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标题: 国际经济法笔记：中国外资法的重构（原创） [打印本页]

作者: 杀猪的 时间: 2005-8-10 16:03
标题: 国际经济法笔记：中国外资法的重构（原创）
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 中国外资法的重构
 
 
 外资法是资本输入国为吸收和利用外国直接投资而制订的有关保护、鼓励和管制外资的法律规范的总称，属专门性经济行政管理立法，是涉外经济法的重要组成部分。我国外资法的主要功能是规范外商投资企业的组织和活动，属企业法，即公司的特别法。根据TRIMS及入世承诺书，我国于2000年10月31修订《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》；2001年3月15日修订《中华人民共和国中外合资经营企业法》\r 一、中国外资法体系主要特征
 1、中央与地方、一般与特殊多层次立法体系，包括经济特区授权立法。各
 层次立法调整对象缺乏明确界限，分散化、重复、交叉、混杂、抵触。缺乏全国统一性和科学性。各地立法权限不一致，地方保护主义严重。权限不明确又缺乏有效监督，在给予外资优惠政策方面竞相攀比，负面影响大。法律名称庞杂繁多。与《公司法》及其它法律产生冲突关系。\r 2、双轨制立法模式\r 改革开放之初双轨制立法模式在很大程度上保障了外资在中国的健康发展，
 但现在已经不适应：（1）市场经济要求各民事主体处于平等的竞争地位，因此民商立法应统一适用于各市场主体。（2）市场经济要求参与商品交易的市场主体均遵守平等、自愿、等价有偿以及诚实信用的原则，与市场主体性质无关，因此内外企业适用有别的法律与市场经济的基本要求相悖。\r 3、 “企业本位”立法模式\r 按企业形式分别立法，以外商投资企业法为中心的外资法体系，针对性强、便于贯彻实施。1993年以来，随着统一经济法律和民商法律的发展，外资法与统一经济法和民商法律的重复问题日益显现。\r 二、外资法的重构问题（及立法建议）
 国家之间的贸易与投资行为必然会强调开放和国民待遇，从这一点上说，中国必须放弃双轨制的立法思想和实践。现有中国外资法兼具计划经济与市场经济的因素，调整势在必行。外资立法的重点应着眼于外资而不是外商投资企业。\r （一）立法框架:不同的观点\r 关于如何重构外资法的问题，理论界存在三种设想：\r 第一种观点主张将现行外资法合并，将有关实施细则合并，以便制定统一的外资法；\r 第二种观点主张将取消内外资区别，将公司法、合伙企业法、独资企业法等直接适用于外商投资活动；
 第三种观点主张重整改组现行的外商投资企业法，对现行三部外资法及其实施细则进行分离：（1）将调整外商投资企业设立、机构、终止、内部经营管理活动等内容划归公司法及相关的企业组织法调整。（2）把外商投资方向指导、外商投资的管理和监督（项目审批、投资比例、税收优惠）作为新的《外商投资法》调整。（3）至于与外商投资企业有关的管理和监督问题（如外汇、税收、技术引进等）则可直接纳入相关的经济管理法律部门之中，不必留在外资法中。\r 顾敏康认为：重构外资法，就是要取消现行外资法，并将外资企业按照公司法进行重新划分：将具有公司性质的外资企业划归由公司法管辖和调整；将不具有公司性质的外资企业划归合伙企业法或独资企业法管辖和调整。赞成第三种。\r (二)具体问题上的修改意见
 1、扩大投资主体的范围
 1987《关于严格审核中外合资经营企业中方法人资格问题的通知》禁止中方合营者为个体工商户、公民及个人合伙。孙南申同意之，王贵国则认为：“自然人和法人在国际法上的权利和义务是一个是否承认，而不是是否存在的问题。”实践中许多个体企业通过挂靠集体或国有企业而规避法律成为发起人。而且这类公司会因向中国个人发行A股而使中国个人在事实上参与了外商投资股份有限公司的组建活动。而且《合同法》取消了以前个人不得参与经济合同的规定。同时，公司法对公民个人成立公司也无特别苛求。\r 实践中出现外商通过购股形式控制现有有限公司的情况。绕过外资法。\r 2、扩大投资形式\r 企业形式在拓展当中。包括中外合作开发、外国公司分支机构、外商投资性公司、外商投资股份有限公司。\r 现行《个人独资企业法》47条排除对外商独资企业的适用。应当考虑符合条件的外商投资企业准用此法及合伙企业法。\r 3、逐步对外商实行有条件国民待遇
 公司法18条可被解释为保持现存三资企业的税务优惠，而拒绝今后三资企业的同等优惠。\r 4、清理行政法规\r 《出资的若干规定》索赔权利方面的限制有悖于《民法通则》《合同法》。\r 《承包规定》与《合同法》抵触。无效合同的标准。《合作经营企业法》可以约定经营管理的方式。\r

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