合同，缴纳运费的义务，通知的义务由谁承担？ • 办理保险合同，缴纳保险金的义务由谁承担？ • 交货地点以及货物风险转移界限？ 2、通则中的各个贸易术语介绍。 E组术语（起运的实际交货），EXWORKS，其含义是：工厂交货。E组术语卖方承担的义务最小，卖方只要在其所在地将货物交购买方，即完成交货义务，同时风险也随之转移，买方负责由此以后的风险费用，甚至要负责办理出口手续。自此种情况下，卖方无义务将货物装上运输工具，如果买方要求卖方这样做，应达成协议。 F组术语。（主运费未付的装运地象征性交货），包括3个术语： FCA +装运港或交货地点，货交承运人。 FAS+装运港，船边交货。 FOB+装运港，装运港船上交货。 F组术语中买方需要承担货交承运人或装船以后的风险费用，需要办理出口手续和承担出口通关费用。此后的风险费用由买方承担，其义务有所增加。FCA术语适用于各种运输方式，其它两种术语适用于海运和内河运输。 C组术语。（主运费已付的装运地象征性交货），包括4个术语： CFR+目的港，成本加运费。 CIF+目的港，成本加运费保险费。 CPT+目的地，运费付至。 CIP+目的地，运费保险费付至。 除F组术语中卖方应承担的义务外，C组术语中卖方要承担运费，订立运输合同，有的还要承担保险费，订立保险合同。 义务进一步增加。但是风险转移界限与F组术语相同，都是在装运地交给承运人，或在装运港越过船舷时转移风险。CPT， CIP适用于多种运输，CFR，CIF适用于海运和内河运输。 D组术语。（到达的实际交货），包括5个术语： DAF+指定的点，边境交货。 DES+指定港，目的港船上交货。 DEQ+指定港，目的港码头交货。 DDU+指定目的地，未定交货。 DDP+指定目的地，定后交货。 D组术语为卖方承担义务最大，卖方不仅要订立运输合同、保险合同，支付费用，而且要承担货物到达目的地以前所有风险。如果说E组术语中，买方取货，D组术语中，卖方送货。其中，DDP卖方承担最大责任，卖方要负责办理进口手续，负责费用和进口许可证。除了DES、DEQ以外，其他3种术语适用于各种运输方式。 3、常见的三种国际贸易术语? 根据《2000年通则》的规定，主要介绍在国际贸易中常用的3种国际贸易术语：FOB、CIF、CFR。 1.FOB术语 是FREE on BOARD(named port of shipment)的英文缩略语，意思是船上交货(指定装运港)。是海上运输最早出现的国际贸易术语，也是目前国际贸易中普遍应用的贸易术语之一。按照国际商会《2000年通则》的规定，将FOB合同中买卖双方的责任、风险和费用概括如下：

作者: 白鹤 时间: 2005-8-26 21:19
卖方必须：\r (1)提供符合合同规定的货物、单证或相等的电子单证；
 (2)自负费用及风险办理出口许可证及其它货物出口手续，交纳出口捐、税、费；\r (3)按照约定的时间、地点，依照港口惯例将货物装上买方指定的船舶并给予买方以充分的通知；\r (4)承担在装运港货物越过船舷以前的风险和费用。\r 买方必须：\r (1)支付货款并接受卖方提供的交货凭证或相等的电子单证；\r (2)自负费用及风险取得进口许可证，办理进口手续，交纳进口的各种捐、税、费；\r (3)自费租船并将船名、装船地点、时间给予卖方以充分的通知；\r (4)承担在装运港货物越过船舷以后的风险和费用。\r 使用FOB术语应注意以下问题：
 (1)通知问题。FOB术语中涉及两个充分通知。一个是买方租船后，应将船名、装货时间、地点给予卖方以充分通知；另一个是卖方在货物装船后要给买方以充分通知。在第一种情况下，如买方未给予充分通知，指定的船舶未按时到达或未能按时受载货物，或比规定的时间提前停止装货，由此产生的货物灭失或损失应由买方承担。在第二种情况下，由于货物风险是在越过船舷时由卖方转移给买方，因此卖方在货物装船时必须通知买方，以便买方投保，否则此此造成买方受到的损失，
 卖方应当负责。\r (2)注意各国对FOB的不同解释。典型的是美国1941年修订的《对外贸易定义》，该定义把FOB术语分为六种，其中只有FOB VESSEL (named port of shipment)装运港船上交货与国际商会规定的FOB术语含义相类似。所以在对美贸易中，如用FOB术语成交，则要注明是采用国际商会制订的《国际贸易术语解释通则》或是适用美国全国对外贸易协会的《美国对外贸易定义1941年修订本》，如采用后者，则需要在FOB后面加上“VESSEL”(船舶)字样，以免引起误解。\r 2 CIF术语
 是COST，INSURANCE AND FREIG (named port of destination)的英文缩略语，意思是成本、保险费加运费(指定目的港)。\r CIR术语是国际贸易中最通用的术语。根据《2000年通则》，买卖双方的责任、风险和费用如下：\r 卖方必须：\r (1)提供符合合同规定的货物、单证或相等的电子单证；
 (2)自负风险和费用办理出口许可证及其它货物出口手续，交纳出口捐、税、费；\r (3)自费订立运输合同并将货物按惯常航线运至目的港，并支付运费；\r (4)自费投保，交纳保险费；\r (5)承担在装运港货物越过船舷以前的风险和费用。\r 买方则必须：
 (1)支付货款并接受卖方提供的交货凭证或相等的电子单证；\r (2)自负风险和费用取得进口许可证，办理进口手续，交纳进口的捐、税、费；\r (3)承担在装运港货物越过船舷以后的风险和费用。\r 使用CIF术语应注意以下问题：
 (1)在CIF术语中替买方投保并支付保险费是卖方的一项义务，除非另有协议，否则卖方只责按伦敦保险业协会货物保险条款投保海上运输的最低险别；
 缩略语后的港口名称是目的港名称，指明运费和保险费的计算是从装运港至目的港全程的运输费和保险费，而不是指卖方的交货地点。与FOB术语一样，在CIF术语中，卖方的交货义务是在装运港将货物交到船上完成的。\r (2) CIF条件是典型的交货合同，属于单据买卖，卖方只要把代表货物所有权的单据交给买方，就完成交货义务，买方必须接受符合合同的单据，履行付款义务，就是付款以交单为先决条件。卖方交货义务是以交单来完成的。在E组和D组术语中，是实际交货合同，卖方的责任是自己承担风险费用，把货物实际交给买方处置，卖方只能在货物交给买方处置时，要求买方付款，卖方交单时，买方无付款义务。在CIF条件下，货物品质以装运时为准，卖方对运输风险不承担责任。而实际交货合同，货物品质以到货时为准。注意这一点。\r （3）在CIF条件下，买卖双方各有2项既相互联系又彼此独立的权利义务。卖方的义务是按合同交货和交单。单据与合同相符不等于与货物也相符，买方有2项拒收权，法律允许买方在付款收单的情况下，拒收不符的货物，反之，买方也不因处置货物，丧失拒收不符单据拒绝付款的权利。\r 3 CFR术语
 是COST AND FREIG(named port of destination)的英文缩略语，意思是成本加运费(指定目的)。CFR术语和CIF术语的不同之处仅在于价格构成。在按CFR术语成交时，价格构成中不包括保险费。也就是说，买方要自费投保并支付保险费用。其余关于交货地点、买卖双方的责任、费用均与CIF术语相同。\r 使用CFR术语应注意的问题是：
 装船通知。在CFR合同中，买方要自行投保，因此和FOB合同的情况一样，卖方要给买方货物装船的充分通知，否则，由此造成买方漏保货运险引起的损失应由卖方负责。\r 二、国际货物销售合同成立。\r 合同成立的实质要件是当事人之间意思表示一致，依法达成协议。实践中，当事人双方当面磋商，起草和签订合同，签订合同的时间和地点就是合同成立的时间和地点。不难判断。但是双方不在同一地点，用信函、电报、电传订立合同，合同是否成立，何时达成交易，比较难判断。所以，国际贸易实践了关于要约和承诺的国际惯例，法律制度。它可以作为我们判断合同成立与否的依据。\r 关于要约和承诺，讲几个问题：
 （一）要约的有效条件、法律效力以及有效问题。\r 1、有效要约的要件是\r （1）要约人必须清楚地表明，愿意按照要约中提出的贸易条件，与对方订立合同意思，这是最重要的。报价、广告、商品介绍不是要约，是要约邀请。因为他们广为散发，不一定有要约意图，而是要你发出要约。如果内容更完整，清楚无误，写明有效日期，这就有了定约的意图。\r （2）要约向相对人发出，传达到对方才有效。相对人是具体的特定的，要约自到达时生效。\r （3）要约提出的贸易条件是完整的，包含合同成立的主要条件。\r “兹发盘中国茶叶WW级100M/T，CIF伦敦500英镑，7月份装船，不可撤销即期信用证，18日复到有效。”\r 2、要约的效力及失效。\r （1）要约的效力包括2个方面：对要约人的效率和对受要约人的效率。\r 要约对要约人有约束力，要约一旦生效就不能撤销或更改，如果相对人做出有效承诺，产生了合同成立的后果，要约就对要约人有约束，要求他信守诺言，不得反悔，以保证交易安全。要约对受要约人无约束力。受要约人收到要约，可以接受，也可以置之不理。\r （2）要约在如下情况失效：\r ? 要约因拒绝而失效。例如，受要约人回电称“回你某日电，因价格太高，恕不能接受。”\r ? 要约因反要约而失效。反要约是对要约内容的添加和实质更改，受要约人发出这样的回电，就使要约失效，消灭。但是提出请求（request）和期望（hope）不是反要约。\r ? 要约因过期失效。\r 在实践中，会发生受要约人对已经失效的要约的承诺或对不存在的要约表示承诺，这不能使合同成立。\r （二）承诺的要件。关于对要约的内容有添加和修改，或逾期承诺效力。\r 承诺。承诺是受要约人对要约表示无条件接受的意思表示。一项有效的承诺必须满足以下条件：\r ①承诺要由受要约人做出才生效力。非受要约人在得知要约的内容后做出承诺不能构成一项有效的承诺；\r ②与要约的条件保持一致。按照传统的普通法理论，承诺应像镜子一样反射要约的条件。为了适应现代商业发展的需要，公约第19条第2款规定，承诺只要不在实质上变更要约的条件，而且要约人在合理的时间内未发出表示异议的通知，则仍可构成有效的承诺，其合同条件以通知内更改的为准。按照公约的规定，所谓实质上变更是指对有关货物的价格、付款，货物质量和数量，交货地点和时间，赔偿责任范围或解决争议等的添加或不同条件；\r ③承诺应在要约有效的时间内做出。对于规定了有效期限的要约，应在规定的期限内做出承诺，未规定有效期限的要约，应在合理的期限内做出承诺。逾期做出的承诺，原则上无效，但如果考虑到交易的情况或要约人毫不迟疑地发出通知表示接受，则仍具有承诺的效力；\r ④承诺必须通知要约人才生效力。通常，承诺的传递应采取要约规定的方式；在未做出规定时，应采取与要约传递相同的方式或较之更为快捷的方式。\r 三、买卖双方的权利与义务\r （一）卖方义务\r 根据《联合国国际货物买卖合同公约》的规定，卖方的义务主要有两项：(1)按照合同和公约的规定提交货物与单据以转移货物所有权的义务；(2)担保义务。\r 1 提交货物和单据的义务。\r 提交货物和单据是卖方的一项主要义务之一。交货是卖方在某一特定地点和时间，把货物交给买方处置的行为，特点的地点和时间可以由贸易术语和合同确定，在CIF、FOB 装运合同条件下，卖方在制定港口完成装运就完成交货。装运时间也就是交货时间。\r 在这里，我们要注意《联合国国际货物买卖合同公约》与《国际贸易术语解释通则》所体现的贸易惯例的差异。公约把交货和交单等同看待，没有实际交货和象征性交货的区别。但是，在国际贸易术语中，强调了在CIF、FOB 交易条件下交单的重要性，这被认为是交货的标志，因而产生了实际交货与象征性交货的区分。关于交单，公约要求卖方应保证单据完整，以使买方顺利占有货物，向承运人、保险人行使索赔权。\r 单证包括：提单、发票、保险单、装箱单、商检证、领事签证、原产地证明等。\r 总之，提交货物和单据的义务包括：卖方应在合同指定的时间和地点移交货物和单据；如果合同中对交货时间、地点未作规定，则应按公约的规定办理。即：\r (1)交货地点。按照公约的规定，卖方没有义务在任何其它地点交付货物，而是在自己的营业地向买方提交货物。但是，如果在订立合同时，双方都知道货物不在卖方的营业地，而是在某一特定地点，则交货地点即是该货物存放或生产制造的特定地点。当卖方的交货义务涉及运输时，则卖方只要把货物交给第一承运人就算履行了交货义务。此外，由于国际货物买卖已趋于实现统一化、标准化、规范化，例如，进出口商通过选择不同的贸易术语即可确定交货地点，例如FOB的交货地点是以装运港，FCA的交货地点是承运人所在地，EXW的交货地点是货源所在地，DDU的交货地点是进口国指定地点等等。\r (2)交货时间。在一般情况下卖方应在合同中双方约定的时间(确定的日期或期间)提交货物。如果合同中没有约定，则根据公约的规定，即卖方应在订立合同后的一段合理时间内交货。所谓合理时间，按照一般的国际实践，是作为事实由法院根据货物的性质及合同的其它规定决定的。如果卖方在规定日期前交交付货物，则买方有收取货物或拒绝收取货物的选择权。\r (3)书证的交付。在国际货物买卖中，存在着两种交货方式：一种是实际交货，即卖方亲自把货物连同代表货物所有权的单据一起交到买方手中，完成货物所有权与占有权的同时转移；另一种方式是象征性交货，即卖方只把代表货物所有权的证书(提单、发票等)交到买方手中，完成货物所有权的转移即为完成交货义务。\r 在实际交货时，交货义务是在指定的时间、地点把货物提交到买方控制之下完成的；在象征性交货中，则是卖方把代表货物所有权的单据交给买方，此时交单的时间和地点即为履行交货义务的时间和地点。因此，在国际货物买卖合同中，交付单据是卖方的一项十分重要的义务。根据公约的规定，卖方交付单据的义务具体包括：卖方应保证单据的完整和符合合同及公约的规定。所谓完整，是指卖方应提交一切与货物有关的单据使之足以作为买方正当获得所有权与占有货物的保证。\r 这些单据通常包括：提单、保险单、发票、商检证、领事签证、原产地证书等等。此外，卖方应在合同约定的时间、地点交付单据。根据公约的规定，如果卖方在规定日期前提交了单据，如单据中有与合同不符之处，卖方有权予以修改，但对由此给买方造成的损失要承担赔偿责任。\r 2 卖方的担保义务\r 根据公约的规定，卖方除了承担交货义务外，还应承担的第二个义务是保证提交的货物在各方面符合合同的规定，包括卖方对所交货物的质量保证和所有权保证。\r (1)质量担保。质量担保又称瑕疵担保，指卖方对其所售货物的质量、特性或适用性承担的责任。《联合国国际货物买卖合同公约》规定，卖方提交的货物除了应符合合同的规定外，还应符合公约的如下要求：a.货物适用于同一规格货物通常使用的目的；b.货物适用在订立合同时买方明示或默示通知卖方的特定目的；c.在凭样品或说明书的买卖中，货物要与样品和说明书相符；d.卖方应按照同类货物通用的方式装箱或包装，如果没有通用的方式，则用足以保全和保护货物的方式装箱或包装。\r 否则，卖方则要承担交货不符违反合同的责任。根据各国法律与实践，如果因货物的质量问题导致人身伤亡和财产损失，当事人还要依法承担产品责任。\r 产品责任问题不在公约的调整范围之内。公约第5条规定，本公约不适用于卖方对于货物对任何人所造成的死亡或伤害的责任。目前，国际上尚不存在统一的关于产品责任的国际公约，这样，由货物瑕疵导致的产品责任问题只能依据各国的国内法的相应规定解决。\r (2)所有权担保。所有权担保又称追夺担保，是指卖方所提交的货物必须是第三者不能提出任何权利要求的货物。卖方在订立合同时应保证其所售货物的所有权不因存在买方所不知的瑕疵而被追夺。\r 根据《联合国国际货物买卖合同公约》的规定，其含义有三：a.卖方应向买方担保他确实有权出售该货物。假如卖方将偷窃的东西卖给买方，则违反他对货物的所有权担保义务；b.卖方应担保货物上不存在在订立合同时不为买方所知的他人的权利，如抵押权、留置权等；c.卖方应向买方担保第三者对其提交的货物不得以侵权或其它类似理由提出合法要求。例如卖方出售的货物及其使用不得侵犯第三者的专利权、商标权等。\r (3)知识产权担保。卖方应保证其所出售的产品，，不侵犯第三人的知识产权。\r 当第三者根据工业产权或知识产权提出要求时，根据公约的规定，需具备两个条件：\r a.第三者的权利是依据合同预期的货物将要销往或使用的目的地国家或地区的法律取得的。在这种情况下，如果卖方知道或不可能不知道第三者的权利存在，则要承担责任；维也纳外交会议秘书处评论认为，只有第三人的专利、商标等知识产权在货物销往的国家登记和公式，取得正式授权，就推定卖方知道或不可能不知道。但是，卖方也可以辩解说，买方知道或不可能不知道这个事实。可能双方要分担责任。\r b.第三者的权利是依据买方营业地所在国家的法律取得的。在这种情况下，不管货物销往哪个国家，也不管卖方是否知晓，卖方均要为侵犯第三者依据买方营业所在地国家的法律取得的专利权承担责任。根据公约的规定，卖方的所有权担保责任在下列情况下可以免除：a.买方同意在有第三方权利或要求的条件下接受货物；b.买方在订立合同时知道或者不可能不知道第三者的知识产权主张和要求；c.上述权利和要求的发生是由于卖方要按照买方提供的技术图样、图案、程序和其它规格。\r （二）买方义务。主要的义务是接收货物和支付货款。\r 卖方无理拒收货物，是经常发生的违约行为，应承担相应的违约责任。此时买方应尽快处置货物，防止损失扩大，然后行使索赔权。应区别接收和接受，接受试制认定货物与合同相符，承认所有权已转移至买方，由买方行使占有处分权的行为。接收，是指行使保全货物义务，不承认所有权转移，而保留索赔权。教材第四节具体介绍国际货物销售合同应包含的主要条款，某些条款并不是每个合同都要具备，不可缺少的。缺少个别条款，不影响合同效力。\r 四、违约救济方式，所有权和风险转移问题\r

作者: 白鹤 时间: 2005-8-26 21:20
（一）违约救济方式 这里主要介绍买方违约时，买方可以采取的救济办法。要求实际履行、损害赔偿、、解除合同是买卖双方都可以采取的补救办法，要求减价、退货、修理、更换货物是卖方违约时可以采取的补救办法。 1. 卖方实际履行 当卖方不履行合同义务时，买方可要求其实际履行合同义务，包括要求卖方提交符合合同规定的货物或对不符合规定的货物进行修理、更换或提交替代物等。买方并可通过法院强制手段强迫卖方履行以上义务。 实际履行是按照合同规定的义务做。在贸易实践中，实际履行不是常用的救济方式，仅适用于特定物或特定情况下的货物交易，如果不是这类交易物，买方最有效的救济方式是及时补进货物，或者放弃交易，然后索赔差价损失。大陆法系侧重实际履行，英美法系侧重损害赔偿。公约是两者的调和。承认其权利，限制其行使。 根据公约的规定，实际履行应满足以下条件： (1)买方不得采取与这一要求相抵触的救济方法； (2)买方应给予卖方履行合同的宽限期； (3)当卖方交货不符时，只有这种不符构成根本违反合同(Fundamental Breach)时，买方才能要求提交替代物， 交付代替物，更换货物前提是能把原物返还。如果买方因处分货物而无法返还原物，就不能退货或返还原物。而且应在发现交货不符时，将这一要求及时通知对方；(4)法院是否做出实际履行的判决依赖于该国国内法的规定。 2. 减少价金 当卖方交货不符合合同规定时，买方可要求减少价金。公约规定，不论价款是否已付，买方都可减低价格。减低价格应按实际交付的货物在交货时的价值与符合合同规定的货物在当时的价值两者之间的比例计算。指卖方的所在地的时价。 在下列情况下，买方丧失要求减少价金的权利：(1)如果卖方已对交货不符采取了补救方法；这是指卖方根据公约第37条48条在交货前和交货后对不符合同的货物进行补救而被买方认可或不认可。(2)买方拒绝了卖方对违约采取的补救办法或对卖方提出的补救办法末在合理时间内做出答复。 3. 解除全同 根据公约规定，当卖方不履行合同或公约义务构成根本违反合同时，买方可以宣布解除合同。根据公约的解释，所谓根本违反合同是指，一方当事人违反合同的结果，使另一方当事人蒙受损害，以至于实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西。----(第25条。) （实际剥夺，英翻译为“实质上剥夺”，英文原文为substantially to deprive, 实质是在很大程度上的意思，实质剥夺是指买方重大利益的剥夺。构成公约所述根本违约的要件是：第一，违约造成损害；第二，损害剥夺了买方重大利益；第三，损害后果是卖方可以预见的，包括在订约时就可以预见。） 具体包括以下三项内容： (1)卖方不交付货物、延迟交货或交货不符或所有权有瑕疵构成根本违反合同； (2)卖方声明他不在规定的时间内履行交货义务； (3)在买方给予的宽限期届满后仍不履行合同。 如果卖方已交货，买方则丧失解除合同的权利，除非： (1)在延迟交货的情况下，买方在得知交货后的合理时间内宣布解除合同； (2)在交货不符的情况下，买方在检验货物后的合理时间内提出解除合同； (3)在给予卖方做出履行合同或做出补救的宽限期届满后或在拒绝接受卖方履行义务后的合理时间内宣布解除合同。根据公约规定，买方宣布解除合同的声明，只有在向卖方发出通知时才发生效力。值得注意的是，当卖方交付的货物中有部分符合合同时，买方应接受符合规定的部分；只有当卖方完全不交货或不按合同规定交货构成根本违反合同时，一方能宣布整个合同无效。当卖方交货数量大于合同规定数量时，买方有选择权，全部接受或拒绝多交部分。 4、损害赔偿 这是买卖双方都可以采用的主要救济方式。 公约关于损害赔偿这一救济方式的主要规定： （1）损害赔偿的责任构成： • 有违约事实； • 违约给对方造成损害，不要求有过错。 （2）损害赔偿的范围： • 损害赔偿是那些因违约造成的，包括利润损失在内的实际损失，这里强调违约造成的损失具有合理地确定性，它与违约事实有因果联系； • 损害赔偿不得超过违约一方在订立合同时预见的范围，这是指凭常识，和双方事先说明可以预见。 • 损害赔偿不包括由于受害方原因造成的扩大的损失。 • 损害赔偿不影响采取其他救济措施。 （二）针对先期违约的救济。 先期违约是指合同订立后，履行期到来之前，一份表示拒绝履行合同。对此，未违约方可以不去法院，不必诉诸法院行使终止履行权，法律授权当事人以采取自救措施的权利。 根据《联合国国际货物买卖合同公约》规定：如果订立合同后，另一方当事人由于下列原因显然将不履行其大部分重要义务，一方当事人可以中止履行义务：----第71条(1)。 (1)他履行义务的能力或他的信用有严重缺陷； (2)他在准备履行合同或履行合同中的行为。 (3)如果在履行合同日期前，明显看出一方当事人将根本违反合同，另一方当事人可以宣告合同无效。-------第72第(1)。根据公约规定，合同当事人除了在另一方有根本违反合同之时可以解除合同外，在另一方显然将不履行其大部分重要义务时，可以暂时中止合同的履行。即在买方先期违约时，卖方可停止发货或对在途货物行使停运权；在卖方有先期违约情况时，买方可停止付款。此外，当事人还应承担下列义务： (1)必须将自己中止或解除合同的决定立即通知对方。----第71条(3)，第72条(2)。 (2)当对方提供了履行合同的充分保证时，仍应履行合同义务。 在发生先期违约的情况下，一方有权要求提供担保，在得到担保之前有权中止或解除合同，这一原则在各国国内法中都不同程度地得到承认。 应当注意的是，中止履行并不意味着解除合同，对于买方来说，他可以一方面不付款或停止付款，另一方面要求卖方： ①提供担保；②履行合同；若卖方提供有效担保，买方应履行其合同义务。③在履行期到来时，解除合同并就卖方违约要求损害赔偿。对于卖方来说，一方面行使留置权、停运权，另一方面要求买方：①开出信用证、付款；②提供担保；③在付款日到来时，转售货物，并就差额向买方要求损害赔偿。 2.分割履行契约与先期违约 （三）所有权与风险转移问题 1、所有权转移问题。 首先，国际货物交易过程中，因意外事故货物灭失损害，除非当事人另有约定，这种损失的风险将随所有权转移，由买方负担，针对货损向第三人（保险人、承运人）起诉的权利也取决于诉方是否拥有所有权。其次，当买卖双方发生破产事故， 认定交易中货物所有权十分重要，。当卖方破产时，他虽然占有货物，但是货物的所有权已经转移到买方，买方可以对抗卖方清算人。若买方破产，而卖方仍然保留货物的所有权，卖方可以以此对抗卖方破产清算人，尽管此时货物已经由卖方占有。 问题是，所有权转移时间问题。教材归纳了各国法律制度的原则规定，公约对此未做规定，我们可以注意一下华沙---牛津规则。 国际惯例中，只有《1932年华沙——牛津规则》明确规定了货物所有权转移的时间。其适用的原则与英国货物买卖法类同，即如卖方依据法律对订售货物享有留置权、保留权或中止交货权时，所有权不发生转移。除此之外，货物所有权的转移时间是在卖方将有关单据提交买方掌握的时间(《华沙——牛津规则》第6条、第21条第2款)。《华沙——牛津规则》是针对CIF合同规定的，但一般认为以上规定也适用于卖方提交单据义务的所有合同，如FOB、CFR合同。在卖方无此义务的情况下，如工厂交货或目的地交货合同中，则可以推定所有权是在货物交给买方或置于其控制之下的时间发生转移。 2、风险转移问题。 在这里，风险不是指任何一种货损的风险，而是仅限于非由于买卖双方当事人的原因，由于第三人或因意外事故造成的货物损害灭失的风险。它可能发生在卖方备货至买方收下货物的整个期间，例如，由于运输中的延迟，绕航，船舶碰撞，途中遭遇自然灾害等等。虽然大部分事故可以从保险人，或承运人处获得赔偿，但是，还有不能获得赔偿的情况，即使向第三人追偿，也要清楚是谁的责任。风险转移问题，就是要解决由谁负担这种货损的后果。 如果风险应由卖方承担，货物灭失时，买方无付款义务，卖方也不能免除交货责任。属于货损风险，卖方应承担损害赔偿责任。 如果风险应由买方承担，即使货物发生灭失损害，买方有义务支付全额价金，而无权向卖方索赔。 英国以所有权转移作为风险转移的标志，由物主承担风险。美国以交货作为风险转移标志，公约也是以交货时间作为风险转移的时间。但是，Incoterms的13个贸易术语，都规定了风险转移时间。根据意思自治原则，当事人通过贸易术语而约定给了风险转移时间，这种约定优先适用。 五、国际贸易支付 应区分支付工具与支付方式。支付工具是用来完成支付的主要媒介或凭证，目前采用现金和汇票2种工具，其中汇票是主要的支付工具，采用现金的情况比较少。 支付方式也称为付款方式，是完成支付的方法。目前采用的支付方式由：汇款、托收与信用证方式。回扣和托收都依赖于买方的商业信用，银行不提供任何信用担保，信用证方式依赖的是银行的信用，银行提供了信用担保。 信用证付款方式如下： （一）信用证的意义性质及相关的国际惯例 信用证是银行要条件的付款担保文件，它是银行应进口商的要求和指示，向出口商开立的，在一定期限内，凭规定单据向出口商支付一定金额的书面文件。信用证是信用危机的产物，在买卖双方互不信任，谁都不肯先支付对价的情况下，需要有实力的第三者出面，担保实现双方利益，银行开立信用证的作用就在于此。银行出面担保，可以使买方保证得到代表货物的单据，使卖方收回货款。 （1）1信用证是以银行信用为依托的结算方式，在卖方提交合格单据的情况下，银行负第一性的付款责任； （2）信用证是自足的文件，奉行独立性原则，它与买卖合同既有联系又彼此独立，信用证根据买卖合同开立，一旦运行， 就独立于基础合同，受益人应以信用证为准提交单据，买方不得以卖方在基础合同方面的瑕疵为由拒绝履行信用证下的义务。 （3）信用证是单据买卖的结算方式，遵守抽象性原则。银行仅负责处理单据，不负责处理货物，银行审单的标准是“单证表面相符”，对单证真伪不负责任，对单证代表的货物的真实状况不负责任，只要单证表面相符，做到单证一致单单一致，就有付款义务。 调整信用证当事人之间关系的规范文件是国际商会于1930年制定的《跟单信用证统一惯例》，历史上做了多次修改，最新版本是1993年国际商会以500号出版物公布的，1994年实施的现行文本。简称为UCP500号。改统一惯例虽然不是法律，但是，由于开证行明确把文引入信用证，声称根据UCP500号开立，故，通常《跟单信用证统一惯例》是解决这类争议的唯一根据。 （二）信用证当事人及运转程序

作者: 白鹤 时间: 2005-8-26 21:21
1、当事人 （1）开证申请人。 是根据销售合同规定向银行申请开立信用证的人，是销售合同中的买方，也就是进口商。 （2）开证行。 是接收开证申请人的委托，开立信用证的银行。吸烟者被受益人接受以后，就要承担第一性行付款责任。开证行是卖方所 在地的银行，其信誉和实力决定担保效力的强弱，对受益人很重要。 （3）受益人。 是信用证指定有权使用该信用证享受担保放款利益的人，是买卖合同的卖方，也就是出口商。 （4）通知行 是受开证行委托将信用证转交受益人的银行，通知行是开证行的代理人，可能是他的分支机构，是卖方所在地的银行。通知行只证明信用证的真实性，对开证行和受益人不承担议付款责任。 （5）议付行 议付信用证，都要有议付行参与，他是自愿或是根据开证行的指定，买入或贴现受益人提交的跟单汇票的银行，议付行通常在卖方所在地。通过议付，卖方交单后，可立即兑现货款，议付行也做成一笔业务，获得利息收入。开证行指定的议付行是“限制性议付”，议付行自愿议付属于“自由议付”。 （6）付款行 是依信用证指定对受益人付款或承兑受益人汇票的银行。付款行一般就是开证行，也可以是开证行委托的另一家银行。 （7）保兑行 如果开证行为了加强信用证的可靠性，指定另一家银行担保付款，这家银行就是保兑行。保兑行承担必须付款责任，卖方即可以向保兑行，也可以向开证行请求付款。 2、运转程序 （1）买卖双方在销售合同中规定以信用证方式结算。 （2）买卖双方在其所在地的来往银行，申请开立信用证，交付押金和保证。 （3）开证行经审查后开立以出口商为受益人的信用证，正本寄交通知行。由通知行转交受益人。同时，开证申请人，开证行，通知行各保留一份副本。 （4）受益人，也就是出口商，收到信用证之后，审核无误，发运货物，取得全套单据，凭单据向当地议付行议付。 （5）议付行议付后，在信用证背面注销议付，或代付金额，将单据寄送开证行索偿。 （6）开证行审查单据无误后， 承兑由卖方开立的，以开证行为付款人的汇票，偿付货款。 （7）开证行通知买方付款赎单。买方经审查单据无误后，付款赎单，凭单据提取货物。 （三）议付信用证当事人之间法律关系，主要权利义务。 开证申请人与开证行之间的关系，是以开证申请书为基础的合同关系，应该理解为银行提供的担保付款服务。 受益人与开证行的关系，是由信用证安排的单证交易和担保付款的权利义务关系。 1、开证申请人的权利和义务 开证申请人的义务是： • 发出开证指示，缴纳开证费和押金。 • 除卖方提交的单据与信用证不符或有明显欺诈以外，无权要求开证行拒付，而要履行信用证要求的付款赎单义务，买方拒绝付款要承担相应的责任，扣除押金，补偿损失。 开证申请人的权利是： • 有权根据开证申请向银行发出开证指示，有权要求修改信用证。 • 买方付款前，有权检验单据是否与信用证相符，如果发现不符有权拒绝付款赎单，收回押金。 • 如果开证行错误的拒收合格单据，有权索赔，追究其责任。 2、开证行的权利和义务： 开证行的义务是： • 安排开征申请人指示开证和改证， • 对于受益人提交的合格单证，承担付款责任，开证行不得以买方的原因或基础合同原因拒绝付款。。 • 仔细审核单据，审单期限为7个工作日，若发现受益人提交的单证不符，应迅速通知寄单银行，就是议付行，或受益人，列明全部不符之点，（提出不符之点只能一次完成）。 开证行的权利是： • 向开证申请人收取手续费、押金， • 对议付行提交的不合格单据，有权拒付，但是如果开证行错误地收下不合格的单据，偿付了货款，它不能向议付行、受益人行使追索权。 • 在特殊情况下，对受益人明显欺诈性的付款请求拒付。 3、受益人的权利义务 受益人的义务是： • 严格按照信用证规定备货、装运货物和制单，在信用证规定的期限内，向指定银行交单，议付货款。通常信用证规定了交单日期，如果没有规定日期，应在签发提单以后21天内提。无论如何不能超过信用证有效期。 • 应中介银行，如议付行或开证行，的要求修改补充不符点单据，对无理拒收的单据提出异议、索赔。如果银行拒付导致信用证失效，卖方受益人只能采取托收请求付款。 受益人的权利是： • 如果开证行开来的信用证与买卖合同不符，有权要求买方修改，具体做法： 第一，直接向买方发出修改信用证的通知，或者 第二，通过中介银行向开证行提出修改要求，如果买方拒绝修改，卖方有权撤销合同，但是，若卖方接受了与合同不符的信用证，他应按信用证要求备货和制作单据，这等于他同意修改了合同。 • 在提交合格单据条件下，有权获得开证行的付款。 4、议付行的地位 议付行与开证行之间不存在委托代理关系，其议付货款是根据信用证上开证行对议付的邀请和承诺。议付行议付了货款以后，有权按照信用证上的担保条款，请求开证行偿付，，如果开证行拒绝偿付，议付行可以行使票据法上的追索权，向作为发票人的受益人追索已经议付的款项。这是票据法上的关系。议付行与受益人之间的关系。对受益人提交单据无必须议付义务，但是如果开证行和受益人有资信，议付行愿意买下受益人交来的跟单汇票，作为一笔业务，而不会有任何风险，一方面开证行的偿付有保证， 另一方面，如果遭到开证行的拒付，他也可以向受益人行使追索权。 关于备用信用证，看一看教材。 第三讲国际货物运输法 国际海上货物运输有自己的优势，具有运量达、运费的、安全、便利之特点。 在全球货物运输总量中，占有重要地位。在这一章，我们主要讲解国际海上货物运输法律制度，介绍一下国际航空运输、铁路运输、多式联运。 一、国际海上货物运输法律制度 国际海上货物运输有2种：一种是班轮运输，另一种是租船运输。 租船运输，适用于运送大批货物。 班轮运输是指班轮定期行驶在规定航线和在固定港口停泊，可以承运杂货和不同货主交运的货物。班轮运输合同上海的法律制度是海上运输法的基础。我们重点 讲班轮运输的法律制度。 （一）提单的含义、性质、种类 1、含义：定期班轮运输货方托运人，将货物装船后，船公司将签发给托运人一式3份的正本提单。它是货物运输的重要法律文件，是用以证明海上运输合同，货物已由承运人接管或装船，以及承运人保证凭此交付货物的单据。 提单的性质： （1）提单是货物运输合同的证明 提单本身不是运输合同，真正的运输合同是托运人与货方最初签发的订舱单或托运单，上面列明所要托运货物的基本情况，运输条件，若提单内容与订舱单中双方约定不一致，应以订舱单的事先约定为准，前者优先适用。在提单没有转让，承运人和托运人双方当事人没有发生变更的情况下，任何一方都可以提出相反的证据，推翻提单中的条款，或补充提单的条款。但是，提单一经托运人背书，转让给收货人，提单就成为承运人与提单受让人之间的运输合同，而不仅是合同证据。承运人不得提出相反证据对抗提单受让人。 （2）提单是承运人从托运人处接管货物的证据 提单正面描述货物的品种、数量、规格，表明承运人已经按照这些描述情况收到了货物，承运人有义务按提单之描述向收货人交货。在提单在转让后，承运人不得提出与提单记载情况不同的证据对抗善意第三人。如果货物装船时，托运人申报不实或货物表面状况不良，例如，破包、锈损，船方有权在提单上作不良批注以保护自己之权利，货方对与批注内容有关的货损无权向承运人索赔。 由于银行不接受不清洁提单，承运人签发不清洁提单对托运人相当不利，为换取清洁提单，避免船方作不良批注，托运人往往向承运人出具保证，保证在承运人被收货人索赔时，赔偿承运人因签发清洁提单所遭受的损失，但是，保证不能对抗收货人，收货人可对与货物向承运人索赔。 （3）提单是代表货物所有权的物权凭证 提单是货物权利的代表，谁持有提单，谁就有权向承运人要求提取货物。提单所代表的物权凭证是无因的，不论提单持有人是否合法取得了货物所有权，是否为货物真正所有人，只要持有提单，就有提货权。从承运人角度看，它只能把货物交给持有正本提单的人，否则，若是把货物交给没有正本提单的人，承运人将冒巨大风险。一旦第三人以正本提单要求提货，主张对货物的权利，，承运人必须赔偿全部损失，而不能享受海牙规则对承运人赔偿责任限制。 2、提单种类。只谈几个主要的问题。 （1）提单的种类 1)以货物是否装船分为已装船提单(Shipped B/L或on Board B/L) 和收货待运提单(Received forshipmentB/L)。前者指在货物装船以后，承运人签发的载明船名及装船日期的提单；后者主要适用于集装箱运输，承运人在收取货物以后，实际装船之前签发的表明货物已收管待运的提单。 2)以提单上是否有批注分为清洁提单(Clean B/L)和不清洁提单 (Unclean B/L或FoulB/L)。前者指单据上无明显地声明货物及(或)包装有缺陷的附加条文或批注；后者指附有该类附加条款或批注的提单。根据《跟单信用证统一惯例》的规定，除非信用证明确规定可以接受者外，银行拒绝接受不清洁提单。此外，不清洁提单也难于作为物权凭证自由转让。 在国际贸易实践中，银行或买方或提单的受让人只接受已装船清洁提单。 3)按收货人抬头分为记名提单(Straig B/L)、不记名提单(Open B/L)和指示提单(Order B/L)。 记名提单指托运人指定特定人为收货人的提单。这种提单不能通过背书方式转让，故也称作"不可转让提单"。不记名提单指托运人不具体指定收货人，在收货人一栏只填写"交与持票人"(To bearer)字样，故又称作"空白提单"。这种提单不经背书即可转让，凡持票人均可提取货物，因此，在国际贸易中因风险太大而很少使用。指示提单指托运人在收货人栏内填写"凭指示"(To order)或"凭某人指示"(To orderof…)字样。指示提单通过背书可以转让，故又称"可转让提单"。 在国际贸易中得到普遍使用。指示提单有2类：空白指示提单（凭指示to order）和记名指示提单。空白指示提单虽然没有指明指示人是谁，实际是凭托运人指示，由托运人背书才能转让。记名指示提单包括凭托运人、收货人、银行的指示提货和交货。 （二）承运人的基本义务和免责 调整海上货物运输的基本国际公约是《关于提单法规统一化的国际公约》，即海牙规则，其最重要的内容是规定了承运人最低限度的责任和免责。 自1924年制定以来，经久不衰。我国制定海商法时，吸收了其中的内容。 1、承运人的责任 （1）使船舶适航的责任。要求： a. 在开航前与开航时船舶适用于航行； b. 船员的配备、船舶装备和供应适当； c. 船舶要适合货物的安全运送和保管； 比如，冷藏船要适于安全的运输货物。等等。 （2）妥善保管货物的责任，承运人应当谨慎地装载、搬运、配送、保管、照料货物、卸载货物。 （3）按照约定的或习惯航线将货物运往卸货港（禁止绕航）。 2、承运人的免责 海牙规则列举了许多项承运人可以免责的情况，经常被引用的是：船长、船员、引航员或承运人的其他所受雇人驾驶船舶或管理船舶的过失免责，这是开先例的过错免责，海牙规则因此被称为"不完全的过错免责制"。

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（三）关于提单的三个国际公约 在19世纪中，船公司所签发的提单列举大量免责事项，形成了"除了收取费用，对所承运的货物，几乎不负任何责任"的状况，引起了代表货方利益的商界的不满。1893年，美国国会通过哈特法，规定了承运人承担的最低责任，把承运人的过失分为管货过失和管船过失，在有2种过失的情况下，提单中免责条款无效。1921年国际法协会在海牙召开会议制定海牙规则，1924年，布鲁塞尔会议上对其作了一些修改，正式定名为《关于统一提单的若干法律规则的国际公约》，通称为1924年海牙规则，1931年生效。目前有87个成员国。海牙规则还是侧重保护船东利益，在19668年在布鲁塞尔制定了《修订统一提单法规国际公约的议定书》，简称"维斯比规则"对海牙规则作了小的修改。该议定书影响不大。 由于发展中国家的斗争和要求，1978年联合国贸易会议主持制定了《汉堡规则》，全称为《联合国海上货物运输公约》。该公约在有20个国家批准后一年届满的次月第一日起生效。目前已有20个缔约国，1992年11月1日生效。《汉堡规则》按照船方和货方合理分担风险的原则，适当加重了承运人的责任，使双方权利义务趋于平等。其修改内容主要包括以下几个方面：? (1)适用范围。《海牙规则》适用于在任何缔约国签发的一切提单。 《汉堡规则》在此基础上扩大其适用范围，规定： ①装货港在一缔约国内； ②预订的卸货港或实际的卸货港在一缔约国内； ③提单或证明海上运输合同的其它单据是在缔约国内签发； ④提单或证明海上运输合同的其它单据规定，公约的各项规定或使其生效的国内立法，约束该提单； ⑤依租船合同签发的提单，如果该提单约束承运人和非承租人的提单持有人之间的关系。? (2)承运人责任起讫。从《海牙规则》规定的，从货物装上船时起至卸下船时止，货物处于承运人掌管之下的全部期间扩展为承运人在装货港接管货物时起至卸货港货交收货人为止货物在承运人掌管之下的整个期间。值得注意的是我国海上运输实践中一直采用《海牙规则》规定的责任起讫时间。新颁布的《海商法》作了新的规定，对集装箱货物和非集装箱货物的运输加以区分，并在承运人承担责任上分别作出规定：对于集装箱装运的货物的责任期间，是从装货港接收货物时起至卸货港交付货物时止，货物处于承运人掌管之下的全部期间；对非集装箱装运的货物，其责任期间从货物装上船时起至卸下船时止，货物处于承运人掌管之下的全部期间。对于装船前和卸船后所承担的责任，由双方协议决定之。这样，对非集装箱货物适用《海牙规则》，而对集装箱货物承运人的责任起讫适用《汉堡规则》(新海商法第46条)。? (3)赔偿责任。《汉堡规则》把《海牙规则》中承运人的不完全过失责任改为承运人的推定完全过失责任制。即除非承运人证明他本人及代理人和所雇佣人员为避免事故的发生及其后果已采取了一切合理要求的措施，否则，承运人对在其掌管期间因货物灭失、损坏及延迟交货所造成的损失负赔偿责任。 (4)货物。《海牙规则》中货物的概念不包括舱面货物和集装箱装运的货物及活动物。《汉堡规则》规定，承运人只有与托运人达成协议或符合特定的贸易习惯或为法规或条例要求时，才能在舱面载运货物，否则要对舱面货物发生的损失负赔偿责任。对于活动物，只要承运人证明是按托运人对该动物作出的指示办事，则对动物的灭失、损坏或延迟交货造成的损失视为运输固有的特殊风险而不承担责任。我国《海商法》中也规定了与之相类似的内容。 (5)赔偿金额。《汉堡规则》将《海牙规则》和《维斯比规则》的规定提高到每件或其它装运单位835计算单位或相当于毛重每公斤2.5计算单位的金额，以较高者为准。所谓计算单位是指国际货币基金组织规定的特别提款权。对于延迟交货，承运人的赔偿责任以相当于该延迟交付货物应付运费的2.5倍为限，但不得超过海上运输合同中规定的应付运费金额。 (6)保函。《汉堡规则》将保函合法化。规定托运人为取得清洁提单向承运人出具承担赔偿责任的保函在托运人和承运人之间有效，但对提单受让人包括任何收货人在内的任何第三方无效。在发生诈欺的情况下(无论是托运人或者承运人)，承运人承担赔偿责任，且不能享受公约规定的责任限制利益。 (7)索赔与诉讼时效。《汉堡规则》将《海牙规则》和《维斯比规则》规定的1年时效改为2年，并经接到索赔要求人的声明可以多次延长。收货人应在收到货物次1日，将损失书面通知承运人。如货物损失属非显而易见的，则在收货后连续15日内，《海牙规则》规定3天内，我国《海商法》规定7天内，集装箱在运输交付货物次日起15天内，延迟交货应在收货后连续60天内将书面通知送交承运人，否则，收货人丧失索赔权利。 (8)管辖权。对此，《海牙规则》和《维期比规则》均未作规定。《汉堡规则》规定，原告就货物运输的法律程序，可就法院地作下列选择： ① 被告主营业所所在地或惯常居所所在地；或 ② 合同订立地，且合同是通过被告"在该地的营业所、分支机构或代理机构订立的；或 ③ 装货港或卸货港；或 ④ 海上运输合同中指定的其它地点。 二、国际航空运输、铁路运输、多式联运 （一）航空运输。 1、目前，调整国际航空货物运输关系的国际公约主要有三个： 《华沙公约》、《海牙议定书》和《瓜达拉哈拉公约》： （1）《统一国际航空运输某些规则的公约》(简称《华沙公约》)，1929年在华沙签订，1933年2月13日生效。我国1958年加入该公约。 （2）《修改1929年统一国际航空运输某些规则的公约的议定书》(简称《海牙议定书》)，订于1955年9月，1963年8月1日生效。我国于1975年加入该议定书。 （3）《统一非缔约承运人所办国际航空运输某些规则以补充华沙公约的公约》(简称《瓜达拉哈拉公约》)，订于1961年，1964年5月1日生效。我国未加入该公约。 2、国际航空货物运输合同 下面以《华沙公约》和《海牙议定书》为例，阐述国际航空货物运输合同的有关规定。 我国是《华沙公约》与《海牙议定书》的加入国。与《华沙公约》成员国之间的货物运输，适用《华沙公约》；与《海牙议定书》成员国之间的货物运输，适用《海牙议定书》。 教材阐述了承运人的责任、义务和免责，发生货损后，收货人提出索赔的时限，诉讼时效，应该掌握。航空货运单。根据公约的规定，承运人有权要求托运人填写航空货运单。货运单一式三份，一份经托运人签字后交承运人；第二份附在货物上，由托运人和承运人签字后交收货人；第三份由承运人在收货后签字交托运人。《海牙议定书》改为承运人在货物装机以前答字。货物单是双方订立合同、接受货物和承运条件以及记载货物重量、尺寸、包装、件数等的书面凭证。《海牙议定书》填发可以流通的航空货运单。 （二）国际铁路运输。 1、有关的国际公约。 目前，关于国际铁路货物运输的公约有两个：《国际货约》和《国际货协》。? 《国际货约》(CIM)，全称《关于铁路货物运输的国际公约》， 1961年在伯尔尼签字，1975年1月1日生效。其成员国包括了主要的欧洲国家，如FaGuo、德国、比利时、意大利、瑞典、瑞士、西班牙及东欧各国，此外，还有西亚的伊朗、伊拉克、叙利亚、西北非的阿尔及利亚、摩洛哥、突尼斯等共28国。? 《国际货协》(CMIC)，全称《国际铁路货物联合运输协定》，1951年在华沙订立。我国于1953年加入。1974年7月1日生效的修订本，其成员国主要是原苏联、东欧加上我国、蒙古、朝鲜、越南共计12国。? 《国际货协》的东欧国家又是《国际货约》的成员国，这样《国际货协》国家的进出口货物可以通过铁路转运到《国际货约》的成员国去，这为沟通国际间铁路货物运输提供了更为有利的条件。我国是《国际货协》的成员国，凡经由铁路运输的进出口货物均按《国际货协》的规定办理。下面介绍《国际货协》的主要内容。? 2、合同的订立? 《国际货协》第6条、第7条规定，发货人在托运货物的同时，应对每批货物按规定的格式填写运单和运单副本，由发货人签字后向始发站提出。从始发站在运单和运单副本上加盖印戳时起，运输合同即告成立。 ?运单是铁路收取货物、承运货物的凭证，也是在终点站向收货人核收运杂费用和点交货物的依据。与提单及航运单不同，运单不是物权凭证，因此，不能转让。运单副本在加盖加戳后退还发货人，并成为买卖双方结清货款的主要单据。? 3、索赔及诉讼 （1）赔偿限额 根据《国际货协》第22条的规定，铁路对货物损失和赔偿金额在任何情况下，不得超过货物全部灭失时的金额。? 当货物遭受损坏时，铁路赔付额应与货价减损金额相当。? 当货物全部或部分灭失时，赔偿额按外国售货者在账单上所开列的价格计算；如发货人对货物价格另有声明时，按声明的价格给予赔偿。 当逾期交货时，铁路应以所收运费为基础，按逾期长短，向收货人支付规定的逾罚金。逾期不超过总运到期限的1/10时，支付相当于运费的6%的罚款；逾期超过总运到期限的4/10时，应支付相当于运费30%的罚款等。? （2）赔偿方式 《国际货协》第28条规定，发货人和收货人有权根据运输合同提出赔偿请求，赔偿请求可以书面方式由发货人向发送站提出，或由收货人向收货站提出，并附上相应根据，注明款额： 1)运单项下货物全部灭失时，由发货人提出，同时须提出运单副本；或收货人提出，同时提出运单或运单副本；? 2)货物部分灭失、毁损或腐坏时，由发货人或收货人提出，同时须提出运单及铁路在到达站交给收货人的商务记录； 3)逾期交货时，由收货人提出，同时须提出运单；? 4)多收运送费用时，由发货人按其已交付的款额提出，同时必须提出运单副本或发送站国内规章的其它文件；或由收货人按其所交付的运费提出，同时须提出运单。? 铁路自有关当事人向其提出索赔请求之日起，必须在180天内审查该项请求，并予以答复。发货人或收货人在请求得不到答复或满足时，有权向受理赔偿请求的铁路所属国家的法院提起诉讼。? 根据《国际货协》第30条规定，有关当事人依据运输合同向铁路提出的赔偿请求和诉讼，以及铁路对发货人和收货人关于支付运送费用、罚款和赔偿损失的要求和诉讼，应在9个月期间内提出；关于货物运到逾期的赔偿请求和诉讼，应在2个月期间内提出。? 其具体诉讼时效起算日如下：? (1)关于货物毁损或部分灭失以及运到逾期的赔偿，自货物交付之日起算；? (2)关于货物全部灭失的赔偿，自货物运到期限届满后30天起算；? (3)关于补充运费、杂费、罚款的要求，或关于退还此项款额的赔偿请求，或纠正错算运费的要求，应自付款之日起算；如未付款时，应自交货之日起算； (4)关于支付变卖货物的余款的要求，自变卖货物之日起算； (5)在其它所有情况下，自确定赔偿请求成立之日起算。时效期间已过的赔偿请求和要求，不得以诉讼形式提出。 （三）国际货物多式联运 1、根据公约与惯例。 1973年国际商会制订了《联运单证统一规则》，由于国际货物多式联运提单采用此规则该规则具有国际惯例性质。 为了解决这些法律问题，国际社会做出了各种努力。1980年5月在联合国贸易与发展会议的主持下，制定并通过了《联合国国际货物多式联运公约》(简称《联运公约》)。我国在会议最后文件上签了字。根据公约规定，公约在30个国家的政府签字但无须批准、接受或认可，或者向保管人交存批准书、接受书、认可书或加入书后12个月生效。公约目前尚未生效。 以下根据《联合国国际货物多式联运公约》的规定，简要介绍其主要内容。 2、多式联运单据 多式联运单据是证明多式联运合同及多式联运经营人接管货物并按合同条款提交货物的证据。根据公约规定，多式联运单据依发货人的选择可做成可转让单据或不可转让单据。实践中，只有单据的签发人承担全程责任时，才有可能做成可转让的单据。此时，多式联运单据具有物权凭证的性质和作用。在做成可转让单据时，应列明按指示或向持票人交付。 3、联营经济人赔偿责任。 《联运单证统一规则》实行网状责任制，在确知货损灭失发生地区段时，联运经营人的责任该区段强制性国内法和国际公约确定赔偿额，并且，联运提单签发人仅负责第一程责任，当货物转到第二程运输后，它处于发货人代理人的地位，不代表第二程的承运人向发货人负责。 (1)责任期间。多式联运公约实行的是联运经营人的全程统一负责制，即自其接管货物之日起，到交付货物时为止的整个期间承担责任。当收货人无理拒收货物时，则按照合同或交货地点适用的法律或特定行业惯例，将货物置于收货人支配之下，或交给依交货地点适用的法律或规章必须向其交付的当局或其它第三方。

作者: 白鹤 时间: 2005-8-26 21:22
和《联合国国际货物多式联运公约》的规定不同，我国《海商法》所指多式联运运输合同是指多式联运经营人以两种以上的不同运输方式，其中一种是海上运输方式，负责将货物从接收地运至目的地交付收货人，并收取全程运费的合同。但在承担的责任期间和承担责任方式上与《联运公约》的规定是一致的，即多式联运经营人对多式联运货物的责任期间，自接收货物时起至交付货物时止，并对全程运输负责，但多式联运经营人也可与参与联运的各区段承运人另以合同约定相互之间的责任。在损害赔偿额方面，我国《海商法》规定，在损失发生在多式联运的某一区段时，多式联运承运人的赔偿责任和责任限额，适用调整该区段运输方式的有关法律规定；运输区段不能确定时，则依照本法关于海上运输合同承运人赔偿责任和责任限额的规定负责 第四讲国际货物运输保险 主要讲解海上货物运输保险。 一、保险单证的性质及其转让 保险单是保险公司对被保险人保险标的承保的证明，也是确定双方当事人之间保险权利义务的保险合同。在被保险货物受损时，是被保险人索赔和保险人理赔的主要依据，是银行结汇的重要单据。我国进出口贸易使用的保险单据有定值保单，包括保险单和保险凭证（是简化的保险单），预约保单和流动保单。 国际海运保险习惯，如果不被保险人所有的货物所有权发生转移，承保该货物的保险单及其权益也随之转让，无须经保险公司同意，保险单转让一般采用空白背书方式，由被保险人在保单背面签名，也可以写上受让人名称，这是记名背书。值得注意的是，不论采取何种转让方式，保单的转让必须在货物所有权转让之前，或与货物所有权转移同时进行。如果货物的所有权已经转移，然后再办理保险，这种转让无效。因为此时被保险人已经丧失货物所有权，无可保利益，保单转让无效。所以在CIF条件下，保单的出单日期不得晚于装船日期。在FOB条件下，卖方装货时，必须通知买方，以便其在装船完毕前办理保险。一个有效的保单转让后，保险合同的权利义务随之转移。原来被保险人与保险公司的合同关系消失，尽管它支付了保险费，而新的受让人与保险公司建立了新的保险关系，它不需交保险费。 二、海上货物运输承保的风险和损失 （一）承保的风险 承保的风险有2类：一个是保单列明的风险，这是最古老的，传统意义的风险，是任何一种海上运输航行都可能遭遇的。包括： 1、海上灾害包括自然灾害和意外事故，，自然灾害是指由于恶劣气候，雷电、海啸、地震、洪水等不可抗拒的灾害。意外事故是指意外原因造成的外来事故，是指运输工具遭受搁浅、触礁、沉没、碰撞、倾伏、爆炸造成的损失。 2、火灾是指雷击引起的火灾。船长、船员过失，船舶修理时工人过失引起火灾。 另一个是外来风险，包括：碰撞破碎、偷窃、受潮、串味、渗漏、水淋、玷污、钩损等外来原因，以及由于战争，暴动、罢工、等特殊原因造成的货损。 （二）承保的损失 损失分为全部损失、部分损失以及为营救货物支付的费用。 (1)全部损失(total loss)。包括实际全损和推定全损。所谓实际全损指货物全部毁灭或因受损而失去原有用途，或被保险人已无挽回地丧失了保险标的。 实际全损不仅指整船货物全部灭，也包括：一张保单所保货物全部灭失，一张保单所保的分类货物完全损失，装卸中一个整件货物完全灭失，使用驳船时，一条驳船所载货物完全灭失。 推定全损指货物受损后对货物的修理费用加上续运到目的地的费用超过其运到后的价值。 对于实际全损，保险人给予赔偿。对推定全损，由被保险人选择：按实际全损进行索赔，则必须向保险人发出委付通知(Notice of abandonment)；否则，按部分损失进行索赔。 (2)部分损失(parial loss)。即除了全部损失以外的一切损失。 在海上货物运输保险中，分为共同海损、单独海损和单独费用。 共同海损指海上运输中，船舶、货物遭到共同危险，船长为了共同安全，有意和合理地作出特别牺牲或支出的特别费用。对于共同海损所作牺牲和支出的费用，用获救船舶、货物、运费获救后的价值按比例在所有与之有利害关系的受益人之间进行分摊，因此，共同海损属于部分损失。保险公司对共同海损牺牲和费用以及共同海损分摊都给予赔偿。 单独海损是指货物因承保风险险引起的不属于共同海损的部分损失。单独海损造成的损失只能由受损方自己承担，是否能从保险公司得到补偿取决于当事人投保的险别及保险单的条款是如何制订的。 单独费用是为了防止货物遭受承保风造成的损失或灭失而支出的费用。由于保险单上通常都载用"诉讼与营救条款"(Sue and Labour Clause)，因此，单独费用都能从保险公司得到补偿。 采取紧急措施时，要注意： 1、必须有危机船货共同安全的危险； 2、牺牲与费用是特殊的、非正常的； 3、牺牲与费用是有意作出的。 三、海上货物运输保险条款 （一）中国人民保险公司海洋运输货物保险条款 国际海上货物运输保险条款常用的是伦敦保险业协会制定的货物保险条款，我国对外贸易运输中除上述条款外，还经常使用中国人民保险公司制定的海洋运输货物保险条款。 中国人民保险公司海洋运输货物保险条款分一般保险条款和特殊保险条款。一般保险条款包括三种基本险别：平安险、水渍险和一切险。特殊保险条款包括一般附加险、特别附加险和特殊附加险。 1、平安险(Free From Particular Average) 原意为"单独海损不赔"。承保被保险货物由于恶劣气候、雷电、海啸、地震、洪水等自然灾害造成的整批货物的全损，整批不单是一张保险单的所有货物，更不是整船的所有货物，包括一张保单下的分类货物；运输工具搁浅触礁、沉没、互撞以及失火、爆炸等意外事故造成的货物全部或部分损失；运输工具在发生上述意外事故前后又在海上遭受恶劣气候等自然灾害造成的部分损失；装卸时，一件或数件货物落海造成的全部或部分损失；被保险人为抢救货物支出的合理费用等。 平安险是三种基本险别中保险人责任最小的一种。 2、水渍险(With Particular Average) 原意为"单独海损负责"。除承保平安险的各项责任外，还负责被保险货物由于恶劣气候等自然灾害造成的部分损失。 3、一切险(All Risks) 除承保平安险和水渍险的各项损失外，还承保由于外来原因招致的全部或部分损失。所谓外来原因是指由一般附加险承担的损失，而不包括特别附加险和特殊附加险。 一般附加险有11种，包括：偷窃、提货不着险、淡水雨淋险、短量险、混杂、玷污险、渗漏险、碰损、破碎险、串味险、受潮热险、钩损险、包装破裂险、锈损险等。一般附加险不能单独投保，它们全部包括在一切险之中，或是投保人在投保了平安险或水渍险后，根据需要加保其中一种或几种险别。 特别附加险7种：包括交货不到险、进口关税险、舱面险、拒收险、黄曲霉素险、出口货物到香港(九龙)或澳门存仓火险责任扩展险、卖方利益险。 特殊附加险3种：战争险、战争险的附加费用和罢工险。特别附加险和特殊附加险在投保人向保险公司提出申请后，经特别同意，在投保了基本险后可以加保。 （二）伦敦保险业协会货物保险条款 目前，通用的是1983年4月1日起使用的货物保险条款，共有6种。和中国人民保险公司的货物保险条款相比，主要有以下不同： 1、用英文字母A、B、C表示原来的一切险、水渍险和平安险避免了过去因险别名称含义不清且与承保范围不符产生的误解，消除了原险别之间的交叉与重迭。 2、增加了承保陆上风险的规定 如B、C条款承保由于陆上运输工具的颠翻、出轨、碰撞引起的货损以及湖水、河水侵入船舶造成的损害。 3、独立投保的保险条款 协会货物保险条款除A、B、C条款外，还有协会战争险条款、罢工险条款、恶意损害险条款，均可独立投保，或在投保了A、B、C条款后加保。 （三）索赔 当发现货物损失时应立即向保单载明的，保险公司理赔代理，申请联合检验（如果仅由商检机构检验，保险公司不予承认），并向承运人、托运人、海关、港务当局所要货损货差证明，向保险公司索赔时，要提供运输文件。索赔期限是自卸货时起，不超过2年。 第五讲 WTO多边贸易实体 一、乌拉圭回合成果 WTO的前身是关贸总协定，它是通过开展多边回合谈判促进了贸易自由。左WTO产生以前，GATT进行了8个回合谈判，其中第6、7、8回合谈判取得的成果较大，我们应该掌握。GATT第8个回合谈判，即乌拉圭回合谈判历时8年，直到1994年才结束，它是GATT历史上最雄心勃勃的一次谈判，持续时间长，规模大，取得的成果巨大。 （1）进一步改善了货物贸易市场准入条件。关税减让成果显著，减税商品涉及的的贸易额达1.2 万亿美元，工业产品平均减税幅度近40%，进20个产品部门实现0关税，在减少非关税障碍方面，除了修改完善了东京回合达成的协议守则外，增加了《原产地规则协议》和《装运前检验协议》，新的《保障措施协议》明确禁止WTO成员逃避多边贸易规则，实行《自愿出口限制》，《有秩序的销售安排》等灰色区域措施。 （2）将纺织品、服装和农产品贸易纳入多边贸易规则管辖。新的《农产品协议》和《纺织品服装协议》将直接促进这2个部门产品的贸易开放和自由。 许多发展中国家将从中受益。这项举措还解决了GATT规则在这2个领域效力不明确的状况（灰色区域），将增强多边贸易规则的统一性和有效性。 （3）强化了管理多边贸易的法律规则框架。谈判达成的各项协议和谅解形成了今后调整多方面贸易活动的完整系统的国际法规则，除几个复边贸易协定外，所有多边贸易协定都要求成员国一揽子接受和遵守，无疑会增加多边贸易规则的统一性和约束力，，弥补了GATT体制在这方面的缺陷。 （4）完善了管理多边贸易的机构体制。乌拉圭回合谈判最重要的成果是通过了《建立世界贸易组织协议》，建立了管理多边贸易的正式国际组织--世界贸易组织。当初哈瓦那宪章构划的理想变成了现实。在世贸组织伞状机构体系内，还包括1个经过法制化更新的，争端解决机构和贸易政策评审机构，将有助于争议的防止和解决，以及全部框架协议的贯彻实施。世贸组织将与世界银行和国际货币基金组织一起，构成支持世界经济秩序的三大支柱。 （5）谈判达成了《服务贸易总协定》，《与贸易有关的知识产权协议》，《与贸易有关的投资措施协议》，扩大了多边贸易规则调整范围，弥补了GATT调整单一性的不足。有助于WTO成员，在新的国际经济关系中，权利义务的平衡。新协议将促进全球服务贸易开放和增长，促进知识产权保护，以及技术成果开发利用。 （6）谈判贯彻了1986年埃斯特角部长会议宣言精神，在达成的各项协议中，考虑到发展中国家的特殊需要，给予其差别的更优惠的待遇。表现在：允许发展中国家，可以承诺较低水平的义务，例如在《服务贸易总协定》，《补贴反补贴协议》，《农产品协议》都有所体现。发展中国家在履行协定义务方面可以有较长过渡期，发展中国家享有程序上的灵活性和优惠待遇，，要求发达国家对发展中国家承担一定义务，例如提供技术援助等。 二、WTO性质、组织机构、法律约束 （一）性质。WTO于1995年1月1日正式成立，他所管辖的框架协议同时生效，WTO是当今世界上，在组织上取代GAATT，协调和约束各成员国对外贸易政策、法规和措施的政府间国际组织。它为各成员国之间在货物贸易、服务贸易以及相关领域的对外开放、市场准入、争议解决，提供了一般原则、规则和机构框架。 在组织上，WTO与GATT之间时代替关系。世贸组织成立以后，取代了GATTT的组织地位，成为调整多边国际贸易关系的正式国际组织。历史上形成的非正式在组织--关贸总协定，随着1995年1月1日世贸组织的产生而终结。 世界贸易组织具有不同于其前身--关贸总协定，以及其他国际组织的特点： 从法律上看，世贸组织是与GATT不同的正式国际组织，是与主权国家一样的国际法主体，具有法人地位。它的工作人员和成员代表，在履行世界贸易组织职责时，向有必要的外交特权和豁免权，其决议和管辖的协议文件对主权国家有法律约束力。但是，世界贸易组织与国际货币基金组织和世界银行不同，它不是联合国下属机构，它将与这2个机构有效合作，共同协调国际经济关系。 世界贸易组织调整广泛的经济贸易关系领域。除货物贸易外，还调整与贸易有关的知识产权保护、国际投资措施、环境保护、服务贸易等。这将对成员国之间多领域的经济和合作和持续性发展起到促进作用。 世界贸易组织是同样的多边贸易管理机构。WTO将谈判达成的所有协议文件纳入管辖范围，除几个复边协议外，所有多边协议，决定都要求其成员一揽子接受，服从WTTO一体化争议解决。改变了GATT东京回合谈判以来，某些协议管理和争议解决脱离多边贸易体制的"分散化"趋势，这有助于建立规范统一的国际经济秩序。 世界贸易组织具有健全的机构体系。以部长会议为中心，总理事会为主干的伞形机构体系将有效地保证协议贯彻和开展职能活动。特别是争端解决机构和贸易政策评审机构，对其成员国殷实质上的约束作用，前者通过准司法性的争端解决程序和交叉报复手段，保证所管辖的争议及时解决，所在作出的裁决和建议被有效执行；后者，监督其成员国贸易政策和法律的制定情况，保证其透明度和与WTO原则和规则相符后。 另一方面，世界贸易组织与GATT也存在组织上的联系。世界贸易组织成立以后，GATT作为独立的组织机构已不存在，但是，这个实体并没有解散，而是转变成世界贸易组织的下属机构--货物贸易理事会，负责监督多边货物贸易规则的实施，GATT的所有工作人员也WTO被雇佣； 在组织机构上，WTO成员完全以原GATT成员为主体，125个GATT的缔约方已成为WTO创始成员；更重要的是，GATT组织活动原则，程序规则和习惯做法也被WTO接受。WTO协议第16条规定："除非本协议或复边贸易协议另有规定，世界贸易组织将接受GATT（1947）缔约方和在GATT（1947）法律框架内建立起来的机构所遵循的关贸总协定的决定程序，惯例做法的指引。"

作者: 白鹤 时间: 2005-8-26 21:22
（一）宗旨、职能、组织机构\r 1、宗旨。《建立世界贸易组织协议》（简称"WTO协议"）正文共16条，另有5个附件列于其后。正文规定了WTO的宗旨、职能和组织机构、决策方式等事项。\r WTO协议的序言规定了世界贸易组织的宗旨：\r （1）加强世界经济与贸易的联系与合作，提高生活水平，保证充分就业，增加实际收入和有效需求，增加货物与服务的生产和贸易，同时考虑到以可持续发展的方式，合理开发和利用世界资源，保护和维护环境。\r （2）通过实施切实有效的计划，以确保发展中国家在国际贸易增长中的份额，适应其经济发展需要。\r （3）通过互惠互利的协议安排，实质性地降低关税，减少其他贸易壁垒，在国际贸易中消除歧视待遇。\r （4）维护关贸总协定的基本原则，进一步完成关贸总协定的目标，发展一个综合的更具有活力的，持久的多边贸易制度。世界贸易组织的宗旨在基本方面与GATT宗旨是一致的，但是，又有所发展，WTO宗旨新增加的内容是：
 （1）扩大服务贸易；
 （2）采取措施，保护和维护环境；
 （3）积极努力，确保发展中国家，特别是最不发达国家的贸易份额；\r （4）建立更有活力的多边贸易制度。\r 2、职能和机构。\r WTO协议第3条规定了世界贸易组织的职能：
 （1）促进WTO各项宗旨的实现，监督与管理其统辖范围内的各项协议与安排的实施运行，并为执行上述各项协议提供统一的机构框架。\r （2）为今后多边贸易谈判，提供论坛和场所。\r （3）按一体化争端解决规则程序，解决各成员之间的贸易纠纷。\r （4）与国际货币基金组织和世界银行等国际组织相关合作，协调协调全球经济决策。\r 根据WTO的协议，世贸组织设有：部长级会议、总理事会、分理事会、专门委员会、总干事、秘书处等机构：
 （1）部长级会议
 部长级会议是WTO最高决策机构，有WTO所有成员的代表组成。\r （2）总理事会是常设的执行机构，由所有成员代表组成，在部长会议闭幕期间履行部长会议职能。总领事行业是WTO争端解决机构和贸易政策评审机构，它们根据不同职权范围召开会议，作为后2个机构，履行职能时，有各自的主席领导，适应各自的规则程序。\r （3）分理事会，包括货物贸易理事会，服务贸易理事会，知识产权理事会。负责相关协议的实施。\r （4）专门委员会，分别由部长会议、总理事会和会理事会设立，协助其工作。\r （5）总干事和秘书处，秘书处是稺WTO日常工作机构，由总干事长领导，为WTO各种组织活动提供行政支持。\r 3、WTO协议的约束力
 （1）世贸组织规划的约束主体
 WTO多边贸易规则对于其成员的中央政府有直接约束力，中央政府应保证其政策、法律和行政措施不得与多边贸易规则相抵触。但是，WTO协议没有关于各成员对其境内其他地方政府或非政府组织的行为承担责任的一般规定，某些具体协议，其中主要是GATT1994和GATS规定了地方政府应该承担的遵守协定义务。\r GATT1994第24条第12款规定："缔约方应采取一切可能采取的措施，保证在它领土内的地区政府和当局，地方政府和当局能遵守和本协定的各项规定。"
 《公约GATT1994第24条的解释谅解》进一步强调，"各成员对GATT1994所有条款的遵守，依据该协定负全部责任，各成员应采取可能的一切合理措施，确保其领域内，各个地区、地方政府和当局遵守该协定。"
 根据GATT专家小组解释，GATT第24条第12款的规定同样适用于其他属于与GATT范围（广义范围）的单独协议的遵守，只不过把地方政府的义务变成遵守这些单独协议的义务。这意味着一成员境内地方当局采取的影响GATT及其他单独货物贸易协议实施的措施同样可以成为有利害关系的另一方成员向世贸组织提出争议解决的理由。一旦WTO做出肯定裁决，中央政府有责任尽一切努力，取消地方政府采取的与GATT不符的措施，否则将引起另一成员的报复制裁。\r 类似的规定，也见于《服务贸易总协定》第1条，它规定本协定适用于其成员影响服务贸易所采取的措施，这些措施是指中央、地方、地区政府和当局实施权力的非政府组织采取的措施。还规定为履行本协定下的责任和义务，各成员应采取一切可能的适当措施，确保其境内的地区、地方政府和当局及非政府组织（指代表政府行使其职能和权力的）从事的与WTO协议不符的行为也要负责。\r 根据国际条约法原则，缔约方不得援用国内法条款作为其不能履行条约义务的辩解理由和借口。\r （2）多边贸易规则与成员境内企业和公民关系世贸组织是政府组织，它的规则只对成员政府有约束力，，对成员境内的企业、公民个人、一般社会团体无直接约束力。他们既无权参与WTO的组织活动，也无权就本国或别国WTO违反协议的行为，向世贸组织提请争议解决。\r 但是，WTO规则是对他们有直接的影响力的这些规则和原则因其所属国家或地区的政府接受，，成为国内法的一部分，是相互开展经贸活动的规则和准则。它带给国内企业和公民可能的利益是：
 A、政府参与多边谈判形成的贸易规则改善了市场准入条件，减少了贸易障碍，通过了工商企业市场准入的安全性和稳定性。他们可以合理期待：
 WTO成员大部分商品的关税已经减少和被约束，进出口贸易不会受到突然的高关税或贸易行政干扰，也不会对服务和服务提供者的市场准入施加超过义务承诺表中规定的限制条件；每一成员确保其海关估价，商品检验发放进出口许可证方面的规则符合WTO统一规则。安全稳定的市场准入条件，有利于企业在相对稳定的条件下确定投资和生产计划，降低成本，提供经营效益和市场竞争力。\r B、多边贸易规则授予从事经贸活动的工商企业许多权利，这些权力蕴含在WTO协议1及涵盖的多边协议条款中，有些可以从本国政府获得，有些可以从进口其产品和服务的进口国当局获得。例如进口商有权要求政府在规定时间发放进口许可证，要求海关接受其正确的申报价格，向政府主管当局申诉，就外国倾销产品展开调查；出口商有权获得出口产品间接税的退还，有权要求进口国非歧视地对待其出口商品。这些授权为企业从事经营提供了法律保障。\r

作者: 白鹤 时间: 2005-8-26 21:22
实现上述利益需要2方面的条件： 一是WTO成员的政府及相关部门切实遵守多边贸易规则以及在谈判中作出的市场准入承诺，为此需要广泛的监督努力。 二是有关的公民，工商组织能熟悉这方面的原则和规则，，了解应享有的权利和义务。 另一方面，WTO成员的公民，工商企业也会积极性与多边贸易规则的制定、运行和完善，参与WTO规则制定对成员政府代表，通常要反映本国对外贸易政策和对外贸易利益，而这种利益要求和政策取向可以从本国公民，企业的意见和建议中得出，它们间接地影响WTO决策。 虽然WTO成员的政府才有资格代表本国申请WTO争端解决机构解决争议，而政府通常是根据国内工商企业利益受损的事实或企业的要求才提起申诉，诉诸WTO争议解决的行动应该获得国内企业的支持，国内企业也间接影响WTO争议解决。 《与贸易有关的知识产权协议》谈判过程中，西方跨国公司和行业协会对协议的达成起了主要推动作用，具有影响的欧洲工业和雇主同盟，日本工业组织联合会，美国知识产权委员会等，于1988年提出了《GATT知识产权条款基本框架》，并极力说服不同类型的GATT缔约方代表，通过TRIPS协议。（参见：戈尔•伊文斯《知识产权成为贸易问题--TRIPS协议制定》） 三、WTO货物贸易的原则及其例外 （一）基本原则 1、最惠国待遇原则 最惠国待遇原则（most favored nationtreatment,简称MFN）原则是国际经济交往的基本原则之一，它要求一国在经济关系中给予另一国公民的优惠待遇不应低于该国现在和未来给予任何第3国国民的待遇。 关贸总协定第1条规定了这项原则，其含义是：一成员就任何一项进口产品给予另一成员在关税或其他方面的优惠，必须立即无条件地给予原产于其它成员的相同的或类似的产品。最惠国待遇原则的本质是要求WTO成员不得对来自或出口到不同成员国的相同或类似的进出口产品，在实施优惠和限制方面实行歧视待遇，它是多边贸易规则的基石，也是多边贸易体制赖以生存的法律基础。 根据GATT第1条的表述，最惠国待遇原则既适用于影响货物进出口的边境措施，也适用于影响货物在进口国销售的，进口国当局执行国内规章方面的措施。具体适用范围是： （1）在征收进出口关税方面； （2）在征收与进出口有关的各种费用方面； （3）征收上述税费的方法； （4）与进出口有关的规章手续； （5）进口货物的国内税费；； （6）例外条款中允许实施数量限制的行政管理措施，例如配额分配方式。 GATT最惠国待遇原则具有多边化、制度化、无条件的特点。 2、国民待遇原则 在国际经济交往中，国民待遇原则是指，一国在经济活动和民事权利方面，给予其境内的外国国民不低于其给予本国公民享受的待遇。在国际间签订的投资保护协定和友好通商协定，都需要规定这项原则。 GATT第3条确认了这一原则，其含义是：一缔约方的产品，输入到另一缔约方时，进口方不应直接间接地对该产品征收高于本国相同或类似产品的国内税和国内费用，在关于产品在国内销售的法律规章实施方面，不得用来歧视外国进口产品，保护本国产品。 与最惠国待遇原则不同，GATT的国民待遇原则仅适用于进口国对进口产品采取的不合理的国内税和国内规章方面的措施，要求进口产品一旦被课征关税和其他通关费用入境后，就应予国内产品享有同等待遇，不应再随意征收高于相同或类似国内产品的税费，使之在进口国国内市场中处于不利的竞争地位。 国内税是与产品进口无关的税费，它既对国内产品征收，也对进口产品征收，例如增值税，销售税等。国内规章方面的措施是指，可能影响产品在进口国销售的涉及产品标准、技术标准、安全标准、质量和环境标准等方面的法规实施中所采取的措施。 国民待遇原则不适用于边境措施，例如海关估价、通关征税手续、进出口商品检验、许可证手续。有关边境措施的不歧视规则已体现在GATT第13条非歧视地实施数量限制中。 国民待遇原则也不适用于投资措施和产品出口。各国投资立法中普遍存在对外国投资的一些限制条件，如当地含量要求，出口实绩要求，即把投资企业必须购买东道国一定数量产品和出口一定数量产品作为批准外国投资的条件，这类规定相当于给本国产品特殊保护，歧视同类的外国产品。但是这些规定，与外国直接投资的市场准入相联系，并不直接针对在国内销售的进口产品，所以国民待遇原则对其不适用，这方面的问题由乌拉圭回合谈判达成的TRIMS协议调整。 3、消减关税、约束关税原则 削减关税是指通过互惠互利的谈判，大幅降低关税和进出口其他费用，特别是高关税； 关税约束是指一成员达成的削减关税和其它贸易障碍的承诺载入减让表中，形成有约束力的义务，各成员不得随意实施超过减让表水平的关税率或增加其它税费。 4、一般禁止数量限制原则 GATT第11条13条阐述了一般禁止数量限制原则的含义，概括如下： (1) 普遍禁止数量限制任何成员不得对其它成员产品进口和本国产品出口实行禁止或限制，不论是采取配额、许可证还是其它措施； (2) 允许各成员采取一定的保护本国工业或其它产业的措施，这种保护应运用关税和国内税手段，并尽可能维持在较低的合理的水平，而不应采取数量限制； (3) 在GATT允许的特定情况下，各成员可以对某些产品进出口实行一定数量限制，但是这种限制应在非歧视的基础上实施，使相关产品的贸易分配与若无此限制时其它成员预期可得到的配额接近。 （二）GATT货物贸易基本原则的例外 这些例外包括：

作者: 白鹤 时间: 2005-8-26 21:23
成员间互不运用WTO协议安全例外，最惠国待遇例外，国民待遇例外，禁止数量限制例外，关于发展中国家特殊待遇的规定。\r 这里仅介绍GATT的一般例外。\r GATT第20条第1款规定：缔约方采取的为维护公共道德所必需的措施(a项)；为保障人民、动植物生命健康所必需的措施(b项)；有关输出或输入黄金或白银的措施(c项)；为保证与本协定无抵触的法规、条例的执行所必需的措施(d项)；有关监狱劳动产品的措施(e项)；为保护本国具有艺术、历史或考古价值的文物而采取的措施(f项)；为保护可能用竭的天然资源的有关措施(g项)等(共10项)，不受关贸总协定的阻碍。但是在采取这些措施时不得构成武断或不合理的差别待遇或变相限制国际贸易。\r 历史上，第20条一般例外经常被援用，阻止外国产品进口，由于它的含义不明引起较大争议。90年代初GATT专家小组对"泰国香烟案"和"墨西哥金枪鱼案"作出裁决后，一定程度上澄清了其适用范围：(1)第20条(b)项仅适用于进口国采取的卫生措施，在进口产品不符合进口国动植物，人类卫生标准时，该国可援用此项规定阻止产品进口，它不适用于产品本身合格，但是其加工方法违反进口国且环保标准的进口产品；(2)第20条(g)项为保护可能用竭的天然资源采取的措施与(b)项一样不可域外适用，一国只能以保护本国资源环境为理由限制产品进出口，不能以保护别国或全球资源环境为由限制产品进出口；(3)第20条中所述"……必需的措施"是最少贸易限制的措施，如果存在任何可替代的方式，进口国就不得采取贸易限制，同时，"必需措施"也是依据有关人类动植物卫生国际标准或科学证据所采取的措施；(4)第20条既适用于影响货物进出口的边境措施，也适用于影响货物在进口国销售的进口国当局执行的有关规章方面的措施。\r 四、约束非关税措施的主要协议\r （一）《反倾销协议》的基本内容
 1、倾销的认定\r GATT1994年第6条规定：一国产品以低于正常价格进入另一国市场，如果因此对某一缔约方领土内已经建立的某项工业造成实质性损害或实质损害威胁，或对某一国内工业新建产生实质性阻碍，叫构成倾销。因此构成倾销的条件是：?\r (1)产品以低于正常价格进入进口国市场销售。认定正常价格的首要标准是产品达到一定商销数量的出口国国内市场价格，通常以工厂交货的批发价为基础，采用加权平均的方法计算。\r 如果国内市场价格不足以采纳，可以依次采用的标准是出口商向第三国出口相同或类似产品的价格或结构价格(即推定价格，由产品生产成本加上一定的管理费用和利润得出)。如果产品出口价格低于按上述标准计算的正常价格销售就是倾销。协议还规定产品以低于成本价格向进口国销售也是倾销。?\r (2)倾销产品进口给进口国相关工业造成实质损害。这方面考虑的因素是倾销产品进口数量；倾销产品的进口价格及对国内相同产品的价格影响；\r 对国内工业和国内生产者影响，如生产、销售、价格下降，库存增加，亏损情况、失业率等。?\r (3)损害与倾销产品进口有因果联系。为此应考虑某些非倾销因素对损害的影响。?\r 2、对倾销的处罚、征收反倾销税\r 征服反倾销税?进口国若作出出口商对其倾销产品的肯定性终裁，它可以采取征收反倾销税的措施，反倾销税是进口国对于来自外国的倾销产品征收的一种进口附加税，目的是阻止倾销产品进口和消除倾销造成的损害。\r 反倾销税应在非歧视基础上针对所有经查明倾销并造成损害的进口产品征收，纳税人是进口倾销产品的进口商，出口商不得直接间接代替进口商缴纳。反倾销税率不得高于倾销幅度，倾销幅度是被控产品的正常价格与实际出口价格之间的差额，差额越大，倾销幅度越大。反倾销税应自作出终裁之日起对进入消费领域的被控倾销的进口产品征收，必要时也可以自采取临时措施起征收(追溯征收)，征税期限通常是5年。\r 进口国当局征收反倾销税，直接的后果是阻止被征税产品进口，保护了进口国生产相同或类似产品企业，使其经营得以维持，使进口商受损，进口国消费者将承受垄断性高价。出口商失去了一定的市场份额，有关的上游产品和下游产品都可能受到损害。\r (二)《补贴与反补贴措施协议》(《反补贴协议》)
 补贴是国际贸易中通常由出口国政府对出口商品的生产、加工、销售给予的奖励和财政支持。它人为地扭曲了产品在国际市场中的竞争地位，使未受补贴的产品竞争力受到不正当的影响，(这种影响可以发生在进口国，出口国和第三国)，各国普遍管制这种不公平竞争行为。由于补贴是政府的行为而不是企业行为，WTO《反补贴协议》既约束成员政府的补贴措施，也约束成员政府对补贴的反应，这一点与《反倾销协议》的作用是不同的。多边《反补贴协议》对东京回合谈判达成的守则作了全面修订，首次明确地提出了补贴的定义和分类，规定了相应的救济措施。\r 1、补贴的定义\r 依据协议第一条，补贴是指政府或任何公共机构提供的财政捐助和对收入或价格的支持，其范围包括：\r (1)政府直接转让资金、捐赠或贷款，资产注入，或贷款担保；
 (2)政府财政收入的放弃或不收缴；(3)政府提供货物、服务或购买货物；(4)政府向基金机构拔款，或委托指令私人机构履行前述政府职能。(5)构成总协定第16条含义内的任何形式的收入或价格支持。协议强调一项补贴首先要区别是普遍性的还是特殊性的，只有特殊性的，给予个别企业或行业的补贴才应受到约束，这种补贴带有专向性和歧视性，与GATT不符。WTO《反补贴协议》约束的并允许其成员采取反补贴措施的补贴是有限制的某些特定的补贴。\r 2、补贴的分类
 协议首次对补贴作出明确分类，将其分为特定补贴和非特定的补贴，又根据补贴性质和危害程度，分为禁止使用的补贴，可申诉的补贴和不可申诉的补贴，规定不同的补贴允许采取的措施。禁止使用的补贴有两类，一是在法律上和事实上与出口履行相联系的，即出口补贴；二是属于进口替代的补贴，补贴给予生产和使用替代进口产品的企业。可申诉的补贴是指前述协议第1条补贴定义中政府补贴范围，并且所实施的这类补贴是特殊的，并且给另成员造成损害。不可申诉的补贴包括：(1)不属于特殊补贴的补贴，即普遍性的补贴；(2)在订立合同的基础上扶持企业的科研活动，提高教育，建立科研设施；(3)扶持落后地区；(4)为适应新的环保要求改进现有设备。属于后三种情况即使是特殊补贴也不受约束。\r 协议规定各成员不得实施和维持禁止性补贴，一国实施的补贴被证明属于禁止性补贴范围，补贴产品进口国不需要证明有损害后果，即可采取反补贴措施。如属于可申诉的补贴，补贴产品进口国必须证明出口国的补贴行为给其带来"不利影响"或"严重损害"，才可依据国内法程序(与《反补贴协议》第五部分相符)，或依据《反补贴协议》第三部分第七条规定的成员之间争端解决程序，采取反补贴措施。不可申诉的补贴有一定存在的合理性，通常不会扭曲国际贸易和损害别国经济，不应就此提出申诉，但是协议也允许WTO成员就其中一部分补贴的实施提出争议解决，条件是该成员有理由认为其它成员实施的补贴给国内工业造成"严重不利影响"或"难以弥补的损害"，才可经反补贴委员会授权，按所造成影响的程度、性质、采取适当反补贴措施。从WTO争端解决程序的适用看，《反补贴协议》针对禁止性补贴允许提出争议解决的时限短，自协商之日起30天内可以将争议提交争端解决机构，补贴与反补贴措施委员会在90天内提出最后报告。而对于后两类补贴，这一时限分别为60天和120天。\r

作者: 白鹤 时间: 2005-8-26 21:24
3、采取反补贴措施 对于补贴产品进口，进口国可以采取的反补贴措施是征收反补贴税，它是进口国向补贴产品的进口商征收的一种进口附加税，目的是抵消出口国对该产品补贴所起到的激励作用。反补贴税应在查明事实以及必要的损害情况的基础上征收，所征收的税额应与每一单位进口产品所受到的补贴额相当，不能超过已查明的补贴数额。反补贴税必须依法定程序征收，不得采取何种补救，都要经过立案、调查、通知、协商、裁决、采取反补贴措施几个阶段，即依据协议第7条、第9条和第五部分的程序。协议允许采取双执制的救济办法，一是直接通过WTO争端解决机构裁决，由其授权采取的反补贴措施；二是直接适用国内法程序采取相应措施；也可以同时采取前述两种程序。不论何种途径，最后只能采取一种和一次性反补贴行动。 4、发展中国家的特殊待遇 协议规定，禁止出口补贴的规定不适用于最不发达国家以及年人均国民生产总值不足1000美元的发展中国家。对达到出口竞争标准的产品最不发达国家和年均国民生产总值不足1000美元的发展中国家应在8年内逐步取消出口补贴。协议虽然允许某些发展中国家保留出口补贴，但是这种允许保留的补贴仍是可申诉的，如果因此给其它成员造成损害，将会受到其它成员反补贴措施的惩罚。 协议规定进口国发现来自发展中国家的产品补贴不超过单位产品金额的2%，或该产品不足同类产品进口总额的4%，对该产品的反补贴调查应终止。 五、WTO调整新领域的3个协议 （一）《服务贸易总协定》GATS 1、范围和义务特点 范围包括：约束的主体和调整的服务贸易类型。 GATS第1条规定其适用于中央、地区和地方政府与当局所采取的影响服务贸易的措施；代表中央、地区、地方政府与当局行使权力的非政府组织所采取的措施。 关于客体范围，协议的调整的服务包括任何部门的服务，但是，行使政府职权所提供的公共服务除外。 GATS按照服务贸易跨国流动的方式提出了协定运用的4种服务贸易类型，即过境交付、境外消费、商业存在、自然人存在。 ①过境交付 指一国隔地向另一国提供服务，没有人员、物资流动(有资金流动)。如金融服务领域经常项目交易，对外支付，资金融通，投资手段提供；空运中的机票发售；通讯服务中声像和数据传输等等。 ②境外消费 指一国人员，运输工具到另一国接受服务提供者提供的服务。如本国病人到外国就医，本国人员到外国旅游，外国商业飞机、轮船进入本国的空港、海港支付使用费。 ③商业存在 指一国服务提供者在另一国设立商业实体，向该国提供服务。如本国银行、保险公司、运输公司在外国设立分支机构，这类服务提供与国际直接投资相联系，也会引发开业权，外国人出入境管理等敏感问题。 ④自然人存在 即一国自然人到外国境内单独或受雇于外国公司机构，向外国提供服务。如教师、律师、工程师、医生等职业工作者提供职业服务。 关于GATS义务特点。GATS框架协议所规定的义务有两类： 一类是一般性义务，适用于签字国所有的服务部门和服务贸易措施，不论是否被他们列入承诺清单。 另一类是具体承诺的服务，即国民待遇和市场准入，种类义务性规定仅适用于签字国在具体承诺表中列出的部门和分部门，并且在所列举的条件和范围内适用，对于未列的服务业范围不适用。这是GATS规定框架的一个重要特点。 国际服务贸易具有货物贸易不同的特点，它引起服务贸易统计、监督、管理方式的变化，也给国际服务贸易市场准入带来新问题。 首先，许多服务贸易是无形的，不可储存的，服务提供者与接受者是以某种活动方式完成服务交换过程，有些在瞬时间完成，各国无法统计本国真实的服务贸易量。 第二，服务产品大都具有公共产品性质，服务提供者提供一项服务有时可同时满足许多人需要，如通讯服务中视听信号可同时为多人享用，专家可同时为几个咨询者提供服务，货物贸易不具有这些特点。 第三，服务贸易具有非单一性，某些服务提供需要商业存在和人员跨国流动，其监督更复杂，牵涉外国投资法律和政策、移民政策、文化政策等敏感的主权问题，服务贸易市场开放更困难。 第四，许多服务贸易不需要跨越国界完成，一国不能通过边境措施来管理服务贸易，只能由政策、法律和法规来限制；管理对象不仅是服务活动本身，也包括服务提供者；服务贸易的市场准入不是关税问题，而是国家政策和法律的限制，即是否允许外国人参与本国服务交易，是否给外国服务提供者国民待遇和最惠国待遇。 2、GATS最惠国待遇原则的特点 每一成员应立即无条件地给予任何其他成员的服务和服务措施不低于它给予其他国家类似的服务和服务措施的待遇。最惠国待遇适用于所有成员的一般性义务。特点是： （1）给惠的标准是不低于给予其他国家服务的待遇，这意味着在允许作出保留的情况下，可以给予另一成员更高待遇。 （2）给惠是普遍的，给惠在多边基础上实施，既包括具体承诺领域，也包括未作承诺的领域；并且要给予服务提供者和所提供的服务。它意味着每一成员应立即无条件地把它在具体承诺表中承诺的待遇水平非歧视地适用于所有其它成员；对于未作出具体承诺的领域每一成员应把它给予其它成员的优惠及豁免立即无条件地给予另一成员类似的服务和服务提供者；每一成员应把它给予排成员的优惠待遇及豁免立即无条件地给予所有其它成员。 （3）第三，GATS最惠国待遇有更大灵活性，它允许各成员采取两方面的例外措施： 一是援用第2条第2款，就具体承诺表某一部门的市场开放作出最惠国待遇保留，条件是将保留列入附件并经世贸组织审查批准，按规定，这种保留不得维持自协定生效起超过10年； 另一种是普遍的，永久性的例外，WTO成员可以在符合条件时援用。主要有： (1) 毗邻成员之间边境地区服务贸易例外； (2) 经济一体化安排的例外； (3) 安全例外； (4) 为保护公共道德，社会秩序，为保护人类动植物生命健康的 例外； (5) 政府采购的例外(这项例外同样适用于第16条市场注入和第17条国民待遇)。 （二）《与贸易有关的知识产权协议》TRIPS协议

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1、协议保护的主题 《与贸易有关的知识产权协议》保护7个方面的知识产权，即： 版权及相关权利； 商标； 地理原产地标识 工业品外观设计； 专利； 集成电路布图设计； 未泄露的秘密信息（商业秘密）；这是首次被列入知识产权保护 国际协议。 需要把原有的知识产权国际公约所保护的知识产权范围，并入协议，如《巴黎公约》、《伯尔尼公约》、《罗马公约》、《集成电路知识产权公约》。同时规定，不减损各成员的，已承担的现有义务。 协议提出了知识产权保护国民待遇原则和最惠国待遇原则，统一了待遇标准，有利于权利义务平衡。 协议建立了知识产权保护国际争端解决机制，国内刑事、民事、行政执法监督机构。 2、协议在版权保护、专利保护方面，对原有的国际知识产权协议的突破： （1）版权方面： A、明确将计算机软件和数据编辑作品纳入《伯尔尼公约》的文学作品范围加以保护； B、允许计算机软件、电影作品、唱片作品的作者享有租借权，即允许或禁止他人向公众出租其原作品和复制品的权利。 C 将《罗马公约》规定的表演者、唱片作者、及广播组织权利列入保护范围，规定了较长保护期，使邻接权这一领域，有了相对一致的保护标准。 （2）在专利方面： A、首次建立了国际专利保护的最低范围和标准，投出了专利权授予的普遍性、非歧视性原则。 B、提出专利保护期为，自登记之日起不少于20年。 C、不要求成员采取强制许可制度，如果采取这种制度，应服从严格的限制条件。 D、提出了允许不授予专利权的范围，包括： 　　*人或动物的诊断治疗方法； 　　*任何动植物（微生物除外）； 　　*用于生产动植物的实质上的生物方法(非生物的和微生物的方法除外)。 （三）《与贸易有关的投资措施协议》TRIMS 其主要内容是要求各成员不得实施违反GATT国民待遇原则和一般取消数量限制原则的投资措施。 第六讲国际知识产权法 一、主要知识产权公约 上面一讲，介绍了TRIPS协议，这是目前最重要的知识产权保护协议。此外，还要介绍相关的，WIPO制定的2个公约，《保护工业产权巴黎公约》（巴黎公约），《保护工业产权巴黎公约》（巴黎公约）。 （一）《保护工业产权巴黎公约》（巴黎公约） 1883年3月20日在FaGuo首都巴黎，签订了《保护工业产权巴黎公约》，1884年7月7日生效。它是知识产权保护领域第1个世界性的国际公约。也是从建国最多，影响最大的1个国际公约（1999年参加国达155个）。我国于1984年参加该公约。 1、公约保护的工业产权范围 公约保护的工业产权8类，包括：发明专利、实用新型、外观设计、商标、服务标记、厂商名称、产地标记或原产地名称以及制止不正当竞争。 需要注意的是，公约将工业产权的适用范围作广义解释，不仅适用于工商业本身，也适用于农业和采掘工业以及一切制成品或天然产品，例如酒类、谷物、烟叶、水果、牲畜、矿产品、矿泉水、啤酒、花卉和面粉。 2、国民待遇原则? 国民待遇原则是《巴黎公约》的首要原则，其目的是解决在工业产权方面外国人在本国的法律地位问题，即在成员国之间应给予何种保护。 《巴黎公约》规定的国民待遇原则包括以下方面含义： （1）任何成员国国民，在保护工业产权方面，应在其它成员国内应享有各该国法律现在或今后给予各该国国民的各种利益。只要遵守各该国国民应遵守的条件和手续，就应和该国国民享有同样的保护，并在其权利遭受任何侵害时，可得到同样的法律救济。 注意：这里，公约所指"国民"，既包括自然人，也包括法人。 自然人国民是指依一国国籍法规定取得一国国籍的个人。法人国民是指具有独立财产并能以其财产对外承担法律责任的组织，如企业组织、事业组织、社团组织等等。 本国自然人国民通常是具有本国国籍的个人。1930年《国籍法公约》第1条规定："每个国家关于国籍的法律规定如与国际公约、国际惯例及普遍承认的关于国籍的法律原则不相冲突，其它国家应予承认。"根据各国国籍法的规定，个人取得国籍的方式无外乎生来取得和传来取得。在各国经济与贸易往来中，自然人主体较法人主体较少出现，因此，法人国籍的认定即本国法人资格的认定至关重要。法人虽没有自然人那种意义的国籍，但法人仍是属于一个特定国家，法人对一个特定国家的属性就是法人的国籍。法人国籍的确定比自然人国籍的确定复杂得多。各国在确定法人国籍时通常采用下列原则：管理中心所在地说、营业中心所在他说、登记地说以及资本控制说，其中登记地说为大多数国家所采用。 (2)被请求保护的国家不得要求成员国国民必须在该被请求国有永久住所或营业所才能享有国民待遇原则。也就是说，公约所指"成员国国民"只要具备成员国的国籍，即可享受国民待遇，而不要求在被申请保护的国家有永久住所在或营业所。 （3）非公约成员国国民，凡在公约成员国领土内有永久住所或有真实、有效的工商营业所的，也享有与公约成员国国民同样的待遇。 (4）各成员国在关于司法和行政程序、管辖权以及选定送达地址或指定代理人的法律规定等方面，凡工业产权法有所要求的，可以明确地予以保留，即不给外国人国民待遇。例如：要求外国人依本国民事诉讼程序处理诉讼事宜，或要求外国人只能由本国律师代理等等。这些保留规定符合实际需要，具有可行性。 需要注意的是，国民待遇原则仅仅保证了缔约国国民在其它缔约国享受与该国国民同样的待遇，但对于该国给予的保护的水平则不能约束。各国根据本国的经济和技术情况决定保护水平。为此，巴黎公约也规定了某些方面的最低保护要求。 3、优先权原则 《巴黎公约》的优先权原则也是该公约中的最重要的原则之一。 体现在公约的第4条，其具体规定如下： 优先权原则的含义： 《巴黎公约》中的优先权原则是指已经在一个成员国正式提出了发明专利、实用新型专利、外观设计专利或商标注册的申请人，在其他成员国提出同样的申请，在规定期限内应该享有优先权。在规定的申请优先权期限届满以前，任何后来在公约其它成员国提出的申请，都不因在此期间内他人所作的任何行为，特别是另一项申请、发明的公布或非法利用、出售设计复制品或使用商标等行为而失效。并且此类行为不能形成任何第三者的权利或任何个人占有的权利。但是，在作为优先权根据的初次申请日以前第三者所取得的权利，应按公约各成员国的国内立法加以保留。 也就是说，在优先权期间内对其它人的同样申请不能授予工业产权。该工业产权授予该优先权人。 对于已在本国取得工业产权，而后又需要在国外注册的工业产权的所有人而言，优先权原则至关重要。如果没有优先权，就必须同时在国内外几个国家提出申请，否则，后提出的申请可能得不到保护。 4、专利权、商标权独立性原则 专利权独立原则意指成员国国民向各成员国申请的专利与其在其他成员国或非成员国为同一发明而取得的专利相互独立、各不相涉。 特别是在优先权期限内申请的各项专利，在专利的无效原因、被撤消权利的原因以及有效期限方面是没有任何关系的。 商标权独立原则是指对成员国国民在任何成员国中提出的商标注册申请，不能以未在本国申请、注册或续展为理由而加以拒绝或使其注册失效。 在一个成员国内正式注册的商标，应视为与在其它成员包括申请人所属国注册的商标无关。 规定专利权、商标权独立性原则主要是考虑到各国具有不同的法律制度和申请程序。 5、强制许可原则 各成员国可以采取立法措施，规定在一定条件下核准强制许可，以防止专利权人可能的滥用权利。但是只有在专利权人自提出专利权申请之日起，满4年或自被批准专利权之日起，满3年未实施专利，而又提不出正当理由时，专利授予国才可以采取强制许可。 此种强制许可是非独占性的，除了被授予许可的人外，专利权人仍然可以自己使用，制造，销售专利产品，仍有权发放专利实施许可证。 获得强制许可的人，只可以自己实施发明专利，不得转让强制许可，除非连同使用该强制许可的企业一起转让。取得强制许可的人，应付给专利权人合理的报酬。 6、保护驰名商标 不论驰名商标本身是否取得商标注册，个成员国都应禁止他人使用相同或类似于驰名商标的商标，拒绝与驰名商标相同或类似的商标。此项禁止仅适用于与驰名商标所标识的相同或类似的产品。商标是否驰名须经注册国或使用国主管机关认定。 7、展出产品临时保护

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各成员国应按其本国法律，对在公约成员国领域内官方举办的或官方认可的国际展览会上，展出的产品中所包含的发明和展出产品的商标，提供临时法律保护，例如，可以规定对展出物品的申请授予优先权，或展出一定期限内不丧失发明创造的新颖性。 （二）《保护文学艺术作品伯尔尼公约》（伯尔尼公约） 该公约于1886年9月9日由10个国家发起，在瑞士首都伯尔尼正式签订（又简称为《伯尔尼公约》）。它是世界上第一部版权方面的国际公约。《伯尔尼公约》自签订后曾先后进行多次修订，其中最近一次修订是在1979年10月20，该修订文本也是成员国较多采用的文本。到1998年1月31日止，已有130个国家成为其成员国。我国于1992年7月1日加入该公约，10月15日，公约对我国正式生效。 1、保护范围"文学和艺术作品"一词包括文学、科学和艺术领域内的一切成果，不论其表现形式或方式如何，诸如： ① 书籍、小册子和其它作品； ② 讲课、演讲、讲道和其它同类性质作品； ③ 戏剧或音乐戏剧作品； ④ 舞蹈艺术作品和哑剧； ⑤ 配词、未配词的乐曲； ⑥ 电影作品以及使用类似摄制电影的方法表现的作品； ⑦ 实用艺术作品； ⑧ 图画、油画、建筑、雕塑、雕刻和版画作品； ⑨ 与地理、地形、建筑或科学有关的示意图、地图、设计图、草图和立体作品。 公约列举了这些种类，但是不限于此。同时，公约保护的是思想表达的形式，思想本身不受保护。思想的表达不仅是文字形式，口头和其他表达形式都保护，并且作品应属于智力创作成果，只要凝聚了智力劳动，就要保护，这与作品的价值无关。 公约把日常新闻，社会新闻报道排除在外，对于法律文件、官方文件、政治演说和诉讼辩词是否保护，由各成员国确定。 2、国民待遇原则 任何缔约国国民出版的作品，和非缔约国国民，在该国首先出版的作品，在其它缔约国享有该国给予本国国民在本国首先出版的作品同等保护。 关于对享有国民待遇者采用"人身标准"和"地理标准"来确定。 "人身标准"也叫"国籍标准"，只要是缔约国国民或惯常居住者，其公开发表的作品在其它缔约国，受国民待遇保护。"地理标准"也叫作品国籍标准，是指非缔约国国民，只要其作品首次在1个缔约国发表，该作品在其它缔约国受国民待遇保护。 以上意思就是：作者在作品起源国以外的公约成员国中享有各该国法律现在给予和今后可能给予其国民的权利，以及公约特别授予的权利。 3、自动保护原则 公约规定受保护的作品的作者，如果有权依照公约享有和行使国民待遇所提供的有关权利，则不需要履行任何手续，便在一切成员国中受到保护。 无需履行手续是指，无需登记注册，无需交样本，无需在作品上加注标记。也就是：作者在其它缔约国享有和行使该国国民所享有的版权不需要履行任何手续，作者在作品完成时自动享有版权，不需向其它缔约国提出请求或履行任何手续。 4、版权独立保护原则 各成员国所提供的著作权保护，不受作品在起源国受保护状况的影响，及在满足公约规定最低线保护要求前提下，作品在别国受保护的程度，完全由该国法律决定。 也就是：作者在其它缔约国享有和行使该国国民的版权以及公约特别规定的权利，不依赖于作品起源国是否存在保护。即作品在起源国的保护和在其它缔约国的保护是相互独立的。 这表明，公约虽然规定了自动保护，同时也承认，各国保护水平差异，和知识产权保护的地域局限性，允许这种差异局限存在。 5、作者享有的经济权利 包括：翻译权、复制权、表演权、广播权、朗诵权、改编权。 这6项专有权是最低标准。同时又规定了权力限制，允许在某些情况下合理使用。这种合理使用，不需经著作权人同意，也不需付报酬。公约规定作者权利保护期为有生之年加死后50年。对某些特殊作品，有不同的规定。 6、精神权利 公约肯定了对作者精神权利的保护，要求各成员国至少给予保护作者身份权、署名权、身份声明权、维护作品完整权。 二、知识产权转让--国际许可合同 （一）国际许可合同的定义、种类国际知识产权转让，主要是专利，专业技术（商业秘密）商标的转让，是通过签订许可合同实现的，也称为国际技术转让。 国际知识产权转让还有其他内容，例如版权转让等。国际知识产权转让不是孤立进行的，通常它是与货物贸易、技术服务、跨国直接投资、合作生产、工程承包等结合在一起的。 目前，还不存在有效的国际公约调整国际技术转让问题，这方面的问题主要由国内法调整，例如我国1985年的《技术引进合同条例》。 国际许可合同是指供方将技术使用权以一定条件转让给受方，由受方使用该技术，支付使用费有的合同。客体是：许可证协的客体是许可协议的标的或许可的对象。具体而言是指技术使用权，而不是技术所有权。主体是：许可协议的主体即供方和受让方分处不同国家，他们可以是自然人，也可以是经济组织，但法人经济组织是常见的主体。 在许可贸易中，依许可标的及范围的不同可将许可协议作不同分类。根据许可协议可使用的地域范围以及使用权范围的大小，可将其分五种：

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（1）独占许可协议（exclusive licencing agreement）：指在协议规定的时间和地域范围内，受让方对受让的技术拥有独占的使用权，许可方不能将该技术使用权另行转让给第三方，同时许可方也不能在该时间和地域范围内自行使用该项出让的技术。\r （2）排他许可协议（sole licencing agreement）：指在协议规定的时间和地域范围内，受让方对受让的技术拥有使用权，许可方不能将该项技术使用权另行转让给第三方，但许可方自己仍保留在该时间和地域范围内的使用权。\r （3）普通许可协议（simple licencing agreement)：指在协议规定的时间和地域范围内，受让方不仅可以使用某项技术，许可方也可使用或许可第三方使用某项技术。通常情况下，如果许可协议未明确性质，应视为普通许可协议。普通许可协议的许可方保有较多的权利，因此，转让费比独占许可协议和排他许可协议的转让费要低。\r (4)交叉许可协议（cross licencing agreement)：指技术许可方和受让方在协议中规定，将其各自的技术使用权相互交换，供对方使用。此种许可可以独占，也可以排他，可以有偿，也可以无偿。\r 交叉许可通常发生在双方存在合作生产或开发研究关系的情况、一方使用一项技术以另一方的技术互为前提、双方都有改进技术的情况。\r （5）分许可协议（sub－licencing agreement)：指协议中的受让方可以将其受让的技术使用权再行转让给第三方。由于该类型的许可协议赋予受让方的权利较大，因此，转让费要高一些。\r 在上述分类中，独占许可协议的技术使用费最高，比普通许可协议的技术使用费高60%～100%。普通许可协议的技术使用费最低。\r （二）许可合同的内容、主要条款\r 1、序文\r 这是开头部分，说明合同名称，当事人名称，法定地址。如果发生了争议，这些对于确定当事人，司法管辖，法律适用有重要意义。\r 序文的主要内容是"鉴于"条款，它说明当事人签订许可合同的意愿，当事人对所转让技术的合法性做正式承诺。例如"鉴于供方拥有向受方转让某某技术的合法权利和确有生产经验"。\r 2、关键词、定义条款\r 对合同中的重要概念作出解释，例如"销售收入"的概念，是计算技术使用费的主要依据，应说明其确切含义，是毛收入，还是净利润。\r 3、项目条款\r 是合同的标的。应说明转让技术的项目范围和权力范围。项目范围，应说明所转让技术的名称，批准文号，有效期，技术资料清单；要达到的生产能力，废品率，能耗等技术指标；权利范围应说明，许可类别，技术使用的地理区域。\r 4、合同价格和支付方式
 价格分为一次总算和提成价格。价格总算是确定一个固定的总价格，一次或分次付清。提成价格是项目投产以后，按产品产量净销售额提取一定百分比费用，作为技术转让酬金。\r 普遍的做法是，把两者结合起来，把合同价分为2部分，固定部分和提成部分，固定部分叫做"入门费"。\r 5、技术资料交付和验收条款
 应说明所转让技术资料的质量、数量、交付时间、地点、包装要求。\r 6、技术服务和培训
 应说明服务方式、内容、任务、往返住宿安排。\r 7、保证和索赔
 保证是供方对所提供的技术的质量、合法性、完整性、准确性、有效性、能达到的技术指标，等等，作出承诺。\r 索赔是向违约方请求损害赔偿，是对未达到保证要求的转让技术请求赔偿的办法。通常是受让方有权拒付使用费，有权要求赔偿实际损失。对于延迟交付技术资料，或不能达到预定技术指标，采取罚款的方式。\r 其他条款，如不可抗力、争议解决、法律适用、保密条款。\r 第七讲国际投资法
 一、国际投资的概念、类型、直接投资的方式
 （一）国际投资的概念与类型\r 1、国际投资的概念
 投资这一概念，一般被视为为了预期的产出，而投入资本于特定行业或部门的经济活动。国际投资的定义目前尚未统一，这种状况与国际投资学作为一门新兴学科，其内容尚处在发展与探索过程中有关。普遍认为，国际投资是指以资本增值，生产力提高为目标的国际资本流动，是投资者将其资本投入国外进行的以营利为目的的经济活动。它具有带动生产要素和产品转移的功能。对具体国家来说，国际投资包括本国的海外投资和本国接受的外国投资。\r 2、国际投资的类型
 国际投资可按不同的标准予以分类。\r （1）按投资主体。可分为政府（或官方）投资和国际私人（或企业）投资。政府（官方）投资是指：投资方为一国政府或国际公共机构。私人或企业投资是指投资者为私人或私人企业的民间投资。一般来说，国际私人直接投资在国际投资活动中占有主导地位，并对一国的生产与流通、经济与政治、科技与社会将产生全面而深远的影响，因而对世界经济的发展起着举足轻重的作用。\r （2）以时间长短为标准分类。可分为短期投资和长期投资。按国际收支统计分类，一年以内的债权被称为短期投资，一年以上的债权、股票以及实物资产被称为长期投资。此种分类的依据过于简单，且不能准确反映国际投资活动的实际情况。\r （3）按投资形式与性质。可分为直接投资与间接投资。国际直接投资是以控制企业经营管理权为核心，以获取利润为目的的投资活动。其特征是其一，投资者有对企业经营管理权和控制权，其二，直接投资不仅涉及货币资本的流动，而且带动商品及生产要素的转移。近年来，国际直接投资的规模和比重不断增加，形式也呈现出多样化的趋势。\r 国际间接投资是国际股票投资与国际债券投资的统称，它是发生在国际资本市场中的投资活动。所谓国际间接投资是指以购买外国股票和其它有价证券为内容，以实现货币增值为目标而进行的投资活动。相对直接投资而言，其特征是投资者不参加企业经营管理，也不享有企业的控制权或支配权，而仅以其特有的能提供收益的股票或证券进行的投资。由于国际资本存在着证券化的趋势，由工证券市场的发展，故出现了间接投资的国际化趋势。\r 国际直接投资是与国际间接投资相对应的一种国际投资基本形式。关于从何种角度去区分或理解国际投资的"直接性"与"间接性"问题，作为探讨，可以下列原则或现象进行分析和界定：\r ① 从投资资金到投资项目的阶段上看，直接投资为一步到位，即某项投资直接到生产领域，而间接投资是分部到位，即资金先到金融领域，再到生产领域。\r ② 从能否派生投资主体角度看，直接投资一经完成后，不产生新的投资主体，而间接投资可产生新的投资主体。\r ③从获利途径看，直接投资通过参与和控制经营管理来获取其经济效应，获利的多少直接与投资主体所控制的企业经营成果相关。而间接投资者自身不参与经营管理，仅以其债券利息或股票股息为目的。但是，当购买股票的数量过大而涉及经营权时，则另当别论。\r 在上述三条原则中，经营权是核心。对企业而言，只要以控制经营为目的，无论在国外获得的是实物资产或是股票，均为直接投资。\r （二）国际直接投资企业的法律形式
 1、合资经营企业\r （1）合资经营企业的概念和特征。\r 合资经营企业简称合营企业，是两个或两个以上的当事人，为实现特定的商业目的，共同投资、共同经营、共担风险、共负盈亏的一种企业形式。\r 国际投资法上所称合营企业，通常是由一个或多个外国投资者（法人或自然人）同东道国的政府、法人或自然人按法定或约定的比例共同出资，共同经营特定事业，共同分享利润、共同承担亏损。国际合营企业是现代国际投资的一种最常见的企业形式。我国的中外合资经营企业即属此类。\r 根据各国外资立法和国际通行实践，合营企业具有如下特征：
 ①由外国合营者与当地合营者共同举办。外国合营者一般包括外国法人或自然人。但各国立法对此规定不尽相同。当地合营者一般包括该国的公司、企业、其它经济组织或个人。此外，东道国政府在某些情况下，也可以在合营企业中拥有一定股份，成为当地合营者。但在一些国家中，如我国，当地合营者大都限于本国的企业、公司等法人组织。\r ②由合营双方共同投资。合营各方所投资本，构成合营企业的共同财产，成为合营企业进行经营活动利对外承担债务责任的基础。至于各方的出资方式及投资比例，在各国外资立法和双边投资协议中一般都有具体规定或要求。\r 通常，合营各方按各自的出资比例对合营企业享受权利和承担义务。\r ③由合营企业共同经营管理。尽管各国立法和国际实践中，关于合营企业的内部管理机构的设置、组织和运行存在诸多差异，但合营各方都享有参加企业经营管理的权利，都有权按投资比例或合同约定参与决定和处理合营企业的重大事务。\r ④由合营双方共担风险、共负盈亏。根据各国外资立法及国际实践，合营各方一般按其投资比例对企业享受权利，分享利润、分担风险和亏损。\r 至于合营企业的债务，则依企业的法律性质不同而定。\r （2）合资经营企业的法律性质和组织形式。\r ① 合资经营企业的法律性质
 关于合资经营企业的法律性质，各国的立法规定及司法实践均不一致，在学说上也有争论。英美等学者通常基于组合论，认为合营企业不是法律实体，而是类似于合伙契约的一种法律行为，其权利与义务，适用和类推适用关于合伙的规定，因此，合营企业在法律上是一种合伙（Partnership），是一种非法人性质的商业组织形式。不少大陆法系国家，如比利时、德国等，认为合营企业在法律上属于法人（Juridical Person），而不是合伙，并将其纳入公司法范畴。另一些国家如FaGuo、科威特认为，合营企业是"经济利益的组合"，具有合伙与法人双重特性。\r 综合各国关于合营企业的立法和实践，参照联合国工业发展组织编写的《发展中国家合营企业协议指南》，合营企业依其法律性质的不同，可以分为以下两种基本类型：\r A.股份式合营企业（Equity Joint Venture）。它是指合营者相互协商，为经营共同事业而组成的法律实体，具有独立的法律人格。我国的中外合资经营企业、比利时的合资公司均属此类。\r B．契约式合营企业（Contractual Joint Venture）。它是指合营各方根据合营契约，经营共同事业的经济组织。此类企业往往不具有法人资格。\r ②合资经营企业的组织形式
 由于各国法律对合营企业的法律性质的认定各不相同，因而，在国际投资的实践中，举办合营企业所采取的组织形式也各式各样，大体可归纳为公司和合伙两类。\r A．公司根据公司法原理，组成为公司的合营企业均是企业法人，并具有如下基本特征：第一，具有独立财产；第二，具有独立的名称和住所，有自己的章程和组织机构；第三，具有独立的法律人格；第四，能独立承担民事责任。\r 从国际实践来看，组成为公司的合营企业，主要采取有限责任公司和股份有限公司两种基本形式。\r B．合伙（Partnership）尽管各国法律对合伙的具体规定不尽一致，但强调的是"人的联合"，许多原则是相同的，因而具有如下基本特征：
 第一，合伙合同是合伙企业成立的基石，是合伙各方享受权利和承担义务的基本依据。合伙企业内的一切重大事项，如出资额、出资方式、利润分享、风险与亏损分担、管理方式以及合伙终止等一般均需合伙双方协商，由合同加以明确规定。\r 第二，合伙财产归合伙人共有，共同使用。\r 第三，在一般情况下，各合伙人在合伙业务范围内的行为对合伙具有约束力。\r 第四，合伙人对合伙企业的债务负无限连带责任。\r 第五，合伙企业可作为经济实体经营，但不具有法人资格，一般不单独缴纳所得税。\r 综上所述，对于合营企业而言，无论采取何种组织形式，都各有利弊。采取设立公司形式，其手续较为复杂，费用也较高，政府对其管理也比较严密，而且，还因存在"双重征税"问题，而增加投资者的税负。采用合伙企业形式，由于合伙不被作为与其成员相分离的独立实体，其最大的不利之处就是合伙人必须承担无限责任，因而承担较大的投资风险。\r

作者: 白鹤 时间: 2005-8-26 21:25
2．合作经营企业 （1）合作经营与合作经营企业 在国际投资实践中，除了采用上述股权式合营企业以外，还出现了契约式合营，形式多种多样，大致可分为两类：一类是没有组成实体的合作经营；另一类是合作经营企业。 ① 合作经营。合作经营（Co－production Venture），一般属于国际合作生产的范畴，不组成实体，通常是指两个或两个以上国家的企业基于合作合同而从事某项产品的研究开发、制造成销售，或者某个项目的经营。合作者之间依合同的约定，投入资金、技术、设备或劳务，并依合同的约定，分享权益和分担风险。合作经营的方式种类繁多，通常都具有下列特征： 第一，合作以合同为基础； 第二，合作不组成经济实体，一切活动均基于合同； 第三，合作关系一般不受公司法或企业法支配，而受合同法支配。 ② 合作经营企业（Cooperative Enterprise）。合作经营企业属于契约式合营的一种类。通常是指两个或两个以上国家的当事人，为实现特定的商业目的，根据合同的约定投资和经营，并依照合同的约定，分享权益，分担风险及亏损的一种企业形式。 （2）合作经营企业的法律性质 从法律性质上讲，合作经营企业属于契约式合营，在国际实践中，是作为一种无法人资格的合伙来对待。在法律上，一般适用合伙法或有关合伙的规定。我国在利用外资的实践中，也采用了契约式合营方式，但我国的法律实践则颇具特色。根据我国《中外合作经营企业法》的规定，中外合作经营企业可以依合作各方的意愿，不仅可以组建为一个经济实体，而且可以组成一个法律实体。是否组成法人，由合作各方在合作企业合同中规定。因此，中外合作经营企业与国际上通常所说的契约式合营有所不同。 合作企业是一种契约式合营。这种契约性安排使得合作企业在设立程序、投资方式、管理方式以及收益分配方式等方面都较为简便、灵活、适应性强，因而是国际直接投资的一种重要方式。 3、外资企业 （1）外资企业的概念和特征 目前，国际上对外资企业尚无统一的称谓和定义。在国际投资法中，外资企业是相对合资经营企业、合作经营企业而言的一种国际投资企业形式。 一般认为，外资企业主要是指，根据东道国法律，在东道国境内设立的全部或大部分资本由外国投资者投资的企业。现时各国法律对一个企业中，外资构成比例达到多少才视为外资企业有不同的规定。根据我国《外资企业法》，严格限定其全部资本为外国投资者所有的企业才为外资企业。并具有下述三个基本特征： 第一，外资企业是依中国法律在中国境内设立的。从法律上看，外资企业具有中国国籍，中国作为东道国对其具有属地属人双重管辖权。 第二，外资企业的全部资本由外国投资者投资并归其所有。第三，外资企业一般是独立核算、白负盈亏、独立承担法律责任的经济实体或法人实体。 （2）外资企业的法律性质和组织形式 根据各国外资法和公司法的规定，外国投资者可以采用下列形式： ①组建法人实体的外资企业。普遍采用有限责任公司和股份有限公司两种组织形式。 ②不组成法人的外资企业，通常可以采取合伙和个人独资企业的形式。 外资企业是一种传统的国际直接投资的形式。举办外资企业对于外国投资者与东道国来说，都有其利弊之处。 （三）特殊形式直接投资----国际合作开发与建设 1、国际合作开发的含义、方式 国际合作开发是国家利用外国投资共同开发自然资源的一种国际合作形式。通常由东道国政府或国家公司同外国投资者签订协议、合同，在东道国指定的区域，在一定的年限内，合作开发自然资源，依约承担风险，分享利润。 例如，海洋石油资源的开发，风险大，投资多，技术高，建设投产周期长，单靠资源国本国的资金、技术，往往难于形成规模，因此，许多发展中国家，甚至一些发达国家，都采取国际合作的方式，来开发石油资源。我国为了加速现代化建设步伐，允许外国企业参与合作开发我国石油资源。自然资源的开发通常主要是针对石油或煤炭资源的开发。 ①合作开发的方式 国际合作开发海洋石油资源主要有以下几种形式： A．特许协议 特许协议是外国公司在资源国进行石油开发最早使用的一种形式。所谓特许协议是指一个国家与私人投资者约定在一定期间，在指定地区内，允许其在一定条件下享有专属国家的某种权利，投资于公用事业建设或自然资源开发等特殊经济活动，基于一定程序，予以特别许可的法律协议。其特点是有三： 其一是协议一方为主权国家的政府，他方为（外国）私人投资者。 其二是基于东道国政府的许可，外国私人投资者享有行使专属于国家的某种权利，如石油开发、道路、电厂的建设与运营等。 其三是协议一般需事先经立法授权的行政机关批难，甚至须提交立法机关审批。 采用特许协议形式开发石油资源就是石油资源国在一定时期内把一定区域的石油开发权特许给外国石油公司，由其承担全部费用与风险，进行勘探与开发和生产，石油产品原则上全部归外国石油公司所有，资源国获得地租、开采税和其它税收。 B．联合经营 联合经营是在投资和经营方面，由外国石油公司与资源国或资源国石油公司共同负责进行的合作方式。联合经营分为两种：一是设立合营企业的股权式合营，二是契约式合营或合伙，称联合作业协议。这两种合营的共同特点是： 合营各方共享特许权，共同投资分担石油开发成本，分享净收益等。但二者之间也有显着区别，各自具有其特征。 C．产品分成合同 产品分成合同的特征是： 其一，资源国拥有对作业区的土地和资源的所有权。 其二，外国合同者负责筹措资金、提供石油勘探、开发和生产所需的所有费用和技术，并承担风险。 其三，资源国国家石油公司负责石油开发作业的经营管理。 其四，在整个合同期间，全部石油产品弥补开发费用后，由国家石油公司与外国合同者依合同规定分成。 D．服务合同 典型的服务合同是，外国私人石油公司同意给政府或政府石油公司提供某种特定的服务，如负责勘探或开采作业，以取得规定的报酬。在服务合同中，石油产品全部由东道国或其国家石油公司取得，外国合同者只是取得相应的报酬，通常是取得一部分石油产品。石油服务合同可分为风险性服务合同和无风险服务合同两种。 2、国际合作开发建设的新形式BOT项目融资方式 BOT（Bulid－Operate Transfer，英文译意是建设-经营-转让）是20世纪80年代初才出现的一种新型的利用国际私人资本进行基本设施项目建设投资、融资的方式。由于基础设施服务的不足会阻碍经济发展，而一些国家和地区亟待发展其基础设施但又面临资金短缺的问题，于是就采取BOT方式促进政府和国际私营企业合作，以加快基础设施和公用事业的建设。 例如英法海底隧道、香港东区港九海底隧道等一批耗资巨大的项目，都以BOT方式集资建设并投入运营。在我国，广东人亚湾沙角火电站也采用了BOT方式。目前，在国际经济活动中BOT模式已受到各国的高度重视和广泛采用。联合国国际贸易与发展委员会也注意到了BOT方式在世界范围内的影响，1996年年会对此作了专题讨论，并指示制订BOT立法指南。但BOT毕竟是"新生事物"，不是一种不经任何研究、论证、修改就可以轻而易举地从一个项目移到另一个项目；从一个国家移植到另一个国家的模式。无论从理论上、法律规范上，以至具体的操作上，BOT都有许多值得探讨的问题。 ①BOT的概念 BOT即建设-经营-转让，是指政府（通过契约）授予私营企业（包括外国企业）以一定期限的特许专营权，许可其融资建设和经营特定的公用基础设施，并准许其通过向用户收取费用或出售产品以清偿贷款、回收投资并赚取利润；特许权期限届满时，该基础设施无偿移交给政府。 典型BOT方式包括以下几个步骤： A. 由项目所在国所属机构或授权实体，为项目建设和经营提供特许，并与项目公司签订协议； B. 根据BOT协议，取得特许权的私营企业自己通过股权投资和项目融资建设该项目，对特定项目有独立的建设权和经营权。 C. 在特许权期限内，该私营企业负责融资建设和经营管理该基础设施项目，以及偿还贷款，回收投资和取得利润。 D. 特许权期限庙满时，项目公司依协议规定的条件、标准和要求，将项目（基础设施）无偿移交给政府。从而BOT结束。 随着BOT方式在不同国家和地区的应用，又演变出其它形式，如B00T（建设一拥有-经营-移交）、BOLT（建设-拥有-租赁-移交），以及BRT（建设-出租-移交）等。上述几种形式虽然名称不同，但都具有国际上公认的BOT模式的基本特征，如民营化，特许期等，因此，在实践中均统称为BOT模式。 ②BOT的特征 A．私营企业基于许可取得通常由政府部门承担的建设和经营特定基础设施的专营权，具有特许协议方式的性质。BOT体现了私营机构（金融机构、银行集团）参与国家专营项目（基础设备）的建设、运营。在无需增加国家公共债务的基础上，政府机构与私营企业之间形成一种伙伴合作关系，以此在互惠互利、商业化、社会化的基础上分配与项目的计划和实施有关的资源，风险和利益的一种经济合作方式。 B．BOT是一种特殊的投融资方式 所谓基础设施通常包括港口、机场、铁路、公路、桥梁、隧道、电力等社会公用设施。社会基础设施直接关系到国家的经济发展和人民的生活。这些关系到国计民生的公用设施理应由国家所有和经营。传统的方法一般是由政府通过税收或国家财政筹资建设并由政府经营。然而，基础设施建设的特点之一是，其建设周期长，耗资大。BOT方式允许私人企业参与基础设施投融资，从而使项目风险的承担由公共部门转移到私营企业，投资主体、经营主体、责任主体均由一元转为多元，投资风险和债务偿还由单一的国家转移利分散到私人企业投资者。这一特征把BOT方式与一般合资、合营方式区别开来。 C．BOT方式资金结构的特殊性 BOT是为适应国际上一些大型公共基础设施项目的巨额资金需要而逐步开展起来的，其筹资方式是传统的股本投资利项目融资结合起来的一种较新型的国际投融资方式。 一方面，项目发起人，外国投资者，已投入股份的形式，组成项目公司，主持项目建设。另一方面，项目公司又以独立企业方式，向国际机构贷款融资，这是直接投资和间接投资的结合，是投资融资的结合。 D．BOT项目是建立在复杂的关系和多项担保协议基础上。 最重要的是政府对于项目公司授予的特许经营权，要签订特许协议。项目公司与项目主办人、政府签订保证协议，项目公司与项目购买人签订购买协议。在项目公司与国际贷款人签订的贷款协议中，通常采用的还款担保协议是浮动设押担保，该抵押方式允许贷款人把抵押物的范围从合同订立时项目公司的资产，扩大到项目建设开发运营期间项目公司获得的全部资产。 二．国际投资的国内法律制度

作者: 白鹤 时间: 2005-8-26 21:26
（一）国际投资法律渊源和法律体系。如下： （1）国内立法。国内立法部分主要包括：①资本输入国的外国投资法。②资本输出国的海外投资法。 （2）国际条约。调整国家间有关国际投资的权利义务关系的国际条约有两种：①双边条约。②多边条约。包括区域性多边条约和世界性多边公约。 （3）其它渊源。主要包括：①联合国大会的规范性决议。②国际惯例。在国际投资领域，有关国际惯例为数较少，不占重要地位。 2．国际投资法的体系 国际投资法是由调整国际投资关系的有关国内法规范和国际法规范综合形成的一个法律体系。从具体的结构体系看，国际投资法是由下列四种法律规范组成的： （l）东道国关于外国投资的法律规范东道国，也称资本输入国为了对外国投资予以保护和管理，通常制定有关外资的法律。从广义上说，外资法是指东道国制定的关于调整国投资活动的法律、法令、条例、细则、规定、管理办法等规范的总和，其中，不仅包含关于外资的待遇和保护的规范，也包含对外资审批和管理的规范，还包括解决争端的规范，以及其它性质的规范。 (2) 投资国关于海外投资的法律规范海外私人投资风险较大，要趋利避险，投资国，或称资本输出国需要采取一系列鼓励和保护措施。①建立海外投资保险制度。②通过国内立法的单方形式，以及与东道国签订双边税收协定的方式，减轻海外投资者的税收负担。 目前，所有发达国家都对外签订了为数不等的税收协定。③国家通过有关政府机构或国家公司，向海外投资者提供各种服务，或提供资助。一般而言，投资环境主要取决于东道国的法制，因而，投资国的上述措施是辅助性的。 (3）东道国和投资国签订的双边投资协定由于国际投资具有跨国性，不仅涉及私人投资者与他国间的关系，而且还涉及到投资者本国与投资所在东道国之间的关系。因各国国情不同，社会、经济、技术发展水平各异，从而立法旨意不一，投资国和东道国的利害冲突在所难免，一个国家鼓励和保护投资的法律规定也难以达到其目的。因此，为了维护有利的投资环境，促进国际经济技术合作，双边投资条约是调整两国间私人投资关系最有效的手段，对于促进国际投资和国际经济技术合作的发展，具有不可替代的作用。 (4) 国际投资的多边条约 第二次世界大战后，特别是20世纪60年代以来，以建立统一的国际投资法制调整国际投资关系为目的，国际上出现了种种关于国际投资法典和国际投资条约的构想或方案，概括起来大致可分为三类：①缔结统一的国际投资法典或公约，但因涉及面广，各国利益不一，多未达成协议；②建立国际投资保险机构；③建立解决投资争端的多边机构。这三种方案，在某种程度上得以实现。关于国际投资的世界性多边公约与协定主要有：1966年生效的《解决国家与他国国民间投资争端公约》，其宗旨是为缔约东道国与缔约他国投资者之间的争端，如国有化及赔偿等争议，提供解决的机制和便利；1988年生效的《多边投资担保机构公约》，主要是通过对在发展中国家的外国投资提供非商业风险担保，从而增强外资安全感，以促进资源向发展中国家流动；世界贸易组织体制下的《与贸易有关的投资措施协议》与《服务贸易总协定》，则是从外资待遇及市场准入方面入手，为外资在东道国的经营活动的主要方面创造一个较好的投资环境。 随着关于国际投资的国内与国际法制的发展，上述这些法律制度相互联系，相互配合，日趋成熟，对于调整国际投资关系起着重要作用，而且也有力地改善了国际投资环境，促进了国际经济合作。 （二）资本输出国海外投资保险制度 国内法制度包括资本输入国（东道国）对外国的投资待遇，保护鼓励制度，这里不详述。 海外投资保险制度，是资本输出国保护与鼓励本国私人海外投资的重要的国内法制度，为使本国私人投资免受东道国政治风险的影响，美国于1948年根据《对外援助法》实施马歇尔援欧计划，首创海外投资保险制度，主要针对欧洲国家的货币汇兑风险，其后转变为针对在发展中国家投资的政治风险提供担保。随后，德国、FaGuo、丹麦、澳大利亚、加拿大、瑞士、英国等西方国家仿效美国，建立了本国的海外投资保险制度。海外投资保险制度已成为一项重要的投资保证制度。 1．海外投资保险制的概念与特征 海外保险制是资本输出国政府对本国海外投资者在国外可能遇到的政治风险，提供保证或保险，投资者向本国投资保险机构申请保险后，若承保的政治风险发生，致使投资者遭受损失，则由国内保险机构补偿其损失的制度。 海外保险制是一种政府保证，它具有与一般民间保险显然不同的特征： （1）海外投资保险是由政府机构或公营公司承保的，它不是以营利为目的，而是以保护投资为目的。 （2）海外投资保险的对象，只限于海外私人直接投资，而且被保险的私人直接投资必须符合特定的条件。 （3）海外投资保险的范围，只限于政治风险，如征用险、外汇险、战争险。 （4）海外投资保险的任务，不单是像民间保险那样在于进行事后补偿，而更重要的是防患于未然。这一任务通常是结合两国间投资保证协定来完成的。 2．保险人（海外投资保险机构） 依据各国立法与实践，负责实施海外投资保险业务的相应担保机构，其组织形式大体有如下几种类型： （1）政府机构作为保险人 有的国家由政府机构承保海外投资政治风险，如美国在1969年以前是由机构作为承保者，现在日本、新西兰、瑞典等国仍采用此种做法。 日本是由通商产业省贸易局承办投资保险业务的，该局是一个政府机构，但在财政上具有独立性，其宗旨是担保国际贸易和其他对外交易中其他普通保险者所不能承保的风险，以促进国际经济交往的发展。 （2）政府公司作为保险人 如美国"海外私人投资公司"作为本国私人海外投资保险业务的保险人，具有政府机构职能和法人实体双重性质。这种体制的优点是：作为公司法人，它可使投资纠纷非政治化。另一方面，由于政治风险保险的风险过大，私人保险公司不愿承保这种业务，因此，海外私人投资公司又必须为政府经营。 （3）政府与国营公司共同实施保险业务 有的国家由政府与国营公司共同负责承保海外投资政治风险，例如联邦德国和FaGuo就是如此。 联邦德国于1959年正式建立海外投资保险制度，由两家国营公司经营海外投资保险业务。这两家公司受联邦政府的委托和授权，代表联邦政府发表和接受一切有关投资担保的声明，进行为达成这一目标的一切活动。而主管审查与批准保险的机关为经济部、财政部及外交部代表所组成的有决议权的委员会及会计审核院和联邦银行代表的咨询委员会人，执行则由两个国营公司负责。 无论采用何种组织形式，都是政府利益的代理人，但具有相对独立性的公司形式，如美国海外私人投资公司推行海外投资保险制度为大多数国家所采用。原因在于，这种保险制度国家不是直接的担保债务人，也不会在发生风险后直接向东道国索赔，而国家却可以对公司的活动保持指导和控制，并在必要时支持公司向东道国索赔，正如美国海外私人投资公司"可以充当外国政府与美国商行之间的桥梁，使政治性问题，取得商业性解决。" 3．保险范围 目前各国的投资保险范围主要限于政治风险，即由于东道国政府或其它政治势力的政治行为或措施导致外资损失的风险，而不包括商业风险。政治风险的范围根据各国经济利益和对外关系与对外政策的发展而变化，但通常包括征收险、外汇险（也称转移险）、战争与内乱险等。 （1）征收险 征收险一般是指由于东道国政府实行征收或国有化措施，致使投保者的投资财产受到部分或全部损失，此类风险导致的损失，则由承保人负责赔偿。征收包括直接征收和间接征收。直接征收一般指直接剥夺财产所有权，而间接征收则一般指对财产所有人使用、占有和处置的财产虽未被政府接管，但由于政府所采取的措施或行为的无理干涉，或阻碍，从而使所有权人在合理期限内不能使用、占有和处置财产，或使企业不能有效经营而导致损失的风险，而由承保人负责赔偿。 （2）外汇险 外汇险包括禁兑险和转移险，一般是指当地政府实行外汇管制、妨碍、迟延资本和收益兑换成自由货币并转移出境，而导致外商损失的风险，但不包括当地货币贬值的风险。禁兑风险发生的原因有多种，如东道国实行外汇管制、停止或限制外汇，或由于其它突发事变，如革命、战争、内乱等，致使投资者无法在一定期间内进行外汇业务等。海外私人投资公司在批准这种政治风险保证前，必须从东道国获得关于原本与利润等自由汇出的保证，投保者则须确切证明东道国政府原已同意并允许自由汇出的事实。 （3）战争与内乱险（简称"战乱险"） 战争与内乱险是指由于战争、革命、暴动或内乱的结果致使投资者在东道国的投保财产受到损害，而由承保人负责赔偿。战乱造成的损害，均在赔偿之列，但在战争、内乱与损害之间必须存在直接的、必然的因果关系。 除上述三种主要的险别外，有的国家还承保其它政治风险，如延期支付险（联帮德国），其它非商业险（如英国）根据各国的实践，这些非商业风险，一般要同时一并付保，但美国规定也可分险别单独投保。 4．保险对象 作为保险的对象，必须符合一定的条件。 （1）合格投资 合格投资是指投资要符合法律和保险合同规定的条件和标准。 这些条件和标准各国虽不尽相同，但通常要求符合下列条件： ①海外投资要有利于东道国的经济发展并（或）经东道国政府的同意、批准。其目的是为了保证投资在东道国的安全，受到东道国的保护，以减少或避免风险的发生。②一般只限于新的海外投资，即在投保前未承诺或实际向海外的投资，一般指新建企业的投资，其目的是便于对承保者的引导，并有利于发展本国对外的经济关系。③海外投资必须符合投资国的本身利益。

作者: 白鹤 时间: 2005-8-26 21:29
（4）战争和内乱险 机构对东道国领土内的任何军事行动或内乱提供担保。这里的军事行动指不同国家的政府武装力量之间的战争行动，包括经宣战或未经宣战的战争。而内乱通常指直接针对政府的、以推翻政府或将其驱逐出某个特定的地区为目的的有组织的暴力行动，包括革命、暴乱、叛乱和军事政变。对于骚*和民众骚*等形式的内乱也可承保。同时，机构承保的战争和内乱险还有一个突出的特点，即在某种情况下，对于发生在东道国境外的军事行动或内乱，若对境内投资财产或业务有损害或妨害，也可视作是发生在境内而予以承保。 （5）其它非商业风险 公约第11条（b）规定：应投资者与东道国联合申请，董事会经特别多数票通过，可将本公约的担保范围扩大到上述（a）款中的风险以外的其它特定的非商业风险。但在任何情况下不包括货币的贬值或降低定值。另外，机构除对上述列明的风险承保外，对以下列明的风险不予承保：(1)投保人认可或负有责任的东道国政府的任何作为或不作为。(2)担保合同缔结之前发生的东道国政府的任何作为、不作为或其它任何事件。 2．合格的投资 为了确保机构所担保的投资在东道国享受公平待遇和受东到东道国的保护，机构对担保的客体--外国投资在条件内容、形式和时间上作了种种限制：只有满足这些要求的投资，才具有合格性，才可在机构进行担保。 （1）合格投资的条件 符合以下四个标准的投资，在内容上才是合格的：①必须是在经济上合理的投资。主要指投资项目在担保期限内在技术上、经济上与金融上的独立性，即不含诸如国家补贴等外部因素。②必须是具有发展性质的投资。这是指该投资能对东道国的经济发展做出贡献。③必须是合法的投资。首先此项投资必须符合东道国的法律。其表现是：投资者与东道国订有投资合同，或东道国正式接受该项投资。其次必须符合投资者本国的法律。④投资必须与东道国宣布的经济发展目标和重点相一致。 （2）合格投资的形式 因为随着经济的发展和时间的推移，投资形式总在变化，因此对其具体形式不宜固定。对此，公约采取灵活的态度，只是笼统地规定合格的投资形式包括产权利益、董事会确定的种种形式的非产权直接投资、以及董事会特别多数通过的任何形式的中长期贷款。 （3）投资时间 机构只担保新投资，即担保申请注册之后才开始执行的投资。 如果投资在此之前已转移到东道国，则不再为新投资。 3．合格的投资者--担保权人 公约第13条从投资者的国籍、类型及经营性质几方面规定了合格投资者应满足的条件。 （1）投资者的国籍。 自然人：不具有东道国国籍的任何一个成员国的国民，均可成为合格的投资者。 法人：①在东道国以外的成员国登记并在该国设有主要事务所的公司。②在东道国注册登记，但多数资本为东道国以外的一个成员或多个成员国的自然人或法人所拥有。 此外，公约还规定，如果投资者是东道国国民或法人，其投资来源于东道国境外，即所投资产从东道国境外移入，那么经投资者和东道国联合申请，机构董事会特别多数通过，也可以成为机构的合格投资者。 （2）投资者的所有权类型 MIGA所指的合格投资者只限于自然人和法人。合伙、非法人社团和分支机构，不能以实体的身份向机构申请担保。但合伙中的合伙者，非法人团体的成员，非法人分支机构的所有者，可以分别以合格自然人投资者的身份向机构投保其各自在项目中的投资，即机构可就合格投资者在某一投资项目中相应的股份担保。 4．合格的东道国 依照公约的规定，合格东道国必须符合如下条件：(1)是一个发展中国家。(2)是一个同意多边机构担保特定风险的国家。(3)是一个经机构查明，投资可以得到公平待遇和法律保护的国家。其判断标准是东道国的法律和东道国与投资者本国之间的双边投资协定。 5．MIGA的代位权 一旦机构承保的各种非商业风险发生，就会出现两个方面的问题： (1）投资者向MIGA求偿。风险发生后，投资者即可根据与机构订立的担保合同向机构求偿。同时承担下列义务：①寻求当地行政救济，但不要求"用尽"，仅仅是寻求且不包括司法救济。②遵守东道国的法律和法令，对其投资项目加以控制，以避免或减少可能的损失。③妥善保存求偿的文档记录，以备机构查阅。 ④只有在取得机构同意之后，才能转让其在担保合同或投资项目之下的权利或者从属于代位权的权利，机构依合同向投资者迅速支付保险金，其数额不超过投资总额和投资者的实际损失。 (2）机构的代位权。机构支付保险金之后，代位取得投资者在东道国的权利。机构赔偿投资者并不意味代位权一定会发生，例如战争损失赔偿后，就不能向东道国索赔。 （六）MIGA的作用 作为一个全球性的国际组织，仅在90年代初期向其投保的项目多达1500个，已经签发保险合同的100多项，承保的金额有10亿美元。 MIGA在促进外国私人资本自由流动方面的主要作用表现在如下几方面： （1）为没有国内投资担保机构的资本输出国提供了一个投资担保机构。这为许多发展中国家的资本输出国缺乏投资担保机构的弊端提供了弥补的机会，起到了消除这些国家的投资者对非商业风险的忧虑的作用，有利于发展中国家之间的资本流动。 （2）便于承保不同国籍的投资者投资于同一项目的投资。多边投资担保方案的最大优点就在于它对合格投资者的国籍要求较为宽松，只要具有成员国国籍就行。 （3）担保的投资更具发展性质。由于强调了所担保的投资对东道国发展的贡献，该投资在该东道国受非商业风险影响的可能性就小，机构受损失的可能性也小。这既符合东道国利益，又符合机构自身的利益。 （4）有利于东道国和投资者之间投资争端的非政治性解决。机构作为一个政府间的国际组织，比作为实现一国对外经济政策的工具的国内投资担保机构，更加有利于消除外国投资者与东道国之间的猜疑，促进两者的合作。 （二）《解决国家与他国国民间投资争议公约》（ICSID） 解决投资争议国际中心，简称ICSID，是根据1965年华盛顿《解决国家与他国国民间投资争议公约》（简称《华盛顿公约》）设立的，是世界银行所属的根据《华盛顿公约》）专门处理国家与他国国民之间的投资争议的国际机构，总部设在美国首都华盛顿。 ICSID在世界银行的赞助下运转，它的秘书长即为世界银行的总裁，秘书处的工作人员也是世界银行的雇员。除非当事人另有其它约定，ICSID的仲裁程序在华盛顿进行。 ICSID的宗旨是为解决《华盛顿公约》各缔约国与其缔约国的国民之间的投资争议提供调解与仲裁的便利。截至1997年7月14日，签署该公约的国家已达138个，其中有127个国家已经批准了该公约。中国也于1992年11月1日正式批准公约，成为公约的当事国。ICSID的设立，对于创造一个良好的投资环境，促进国际经济技术合作与交往，发挥着重要的什用。 ICSID自1965年成立以来的三十多年间，共受理了三十多件仲裁案，其中形成终局裁决的只有十件。尽管ICSID受理的案件数量有限，但其做出的裁决有着重要的影响。因为ICSID所受理的案件的范围有限，且仅限于法律方面的争议，其中许多问题还涉及国家主权和国际法的适用问题。 现结合《华盛顿公约》和ICSID的仲裁规则，对ICSID的法律地位、仲裁程序及仲裁裁决的承认与执行作一简要概述。 （一）中心的法律地位及其管辖范围 《公约》最重要的内容都是围绕解决投资争议国际中心而制定的。ICSID作为一个国际性的常设机构，设有一个行政理事会和一个秘书处，并分别设立一个调停人小组和一个仲裁人小组。行政理事会是ICSID的权力机关，其职责是制定ICSID的行政和财务规章，制定调解和仲裁程序的规则等。秘书处由秘书长、副秘书长和工作人员组成，秘书长在法律上代表国际中心，其职责是负责ICSID的日常行政事务。 1．ICSID的宗旨 ISCID的宗旨是依照公约的规定，为各缔约国和其它缔约国的国民之间的投资争端，提供调停和仲裁的便利（第1条第2款）。ICSID并不直接参加调解和仲裁，只是提供调解员和仲裁员名册，供投资者和缔约国选择，依公约组成特别委员会员或仲裁庭进行调解和仲裁。 2．ICSID的法律地位 ICSID是根据《华盛顿公约》设立的国际法人，具有完全的国际法律人格。ICSID的法律行为能力包括： （1）缔结合同的能力： （2）取得和处理动产和不动产的能力： （3）法律诉讼能力。 3．ICSID及其财产享有豁免于一切法律诉讼的权利在各缔约国领土内，ICSID的官员及其雇员在履行公务的过程中，享有公约规定的特权与豁纯。ICSID的档案无论存放在何处，均不可侵犯。ICSID及其财产收入以及公约许可的业务活动和交易应豁免于税捐和关税。 （二）行使管辖权的必要条件 对于提交ICSID仲裁的投资争议，必须符合公约规定的各项条件： 1．关于当事人的资格（主体资格的条件） 凡提交ICSID仲裁的投资争议的当事人，其中一方必须是公约缔约国或该缔约国的公共机构或实体，另一方则应是另一缔约国的国民（包括自然人、法人及其它经济实体）。这就是说，争议双方一般应当具有不同的国籍。但在实践上，外国投资者常常在东道国设立当地的公司，而这些公司只有当地的国籍。对于这些在东道国设立的外商投资企业与东道国政府之间的争议，尽管这些企业与东道国的国籍相同，但按照《华盛顿公约》第25条第2款第2项的规定，如果某法律实体与缔约国只有相同的国籍，但由于该法律实体直接受到另一缔约国利益的控制，如果双方同意，为了公约的目的，该法律实体也可被视为另一国国民。如在中国境内举办的外商独资企业，虽是中国法人，但因其为外国人所控制，在经中国同意后，可将之视为"另一缔约国国民"，其与东道国（中国）的投资争议是可以提交ICSID调解与仲裁的。 2．当事双方的同意（主观要件） 必须有争端当事人各方的书面同意。

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当事人各方同意是ICSID管辖权的基石。该条件的要求是： （1）批准或加入公约本身并不等于缔约国承担了将某一特定投资争端提交ICSID调解或仲裁的义务。某一具体争端是否被ICSID管辖，还必须有缔约国（争端国）与该项目的外国投资者之间的同意，即书面明示将此争端提交ICSID解决。 (2）任何缔约国可以通知ICSID，它愿意或不愿意将某类争端提交ICSID管辖，这是公约给予各缔约国的权利。但这种"通知"并不构成同意"；"同意"必须是双方就某一具体争议做出的共同意思表示。但"通知"对"同意"的作用是："同意"应在"通知"的范围内进行。 (3）当事人各方一经"同意"，任何一方不得单方面撤回其已经表示的同意。此外，某一缔约国的公共机构或实体表示的同意，须经该缔约国批准，除非该缔约国通知ICSID不需要此项批准。 3．投资争议的法律性质（客体的条件，"管辖范围"） 根据《华盛顿公约》公约的规定，ICSID管辖权应扩及于缔约国及其公共机构或实体与另一缔约国国民之间直接因投资而产生的任何法律上的争议。这就是说，ICSID对投资争议的仲裁，仅限于由于投资而产生的法律争议，而不是其它方面的争议。至于单纯的"利润冲突"问题，则不属法律争议。 总之，它不适用于资本输出国政府与东道国政府之间的争议，不适用于外国投资者与东道国公司企业之间投资争议，不适用于主体之间非投资引起的争议。只有同时具备以上三个实质要件的情况下，才属于ICSID管辖的范围。 依据《公约》，"同意"具有以下的严格法律后果： （1）ICSID管辖成为排他性救济。这表现在：①一旦当事人"同意"在ICSID仲裁，有关争端就不再属于作为争端一方的缔约国内法管辖的范围，而是处于ICSID的专属管辖之下。只有一种例外：即据公约第26条的规定，缔约国可以要求用尽当地各种行政或司法补救办法，作为其同意根据本公约交付仲裁的一个条件。②排斥投资者本国的外交保护。公约第27条1款规定：缔约国对于它本国的一个国民和另一缔约国根据本公约已同意交付或已交付仲裁的争端，不得给予外交保护或提出国际要求，除非该另一缔约国未能遵守和履行对此项争端所做出的裁决。 （2）当事人不能单方面撤回或改变已同意提交ICSID管辖的争议事项。 （3）在一方拒绝参加仲裁时，实行缺席审理程序。当事人一方对ICSID管辖权提出异议并拒绝参加仲裁的情况下，仲裁庭有权对自身权限做出决定；如果认为对某项争议有管辖权，则必须把仲裁继续下去，最终做出缺席裁决。 （4）胜诉方可以在任何一个缔约国的国内法院或机构请求执行仲裁裁决。《公约》第54条1款对败诉方拒不执行裁决的情况作了规定，要求"各缔约国应承认依照本公约做出的裁决具有约束力。并在其领土内履行该裁决所加的财政义务，如同该裁决是该国法院的最后判决一样。 （三）争议解决的方法与程序 1．仲裁申请 拟将争议提交ICSID解决的任何缔约国或缔约国民，应向ICSID的秘书长提出书面仲裁申请。其内容包括：争议的事实，当事双方的身份，以及他们同意依照中心的调解和仲裁规则仲裁等。秘书长应将申请书的副本送交被申请人，并予以登记（除非秘书长根据申请书中所包括的材料认定该争议不属于中心的管辖范围）。同时，秘书长还应将登记或不予登记的情况通知双方当事人。 2．仲裁庭的组成及其权限范围 仲裁庭可以由双方同意的独任仲裁员或三名仲裁员组成。在后一种情况下，由当事各方各自指定一名仲裁员，第三名仲裁员（首席仲裁员）由当事双方协商指定。所指定的仲裁员应当具备公约规定的仲裁员应当具备的品德和资格。如秘书长在发出登记通知后90日内未能组成仲裁庭，由ICSID主席任命仲裁庭的组成人员。被指定的仲裁员应当是仲裁小组的人，但不得为争议一方所属的缔约国国民。仲裁庭可就其管辖权限做出决定。 3．仲裁审理 仲裁程序应当按照公约规定进行。除当事双方另有约定外，应当依照双方同意提交仲裁之日有效的仲裁规则进行仲裁。如果发生公约及中心仲裁规则或双方同意的任何规则未作规定的程序问题，则该问题应当由仲裁庭决定。 仲裁庭在解决争议的过程中，按照《华盛顿公约》第42条的规定，应当适用双方共同选择的法律。如无此项选择，应当适用争议一方的法律，包括该法律中有关的冲突规则，以及可适用的国际法规则。按照许多东道国的有关国际投资的法律，在东道国的投资，必须适用东道国的法律。实践上在有关国际投资合同中，无论是当事人选择的法律，还是仲裁庭决定适用的法律，通常情况下均为东道国的法律。 4．仲裁裁决 仲裁裁决应当以全体成员的多数票做出，并应采用书面形式，由赞成此裁决的成员签署。裁决应当处理提交仲裁庭解决的所有问题，并说明裁决所依据的理由。任何仲裁员都可在裁决书上附具他个人的意见，无论此项意见是否是多数人的意见。未经双方当事人同意，裁决不得对外公布。ICSID秘书长应迅速将核正无误的裁决副本送交当事双方。 （四）仲裁裁决的撤消 当事人只有在下列情况下，才可向秘书长提出撤消裁决的申请： （1）仲裁庭的组成不当； （2）仲裁庭显然超越其权限范围； （3）仲裁庭的成员有受贿行为； （4）仲裁有严重背离基本的程序规则的情况； （5）裁决未陈述其所依据的理由。 秘书长收到请求撤消裁决的申请后，应予以登记，并即请ICSID行政理事会主席从仲裁人小组中任命三人组成专门委员会。委员会的成员不得为做出裁决的仲裁庭成员，且不得具有与上述任何成员相同的国籍，不得为争议一方的国家的国民，也不得为争议任何一方的国家所指派参加仲裁小组的成员，以及曾在该同一争议中担任调停人。委员会有权依公约规定的理由撤消裁决或裁决中的任何部分。 （五）仲裁裁决的承认与执行 ICSID仲裁裁决的效力与《纽约公约》的裁决不同。因为《纽约公约》裁决可以由执行地法院进行审查，如果没有公约规定的拒绝承认与执行的条件，经裁定后发出执行令执行裁决。而ICSID的裁决相当于缔约国法院的最终判决，各缔约国法院不得对它行使任何形式的审查，包括程序上的审查。也不得以违背当地的社会公共秩序为由而拒绝承认与执行。任何一方当事人也不得对裁决提出任何上诉或采取任何除公约规定以外的补救办法。除依公约有关停止执行的情况外，当事各方及各有关缔约国法院均应遵守和履行中心的裁决。 综上所述，ICSID规则的优点在于： (1)考虑到了外国投资者与东道国之间的利益平衡。 (2)在一定程度上肯定了国际投资争议在原则上应服从东道国国内管辖并受其法律调整。 (3)建立了行之有效的中心管辖制度。 (4)在一定程度上解决了仲裁的法律适用问题，确立了一套统一明确的法律适用规则。 (5)建立了简单、有力、又较合理的承认与执行裁决的制度。 总体上看，公约及其建立的"中心"在国际投资争议的处理中，是发挥着积极的作用的。 第八讲国际货币金融法律制度 一、国际货币金融法律制度 （一）货币兑换和汇率制度 涉外货币制度主要研究本国货币与他国货币关系、汇率问题。 1、兑换。从本国货币与他国货币的关系研究，有3种情况： （1）确定本国货币为完全可自由兑换订货币，即不需要经政府批准，本国货币就可以在国际市场上自由兑换成其他国家货币。主要发达国家货币，如美元、日元、英镑、欧元，都是可自由兑换的货币。 （2）确定本国货币可以部分自由兑换，从交易主体看，规定非居民可以自由将本国货币兑换成他国货币，如，在我国，外国人可以把他持有的人民币兑换成美元，而对本地居民则限制兑换。 从交易项目看，各国将国际收支分为经常项目和资本项目，属于经常项目的货币支出可自由兑换，如，贸易收支，劳务收入，私人汇款，特许权转让等；属于资本项目的货币收支不能自由兑换，例如，外国直接投资，股票和债券投资，政府间的借贷，金融机构贷款。 （3）少数国家规定本国货币不可兑换，只有经国家主管机构批准，才能向指定银行兑换外国货币。 2、汇率制度 汇率是一国货币折算成他国货币的比价，汇率可表现为一国货币的对外价格。汇率分为2大类： （1）固定汇率。是指汇率受国家法律管制，国家以法律形式规定外汇汇率，只在一定幅度内波动，即"官方汇率"。一国可以法定贬值，降低本币汇率，扩大出口。也可以通过法定，使本币升值，抬高本币汇率，增加国家财富，扩大进口，减少出口。 （2）浮动汇率。是指本币汇率不是法律、行政限制，而是随市场供求关系浮动。 根据政府是否干预，可将浮动汇率分为：自由浮动与有管理的浮动。我国目前实行的是后者。 按浮动方式分为：单独浮动与钉住浮动，前者是指一国货币不与其他国家货币发生固定联系，汇率随外汇市场总的情况单独浮动。后者是选定一种外国货币随之浮动。 （二）外汇管制 各国通过外汇管理机关管制外汇的兑换和流通，以改善本国的国际收支，维持本国货币的汇率稳定。 1、对经常项目交易的管制。包括对进口付汇的管制和出口收汇的管制。我国法律规定境内机构经常项目外汇收入必须调回境内，不得私自存放境外，调回境内的外汇按有关规定办理结汇和售汇。境内机构经常项目支出，由该机构持有效凭证和商业单据到指定银行办理购汇支付。法律还规定了对个人用汇管理，目前，个人经常项目交易，经批准可兑换一定数量外汇。超过一定数量携带外汇出境，应申报。

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2、对资本项目交易的管制。主要对直接投资和债券投资货币兑换的管理。我国法律规定，对向我国境内直接投资的外汇，应设立银行外汇专用账户，外汇支出从该帐户中划拨。如果公司账户只有人民币，没有外汇余额时，银行不能兑换外汇支出。我国境内机构对外投资时，我国主管部门审查外汇来源，经审批后汇出。我国上市股票分为：A股和B股，境内居民只能用自有外汇购买B股股票，不能自由地以人民币兑换外汇，购买B股和外国股票债券。（三）国际货币体系 1944年在美国新罕布尔州布雷顿森林召开了联合国货币与金融会议，签订了国际货币基金协定和世界银行协定。布雷顿森林体系是指，根据《国际货币基金协定》建立的，以美元为中心的国际货币体系。其内容是： 1、建立双挂钩的汇率制度，即美元与黄金挂钩，各会员国的货币与美元挂钩。 2、实行固定汇率制，各会员国对美元的汇率，一般只能在1%的幅度以内波动。国家有义务干预外汇市场，保持汇率稳定。60年代开始，以美元为中心的国际货币体系动摇。 1978年修改《国际货币基金协定》的《牙买加协定》生效，布雷顿森林体系终结。现行的《国际货币基金协定》，在以下几方面仍发挥对成员国货币制度的协调作用： 1、国际货币基金组织的其宗旨之一是：促进汇率稳定，维持会员国之间有秩序的外汇安排，避免竞争性外汇贬值。基金组织允许各成员国选择汇率制度，承认固定汇率制和浮动汇率制并存。同时要求遵守三项指导原则： *　成员国应履行金融合作义务，避免对外汇汇率和国际金融制度操纵，取得不公平竞争优势。 *　为应对会员国汇率变动危机，基金组织可以命令该国干预外汇市场。 *　会员国实行外汇干预时，应考虑其他会员国利益。 2、外汇管制。基金组织的宗旨之二是：协助会员国建立经常交易的多边制度，消除妨碍世界贸易发展的多边管制。第8条规定，会员国未经该组织批准，不得对贸易和非贸易等国际收支经常性交易项目支付加以限制，不得采取歧视性的差别汇率和复汇率制度。会员国接受这项义务，取消外汇管制后，成为所谓的"第8条会员国"。但是第14条又允许会员国维持和实施某些过渡性外汇限制措施，这种限制至今仍继续有效。 3、金融资助。在成员国国际收支发生紧急困难时，基金组织提供金融资助。二、国际商业银行贷款的合同条款国际贷款合同是：规定贷款双方权利义务关系的协议。虽然具体的融资协议之间又有一定差异，但是都有一些共同条款：（一）陈述和保证陈述是：在融资协议中，借款人说明与协议有关的重要法律事实。其包括2方面： n 对融资协议的合法性作出说明。保证贷款项目已得到政府机关批准，保证本协议是有法律约束力，借款人是依法成立的法人实体，其订立合同已得到合法授权。 n 对借款人财务状况作陈述和保证。说明借款人最新的财务决算表能反映其真实财务状况，借款人没有涉及其他债务和诉讼。（二）先决条件先决条件是：限定贷款协议生效的条件。主要是限定借款人实施每一笔提款的先决条件，涉及整个协议义务履行的先决条件，例如，借款人应提供以下法律文件：借款人营业执照，融资协议批准文件，股东合法授权，外汇主管当局的批准书，贷款人要求提供的保证书，担保文书，律师法律意见书。这是协议生效的条件。在每一笔贷款提款前，还需满足借款人财务状况和没有发生不利变化的条件。（三）约定事项是应贷款人要求，借款人允诺在融资期间承担一定的作为和不作为义务，主要有：消极担保条款，即借款人还本付息前，不得在其资产收入上设定抵押权等其他的担保物权。平等位次条款，借款人与其他无担保权益贷款人，在清偿债务时，处于平等地位。财务约定条款，借款人向贷款人报告财务状况，维持一定财务标准。借款用途条款，借款人应保证把贷款应用于定用途，不得挪用。资产处置条款，借款人不得擅自出租、出卖其资产。合并条款（主体同一），未经贷款人同意，借款人不得改变其经营，不得与其它公司合并。

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（四）违约及救济
 违约，包括：先期违约，实际违约。\r 先期违约是指：即借款人虽未实际违约，但是从某些事实推断，借款人在融资协议期满时将违约。对于先期违约，贷款人应提前采取救济措施。例如连锁违约，凡借款人对其他债权人的违约，也视为对贷款人的违约，借款人丧失清偿能力，抵押品损毁，借款人经济状况发生重大不利变化。\r 实际违约是指，借款人已经违反协议规定。指到期不能还本付息，在宽限期内仍未履行这一义务，陈述与保证失实，违反约定事项，已对贷款人造成事实损害。\r 对借款人违约可以采取的救济措施有：
 1、对尚未提取的贷款终止提款权，
 2、对已经提取的贷款"加速到期"，要求提前还款，
 3、对逾期偿还的贷款要求支付约定的利息。\r （五）债权担保
 1、信用担保。\r 是指借款人或第3人以个人资信向贷款人做的还款保证。\r （1）保证，在"无条件的保证下"，保证人承担第1位还款责任，
 （2）备用信用证，是作为担保人的开证行，应借款人要求，向贷款人开出备用信用证作为担保。\r 2、物权担保。\r 借款人或第3人以自己的资产作为还贷担保，包括动产和不动产。\r 3、浮动设押担保。\r 是以项目运营的资产，现金流量作为担保。\r 三、国际银行监督\r （一）WTO金融服务贸易规则框架
 世界贸易组织调整多边贸易，与贸易有关的知识产权投资问题，金融服务作为服务贸易的主要部分。WTO在调整这一领域的市场准入规范，政府管理行为上，取得了重要成果，WTO金融服务贸易规则框架由以下文件组成：
 1、《服务贸易总协定》，它是调整所有的服务贸易的一般规则，其中第2条最惠国待遇，第3条透明度，第8条垄断及专有服务，第11条支付和转移，第12条为保证国际收支平衡而实施的限制，这些条款对金融服务贸易的调整，更有针对性，大为主要。\r 2、GATS金融服务贸易附件一，是GATS重要组成部分，要求各成员一体遵守，它包含了调整金融服务的基本规则。\r 首先它正确处理了金融服务贸易规则与GATS的关系，把这类服务贸易的调整纳入GATS框架，并对GATS在金融服务贸易领域适用涉及的重要概念，规则作出符合该部门特点的解释。\r 其次，是确定了GATS的调整范围，将银行、保险、证券服务都纳入调整范围，指出中央银行或货币发行机构或社会实体，按货币或汇率政策进行的职能活动，属于法定社会保障制度计划的组成部分的活动，公共主体为政府代销，由政府担保或用政府财力进行的活动，不属于调整范围。\r 再次是，允许各成员为维护国内金融稳定，而采取的审慎措施，是政府采取的货币政策，信用政策，和外汇政策措施。\r 3、《关于金融服务的谅解》简称"谅解协议"，由美国、欧共体、日本等主要发达国家提出建议，并在乌拉圭回合谈判结束时，作为最后文件被通过的。谅解协议不同于GATS的8个附件，后者是GATS的组成部分，已连同GATS其他部分被一揽子接受，而谅解协议事实上是由参加金融服务贸易谈判的各方，同意接受的专门适用于金融服务贸易的一般原则，他提出了有利害关系的，各方应遵守的，一些外国金融服务市场准入的指导方针和一般原则，它包含了比GATS的3部分要求更多的市场开放义务。根据该文件规定，其实施不得与GATS条款冲突，，不得损害乌拉圭回合谈判参加各方，以GATS第3部分的方式作出具体承诺的权利，即各成员有权选择以GATS第3部分，而不是以谅解协议为基础作出具体承诺，不必承担更高水平的市场开放义务。这说明谅解协议也是解释各方金融服务具体承诺的法律依据。GATS本身是由框架协议、8个附件和各成员提交的国家具体承诺表组成。\r 4、《金融服务附件二》，是不具有一般行为规则性质的技术性规定。在1993年乌拉圭回合谈判即将结束时，已有许多国家按照GATS第3部分的规定和程序，在金融服务部门作了具体承诺，而美国等发达国家对亚州一些发展中国家的承诺不满足，声明除非这些国家修改承诺，否则将在更多的金融服务领域作出最惠国待遇保留。阻止这些国家"免费搭车"。为了促成谈判各方继续协商，部长会议通过了定名为《金融服务附件二》的关于金融服务的决定，实质内容是授予谈判各方在WTO协议生效后，第4至第6的2个月内，，修改和作出最惠国待遇保留的权利，此项保留不需要履行WTO协议第10条的批准程序。允许各成员在这一期间继续谈判、修改、完善或撤销原来作出的金融服务具体承诺。《金融服务附件二》提供了使金融服务谈判继续进行的程序和可能性，第1次以部长会议决议形式改变了WTO协议规定的修改具体承诺的程序。\r 5、GATS第2议定书，是90个WTO成员谈判达成的关于金融服务具体承诺的临时协议。乌拉圭回合谈判结束后，世贸组织各方就尚未完成的金融服务市场准入承诺继续进行谈判，29个成员进一步修改完善了具体承诺表，欧盟15国是作为一个成员的。但是在规定的谈判结束前夕，1995年6月29日，美国代表突然宣布退出谈判，美国仅给境内现有的外国金融机构国民待遇和市场准入，对新进入者及其活动，不做任何承诺。为了不失去已经取得的谈判成果，交给欧盟和WTO总干事长鲁杰罗的努力，欧盟和除美国以外的谈判各方达成第2议定书，宣布其临时生效到1997年12月31日，其实质和内容是，部分成员提交的金融服务具体承诺表和最惠国待遇保留清单。\r 6、GATS第5议定书，即由70个成员（鸥盟15国算一个成员），于1997年12月12日达成正式的《金融服务贸易协定》，包括美国、欧盟在内的56个国家提交了经过改善的金融服务具体承诺表，和16份GATS最惠国待遇保留清单，这是协议的实质部分，而协议本身十分简短，仅规定了生效时间等程序性和技术性问题。该协定书已于1999年3月1日生效，从1994年乌拉圭回合谈判结束，到第5议定书生效，在金融服务领域作出承诺的成员已达104个。\r

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第九讲国际税法
 一、国际税法的概念
 国际税法是国际经济法的一个组成部分，是调整国际税收关系的国内法规范和国际法规范的总称。\r 国际税收关系是指跨越一国国境的税收关系，包括国家与国家之间的税收关系、国家与纳税人之间的税收关系
 (一)国际税收关系的主体\r 国际税收关系有两个主体，即征税主体和纳税主体，前者是指国家，后者是指跨国纳税人。跨国纳税人是指在两个或两个以上国家承担纳税义务的自然人和法人。从一国税收管辖权的角度讲，跨国纳税人包括在国外取得收益的居民纳税人，也包括在本国境内的非居民纳税人。纳税主体并不以国籍为衡量标准，本国人有时也可以成为纳税主体。在国际税收关系中，国际主要是制定本国的涉外税收法律，向跨国纳税人征税。国家与跨国纳税人之间的关系是管理与被管理的关系，跨国纳税人必须依照国家制定的涉外税收法律纳税，否则就要承担法律责任。\r 一国政府在制定涉外税收法律向跨国纳税人征税的同时，还往往就国家之间的税收分配问题同其他国家签订双边或多边条约。所以，国际税收关系既包括平等当事人之间的国家税收关系，也包括非平等当事人之间的国际税收管理关系。\r (二)国际税收关系的客体\r "国际税收关系的客体是指国际税收关系主体的权利和义务所指向的对象，即跨国纳税人的跨国所得。所谓跨国所得就是指所得的来源地与所得收益人居所地不在同一国境内的所得，它主要包括两类：本国居民来源于外国的所得；非本国居民的外国人来自本国的所得。\r 从各国税法的规定来看，征税对象是非常复杂和繁多的，可将其分为以流转中的具体商品为征税对象的流转税，以具体存在的财产为征税对象的财产税，以收益或所得为征税对象的所得税。流转税和个别财产税的征税对象是针对某个具体商品和个别财产，其流转空间和存在空间在某一时点上不是属于这个国家，就是属于那个国家，但一般不会发生跨国双重交叉征税问题，从而使流转税和个别财产税不可能成为国际税收涉及的征税对象。所得税和以一般财产为征税对象的一般财产税并不与某个具体的物相联系，而是与其所有人直接相联系，因此，所有人的跨国所得也就成了国际税收关系的客体。所得税所得是指跨国纳税人实际实现的不论其来源如何的各种收入。它包括以下几种：\r 1.跨国经常性所得\r 2.跨国超额所得\r 3.跨国资本所得\r 4.跨国其他所得\r 二、国际税法的渊源
 国际税法的渊源是指国际税法法律规范的各种具体表现形式。\r 国际税法有以下两个渊源：
 (一)一国的涉外税收立法
 国际税收管辖权独立是国家主权独立的具体体现。它意味着一国政府有权制定本国的涉外税收立法，确定本国税收管辖权的范围，并对管辖范围内的人和物进行征税。\r (二)有关国际税收的双边或多边条约
 由于各国拥有独立平等的税收管辖权，因而对跨国所得征税问题上经常发生冲突，如重复征税和双重征税。有时，由于一国立法不可能非常完善，往往为纳税人逃避税收提供机会。为协调各国间的税收分配关系，防止纳税人逃避税收，一些国家相互之间订立双边或多边税收协定，这些协定自然构成国际税法的组成部分，缔约当事人必须自觉遵守。\r 三、国家税收管辖权
 （一）居民税收管辖权
 1．自然人居民身份的认定\r （1）住所标准
 （2）居所标准
 （3）住所和居所相结合的标准
 （4）国籍标准\r （5）意向标准\r 2．法人居民身份的认定
 （1）法人实际管理控制中心所在地标准
 （2）法人登记注册地标准
 （3）法人总机构所在地标准
 （4）控制选举权标准\r （5）主要营业活动所在地标准
 3．各国之间居民税收管辖权的冲突及其解决\r （1）自然人居民身份冲突的解决\r A．当纳税人在某一国有永久性住所，应认为它是该国的居民。\r 如果他在缔约国双方同时具有永久性住所，应认为他是与其人身关系和经济关系更密切的(重要利益中心)所在国的居民；
 B．如果重要利益中心所在国无法确定，或在缔约国任何一方都没有永久性住所，应认为是其有习惯性居住所在国的居民；
 C．如果他在纳税国双方都有或都没有习惯性居所，应认为是其国籍国的居民；\r D．如果他同时具有缔约国双方的国籍，或者不是其中任何一国的国民，则应由缔约国双方的主管部门通过协商解决其居民身份。\r （2）法人居民身份冲突的解决
 如果某个法人依照缔约国双方的法律，同时被认为是双方国家的居民纳税人，应该判定该法人是实际管理控制中心所在国的居民。如果国际航运企业的实际管理机构设在船舶上，则由该船舶的母港所在国向其行使居税收管辖权；\r 如果没有母港，则判定该企业的居民身份以这些船舶经营者的居民身份为标准，这些经营者是哪国的居民，哪个国家就向这个企业行使居民管辖权。\r

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（二）来源地税收管辖权\r 1．经营所得来源地的确认\r 经营所得是包括各种经营业务在内的一种综合性所得。对于这种所得，各国采用的确认来源地标准有：
 营业机构所在地标准；\r 商品交货地标准；
 销售合同缔结地标准；\r 商品交付之前的储存地标准；\r 商品使用地标准\r 产品制造地标准。\r 2．劳务所得来源地的确认\r 各国确认独立劳务所得的来源地有以下标准：\r （1）固定基地标准\r （2）停留期间标准\r （3）收入支付地标准
 各国确认非独立劳务所得来源地的标准是：\r （1）停留时间标准\r （2）收入支付地标准
 3．投资所得来源地的确认\r 　　权责发生地标准\r 　　权利使用方法所在地标准
 四、国际双重征税及其解决
 （一）国际双重征税的概念及其产生
 国际双重征税是指两个或两个以上国家各自依据其税收管辖权，对同一纳税主体或同一纳税客体在同一征税期间征收同样或类似的税收。\r 国家间税收管辖权冲突有以下几种：
 1.居民税收管辖权和来源地税收管辖权之间的冲突：
 2.居民税收管辖权之间的冲突
 3.来源地税收管辖权之间的冲突\r (二)国际双重征税的影响\r 国际双重征税使同一跨国纳税人的同一纳税客体在同一时期被两个国家征税，直接损害了跨国纳税人的经济利益，违背了国际经济贸易的公平税赋原则。税赋公平是国际经济贸易公平原则的重要内容，它要求每个国家应根据纳税人的经济负担能力，对所有纳税人以平等公正的税收待遇。而国际双重征税使仅有国内所有的纳税人和在国外取得所得的跨国纳税人受到了不同的税收待遇，严重挫伤了跨国纳税人的对外投资积极性，使跨国投资人不愿继续对外投资，影响了国际资本、劳动力的自由流动，加速了世界经济不平衡的状况。特别是对需要引进资金和技术的发展中国家影响更大。对于发达国家来说，国际双重征税也将使剩余资金难以向国外流动，取得更大的利益。为此，发达国家和发展中国家都十分重视国际双重征税问题，并采取一些措施加以解决。\r （三）国际双重征税的种类
 1.国际重复征税
 国际重复征税是指两个以上或两个以上国家对同一跨国纳税人就同一征税对象在同一时期同时课税。国际税法上通常所说的国际双重征税就是指国际重复征税。\r 2.国际重叠征税
 国际重叠征税是指两个或两个以上国家就同一征税对象对同一经济来源的不同纳税人分别课税。有的国家也将其称为国际双层征税。国际重叠征税是国家之间税收管辖权在同一征税对象上重叠而造成的，通常表现为以下两种形式：
 (1)在股份公司与公司股东之间的国际重叠征税：即两个或两个以上国家对分处于各自境内的股份公司的跨国所得和股份公司从税后利润中分配给股东的股息征税。这样，在股东取得的股息中就存在两个或两个以上国家税收管辖权重叠的现象。\r (2)在控股公司与被其控制公司之间的国际重叠征税：控股公司是指掌握其他公司的一定数量股份，从而控制其营业活动的公司。控股公司的重叠征税是基于其他公司分配给控股公司的股息发生的。\r （四）国际双重征税的解决
 1．国际重复征税的解决
 （1）免税法
 免税法是指居住国对其居民纳税人来源于境外的并已向来源国纳税的所得，应允许从其应税所得(跨国所得)中扣除，免予征税。欧洲大陆法系国家多采用免税法。\r 免税法有两种具体形式：\r A．全额免税法：指居住国对居民纳税人征税时，允许从其应税所得额中扣除来源于境外并已向境外(即来源国)纳税的那部分所得。全额免税法对纳税人较为有利，但很少被采用。\r B．累进免税法：指居住国虽然从居民纳税人的应税所得(跨国所得)中，扣除了已向来源国缴纳税款的部分所得，但在对剩余所得确定适用税率时，仍应将这部分免税所得额考虑在内。\r （2）扣除法
 扣除法是指居住国对居民纳税人征税时，允许从应税所得(跨国所得)额中扣除已向来源国缴纳的税款，其余额适用居住国所得税税率。\r （3）抵免法?\r 抵免法是指居住国允许居民纳税人在本国税法规定的限额内，用已向来源国缴纳的税款抵免就其世界范围内的跨国所得向居住国缴纳税额的一部分。\r 2．国际重叠征税的解决
 （1）股份公司与公司股东之间国际重叠征税的解决\r A．从公司方面采取措施
 从公司方面采取的措施包括股息扣除法和分类税率法。股息扣除法是指对公司征税时，允许将准备支付给股东的部分或全部股息从公司应税所得额中扣除，仅对公司的余下部分所得征税。股东仍照常纳税。分类税率法是指对公司所得征税时，使用两种不同的税率。对公司将要分配的股息采用一种税率，对公司留存与利润适用另一种税率(此税率一般比适用于要分配股息的税率高)。股东仍然照常纳税。\r B．从股东方面采取措施
 从股东方面采取的措施包括股息免税法、间接抵免法。股息免税法是指公司被征税后，股东免予就股息缴纳所得税。解决国际重复征税的抵免法是直接抵免法，适用于对同一跨国纳税人重复征税的解决。而间接免税法是适用于不同经济实体的之间税收抵免方法。具体说来，间接抵免法是指居住国在行使征税权力时，对公司获得的全部利润包括用作股息分配部分，适用统一的公司所得税税率纳税。但是，接受股息的股东可以根据取得股息的数额，折算出这笔股息已经承担的公司所得税数额，然后以股息数额加上股息已经承担的公司所得税数额之和作为股东的应税所得额，计算出其应纳税数额，而这笔股息已经承担了的公司所得税额则可以全部或部分从股东的上述应纳税额中扣除。\r （2）跨国公司与被其控制公司之间的国际重叠征税的解决
 A．赋予控股公司以国际参股税收特权：即对控股公司从其所控制公司获得的利润免予征税。此种方法等于控股公司的居住国放弃了对控股公司来自其国外子公司的参股所得的征税权。\r B．间接抵免法：即控股公司的居住国允许用被其控制的子公司向国外缴纳的所得税，抵免控股公司就获取的分配利润应向本国政府缴纳的所得税。\r 五、国际逃税与避税及其防止\r （一）国际纳税和避税的方式\r 跨国纳税人逃避税收的做法主要有以下几种：\r 1.不向本国税务主管部门提供与税收有关的情况。例如，不如实申报应纳税的跨国所得等；\r 2.对跨国所得在不同国家作不同分类，如有的划分为自有资产，有的划分为债务；\r 3.建立假账目，掩盖真实收入情况；\r 4.对成本和费用作不真实扣除；\r 5.虚增税收的抵免；
 6.逃离居住国以免支付税款；
 7.转移收入或财产所有权；\r 8.逃避支付预提所得税，例如，非居民纳税人对收入项目进行\r 最后错误分类或使用无记名有价证券等；\r 9.滥用税收鼓励措施；\r 10.其他国际逃避税方式。\r （二）在各种国际逃避税方式中，引起各国普遍重视的主要有\r

作者: 白鹤 时间: 2005-8-26 21:30
二类：\r 1．是通过内部交易逃避税；
 （1）转移定价\r 跨国纳税人利用转移定价方法逃避税的做法有：
 A．压低由高税率国家企业向其低税率国家联属企业出售货物、提供劳务等的价格；
 B．提高由低税率国家企业向高税率国家联属企业出售货物、提供劳务等的价格；
 C．先以低价出售给低税率国家的联属企业，再由该联属企业以高价售给高税率国家的联属企业。\r （2）不合理的分摊成本和费用
 不合理的分摊成本和费用是跨国公司内部总机构和各分支机构之间经常采用的一种逃避税方法。它是指跨国公司内部总机构与国外分公司之间，通过不合理的分摊有关成本和费用的方法，人为的增加某一分支机构的成本和费用开支，从而减少某一分支机构的盈利数额，达到逃避该机构所在国家税收的目的。\r 2．是利用国际避税地逃避税。\r 国际避税地按其实行的税收制度可分为以下几种类型：
 （1）不开征所得税和财产税的国家和地区如巴哈马群岛、百慕大、开曼群岛、瑙鲁、瓦努阿图、科克斯、凯克斯群岛等国家和地区就属于此种避税地。\r （2）征收较低的所得税和财产税的国家和地区如瑞士、列支敦士登、英属维尔京群岛、荷属安第列斯、直布罗陀海峡群岛、所罗门群岛、新加坡等国家和地区即属此种类型。\r （3）仅实行收入来源管辖权、对国外所得免税的国家和地区例如，香港、巴拿马、利比里亚、哥斯达黎加等国家和地区即属此种类型。\r （4）提供某些税收优惠的国家和地区\r 如卢森堡、荷兰、爱尔兰、希腊等。利用国际避税地避税的常见方式是通过在避税地建立基地公司，将在避税地境外的所得和财产汇集到避税地公司名下，或虚构避税地的营业和财产，再有计划的利用转移定价方式将母子公司的利润转移到基地公司名下，以减轻或规避母公司和子公司所有国的高额税收负担。\r 基地公司的避税主要有以下几种：\r (1)将基地公司作为虚假的中转销售公司，通过转移定价方式，将利润转移到基地公司账户上，获得避税地的减免税待遇和好处；
 (2)将基地公司作为信托公司，把在避税地境外的财产权转为基地公司的信托财产；\r (3)将基地公司作为控股公司，把设在各国的子公司利润以股息形式汇到基地控股公司账下。\r (4)将基地公司作为收付代理人，收取利息、特许权使用费、劳务费或货款等。\r 六、国际税收协定\r 国际税收协定的概念\r 国际税收协定是两个或两个以上主权国家为协调相互之间的税收分配关系和处理税务方面的问题而签订的双边或多边书面文件。\r 国际税收协定是在第二次世界大战之后广泛出现的。目前，比较有影响的有两个：
 一是经合组织范本，全称是《关于对所得和财产的重复征税协定范本》\r 二是联合国范本，其全称是《关于发达国家与发展中国家间双重征税的协定范本》\r 第十讲国际经济争议的解决
 一、国际经济争议的解决方式?\r 国际经济争议的解决方式由国际经济活动中的当事人在相关合同或协议中协商确定。实践中常用的国际经济争议解决方式有：\r 1. 协商
 2. 调解
 3. 国际经济仲裁
 4. 国际经济(民事)诉讼
 5. ADR(ALTERNATIVE DISPUTE RESOLUTION)方式
 (一)协商?\r 协商是争议当事人在争议发生后最先选择采用的争议解决方法。它是指国际经济活动的当事人在发生争议后，以双方的自愿为基础，针对所发生的争议进行口头或书面的磋商或谈判，自行达成和解协议，解决纠纷的方式。?\r 由于协商方式不需第三人介入，而且程序筒单灵活，因而大多数当事人同意在争议发生之初先行协商解决，很少有当事人在发生争议后不与对方当事人协商而直接提起仲裁或诉讼。达成和解协议后，各方可以继续根据互谅互让的合作原则进行合作和发展。?\r 协商方式简单灵活的特点可以节省当事人的时间及人力和财力。然而，协商方式也有其局限性。协商解决的结果往往取决于各方讨价还价的能力以及其所处的经济状况和经济实力，协商所达成的和解协议可能对处于弱势的一方利益保护不够。此外，当各方分歧严重时，难以自己协商解决，只能求助第三方帮助解决。?\r （二）调解?\r 调解是在当事人之外的中立第三方的主持下，由第三方以中间人的身份在分清是非和责任的基础上，根据法律、合同规定，参考国际惯例，从中帮助和促使争议各方在互谅互让的基础上达成公平的调解协议，解决各方争议。\r 依调解人的不同，可将调解分为以下五种：?\r 1．民间调解?\r 民间调解是指由仲裁机构、法院或国家指定负责调解的机构以外的第三方主持进行的调解。该调解人称"民间调解人"。\r 2．专门机构调解?\r 专门机构调解是指由设在商会或仲裁协会内部的专门调解机构主持的调解。?\r 3．联合调解?\r 联合调解也称共同调解（joint conciliation），它是我国贸促会与美国仲裁协会于1977年共同开创的解决国际商事争议的新方式。联合调解是指由中外争议当事人中的一方向另一方发出书面通知，邀请他按照两调解中心的联合调解规则调解解决争议，如另一方当事人接受了调解邀请，调解程序开始，当事人可以协商选定两调解中心秘书处中的任何一个作为案件的行政管理机构，如未选定，由被申请人所在国家的秘书处进行管理。?\r 4．仲裁机构调解?\r 仲裁机构调解是指由仲裁机构主持进行的调解。即将调解纳入仲裁程序，由仲裁机构在开始仲裁前或仲裁中征得当事人意见，当事人同意调解的，则进行调解，调解成功则制作调解书，并撤销案件。\r 5．法庭调解?\r 法庭调解也称法院调解或司法调解。它是指由法院主持进行的调解。\r （三）国际经济仲裁?\r 1．国际经济仲裁的概念?\r 仲裁（arbitration）一词来自拉丁文，指争议当事人通过协议方式将争议提交第三方（仲裁机构）进行裁决解决的方式。?\r 国际经济仲裁也称国际商事仲裁。概括而言，它是指国际经济活动的各方当事人自愿将其争议提交第三者进行审理并作出仲裁裁决的方式。\r 2.国际经济仲裁的国际立法?\r 目前，世界上大多数国家都制定了仲裁方面的法律。为统一各国仲裁法律，国际社会制定了若干有关国际商事仲裁方面的国际公约主要有：?\r （1）《承认和执行外国仲裁裁决的公约》?\r （2）《联合国国际商事仲裁示范法》?\r 主要规定了如下内容：总则、仲裁协议、仲裁庭的组成、仲裁庭的管辖权、仲裁程序的进行、裁决的作出和程序的终止、对裁决的追诉、裁决的承认和执行。?\r 3.国际经济仲裁的国内立法?\r （四）国际经济诉讼?\r 国际经济诉讼也称国际民事诉讼，它是指国际经济争议当事人将其争议提交某一国家的法院予以审理并作出判决的争议解决方法。?\r （五）ADR方式?\r 如上所述，调解方式主要在东方国家使用，但近年来，西方国家在调解基础上产生了ADR方式。?\r 由于它没有复杂的程序，且不伤当事人之间的合作关系，被很多西方国家采用。一些商会及仲裁机构如国际商会、中国国际经济贸易仲裁委员会、伦敦国际仲裁院都以各种形式提供ADR程序。国际商会还制定了《ICC选择性调解规则》。也有的国家的法院开始运用ADR程序，例如，英国的中央伦敦郡法院在1996年曾开始试行调停方案。?\r ADR是起源于美国的争议解决的新方式，意为"解决争议的替代方式"对ADR方式目前有两种理解，一是理解为除了诉讼，其它方式（包括仲裁在内）均属于ADR方式；另一种理解是，除了仲裁和诉讼，其它方式均属于ADR方式。?\r 通过ADR方式达成的协议并不具有法律约束力，因此如果一方当事人不履行达成的协议，仍然需要以仲裁或诉讼方式解决。因此，ADR方式并不是适用于一切争议的解决。实践中，一些当事人在某些合同中约定"ADR--仲裁方式"。例如，香港新机场工程即采用了此种方式。其工程承包合同规定以下顺序的争议解决方式：（1）将争议提交工程师解决；（2）调解；（3）裁判；（4）仲裁。其中，调解、裁判、仲裁由香港国际仲裁中心管理。由于ADR方式在提交仲裁或诉讼前进行，也有的学者将其称为"过滤程序"。?\r 现在流行的几种主要ADR方式有以下：调解、调停、微型听审、聘请一名法官（或称专家裁定）、在法院协助下的ADR。?\r 二、解决国际经济争议所适用的法律?\r 国际经济争议的法律适用是指在国际经济争议发生后，适用哪个国家的法律解决争议。由于国际经济争议的当事人处于不同国家、地区或争议的标的物作跨越国界的移动，因而涉及到两个以上国家的法律管辖问题。而各个国家对同一问题的法律规定又不尽相同，因而正确选择解决争议所适用的法律对维护各方当事人的利益至关重要。?\r 国际经济争议的法律适用包括程序法的适用和实体法的适用。\r ?（一）实体法的适用?\r 实体法主要包括国内法、国际公约、国际惯例。在实体法的适用方面主要遵守以下原则：?1．合同中对所适用的实体法有明确规定的，按合同规定执行?但通常有以下例外：当事人选择的实体法违反仲裁机构所在地的强制性规范或公共秩序时，选择无效。?\r 在适用实体法方面，一般允许国际经济争议的当事人在争议发生前或后，共同协商选择所适用的实体法，这种由当事人选择法律适用法的原则又称之为"意思自治原则"。?\r 2．合同中对所适用的实体法没有明确规定的，由仲裁员或法官决定\r 大多数国家规定，在国际经济争议的当事人对所发生的争议未作法律选择时，由仲裁机构或法院根据最密切联系的原则选择所适用的法律。如，我国《民法通则》第145条规定："涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切的联系的国家的法律。"我国《合同法》第126条也有类似规定。?\r （二）程序法的适用?\r 程序法主要包括国内法、国内仲裁机构制定的仲裁规则、国际公约。程序法的适用包括仲裁法律的选择和仲裁规则的选择。?\r 1．仲裁法律的选择?\r 大多数国家规定采用属地法原则，即凡在本国仲裁都要适用本国仲裁法。?\r 2．仲裁规则的选择?\r 仲裁规则的选择有以下方式：?\r （1）必须依照仲裁机构的仲裁规则进行仲裁；?\r （2）按照当事人选择的仲裁规则进行仲裁。?\r 三、国际经济仲裁协议的内容?\r 各国对仲裁协议内容的要求不一，有繁有简。大多数国家只要求当事人表明仲裁的意愿，仲裁协议就是有效的。并不要求仲裁协议必须规定某些特定的内容，如写明仲裁机构的要求。从目前司法实践看，各国法院对仲裁协议的法律效力采取宽松的态度。?\r 我国《仲裁法》对仲裁协议的要求相对较为严格，要求仲裁协议应具有下列三项内容：请求仲裁的意思表示；仲裁事项；选定的仲裁委员会。如果出现下列情形，仲裁协议无效：约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围；无民事行为能力人或者限制民事行为能力人订立的仲裁协议；一方采取胁迫手段，迫使对方订立仲裁协议。此外，《仲裁法》还规定，仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议无效。也就是说，依照中国法律的规定，当事人必须在仲裁协议中指定仲裁机构。\r ?有学者认为，上述严格的仲裁协议内容的要求违背了当事人意思自治的原则，不符合国际商事仲裁发展的趋势，不利于中国仲裁事业的发展。\r 实践中，许多仲裁协议并不规范，那么，是否都视为无效呢？\r

作者: 白鹤 时间: 2005-8-26 21:31
这显然并不符合现时要求。1997年12月，最高人民法院、北京市高级人民法院、北京市第二中级人民法院与中国国际经济贸易仲裁委员会和中国海事仲裁委员会在北京联合举行仲裁业务协调会，就常见的15种不规范的仲裁协议的效力的认定达成了共识。合同当事人在仲裁协议中约定合同争议由一个或另一个仲裁机构仲裁时，该仲裁条款是否具有法律效力呢？对于该种类型的仲裁协议，最高人民法院在1996年12月12日发布的《关于同时选择两个仲裁机构的仲裁条款的法律效力问题的函》中明确规定："该仲裁条款对仲裁机构的约定是明确的，亦是可以执行的。当事人只要选择约定的仲裁机构之一即可进行仲裁。" ?如上所述，虽然各国对仲裁协议没有统一规定，但为便于仲裁的顺利进行，仲裁协议除应包括仲裁事项、选定的仲裁委员会外，还应当将仲裁适用的程序法和实体法、仲裁裁决的效力、仲裁费用的承担等予以明确规定。?四、国际经济仲裁机构（一）临时仲裁机构?临时仲裁机构是指争议双方当事人根据达成的仲裁协议，在争议发生后，按仲裁地所属国的仲裁法律规定，自行选任仲裁员组成的、仲裁裁决作出后即行解散的的仲裁机构。?（二）常设仲裁机构? 1．中国国际经济贸易仲裁委员会（英文缩写：CIETAC）? 2．中国海事仲裁委员会（英文缩写CMAC）? 3. 国际商会仲裁院? 4．斯德哥尔摩商会仲裁院? 5．伦敦国际仲裁院? 6．美国仲裁协会（英文缩写AAA）? 7．日本商事仲裁协会? 8．香港国际仲裁中心（Hong Kong International Arbitration Centre,HKAC）? 9．世界知识产权组织仲裁中心?除上述机构外，瑞士苏黎世商会仲裁院、新加坡国际仲裁中心、解决国际投资争端国际中心等也是国际上较有影响的常设仲裁机构。?五、国际经济诉讼?（一）国际经济诉讼案件的管辖权? 1.属地管辖原则? 2.属人管辖原则? 3．实际控制原则? 4．协议管辖原则? 5．专属管辖原则?以上确认管辖权的原则在许多国家是兼用的。?六、外国法院判决的承认与执行?（一）外国法院判决的承认与执行的概念与作用?根据国家主权原则，任何国家法院的判决原则上只能在该国领域内具有法律效力，并可以强制执行，而在外国则没有法律效力。但由于国际经济纠纷的当事人身处不同国家，如果一国法院对其纠纷作出的判决不能在另一方当事人所在国家执行，则这一国际经济诉讼案件的判决就变得没有实际意义，不能真正保护当事人的合法权益。为解决这一问题，必须使一国法院的判决在他国得到承认和执行。?所谓外国法院判决的承认和执行是指承认外国法院的判决在本国境内具有与本国法院判决同等的法律效力，并在承认的基础上根据一方当事人的请求或作出判决法院的请求，按照本国法和本国缔结或参加的国际条约所规定的条件和程序，在本国境内强制执行外国判决。（二）关于我国与外国相互承认与执行法院判决的规定?我国《民事诉讼法》第266条至第268条作了如下规定：? 1．我国法院判决在外国的承认与执行?人民法院作出的发生法律效力的判决、裁定，如果被执行人或者其财产不在中国领域内，当事人请求执行的，可以由当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行，也可以由人民法院依照中国缔结或参加的国际条约规定，或者按照互惠原则，请求外国法院承认和执行。 2．外国法院判决在我国的承认与执行?外国法院作出的发生法律效力的判决或裁定，需要我国法院承认和执行的，可以由当事人直接向我国有管辖权的中级人民法院申请承认与执行，也可以由外国法院依照该国与我国缔结的或参加的国际条约的规定，或按互惠原则，请求人民法院承认和执行。人民法院对申请或请求承认的外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，依照我国缔结或参加的国际条约，或按互惠原则进行审查后，认为不违反我国法律基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，裁定承认其效力，需要执行的，发出执行命令，依民诉法规定执行。违反我国法律的基本原则或国家主权、安全、社会公共利益的，不予以承认和执行。

作者: 白鹤 时间: 2005-8-26 21:31
终于发完了　　请杀猪的斑竹评价～

作者: 毛毛小屁孩 时间: 2005-8-27 22:18
顶一下先

作者: 小妖COOL 时间: 2005-8-28 08:58
希望我不久以后就用的到呃～

作者: 杀猪的 时间: 2005-8-29 09:38
 谢谢白鹤兄弟！偶太感动了，眼泪哗哗底~~~~~~~ 这个不错，很全。我找了找没有找到原址，不知道这是哪位老师的讲稿？

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