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标题: 国际经济法笔记：国际商事仲裁相关法律问题（原创） [打印本页]

作者: 杀猪的 时间: 2005-8-10 15:37
标题: 国际经济法笔记：国际商事仲裁相关法律问题（原创）
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 国际商事仲裁相关法律问题
 
 
 一、当代国际商事仲裁制度的新特点
 1、国际性、统一性的规范对世界各国产生了深刻的影响。仲裁制度的趋同
 性。仲裁法蓝本：《国际商事仲裁示范法》；仲裁规则蓝本：《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》\r 2、法院对仲裁制度的支持：判例做出有利于仲裁的判决和解释\r 3、不仅争议本身、而且解决争议的制度本身就具有某种国际统一性\r 二、仲裁协议的独立性（severability of arbitration agreement）\r 又称为仲裁协议的“分离性”（separability）或“自治性”（autonomy）。基
 本精神为：仲裁条款规定的不仅仅是相互之间的义务，它是协议双方对第三方的授权。\r 仲裁协议独立性的合理基础：①从仲裁条款与其它合同条款的性质区别可知，当事人订立仲裁条款之目的是为了将包括合同效力在内的争议交付解决，如果当事人的仲裁意思表示中含有排斥仲裁庭对合同效力进行审理的意思，当事人就必须明示。②如果一方当事人可以通过主张主合同自始无效或不再有效而断言仲裁协议无效，那么每一项仲裁协议的效力都是不确定的，其效力最终仍然有求于司法程序来确认，那么以仲裁方式处理商事纠纷的意义就丧失怠尽了。③将仲裁庭的管辖权基于合同本身的效力之上，而合同有有效性与否须依赖于法院的判断，就失去了仲裁制度存在的基础。\r 三、中国仲裁法律体系的缺陷\r 1、关于对仲裁协议效力做出决定的问题，一旦仲裁委员会与受理仲裁协议\r 效力争议的法院分处两地时，法院裁定对仲裁委员会的效力如何，在《仲裁法》、《民事诉讼法》均未明确做出有关法院管辖权的规定。\r 观点：当事人选择以仲裁方式解决争议时，事实上就意味着他们通过仲裁协议所指向的仲裁委员会建立起与该仲裁机构所在地（中级）人民法院的某种隶属关系。\r 2、当事人就仲裁协议效力产生争议，一方向外国仲裁机构要求确认有效、另一方向中国法院要求确认无效，孰为优先值得探讨。\r 3、观点：发生仲裁员更替情形，应该重复进行已经进行过的审理程序，除非双方当事人以书面方式明确授权新组成的仲裁庭可以不必重复。\r 4、法律一方面规定调解书和裁决书均由仲裁庭作出且具有同等法律效力；另一方面却规定调解书的生效以当事人签收为条件，自相矛盾。\r 5、无权仲裁的情形从性质上说是一种滥用权力的越权行为，应当由法院来认定，而非当事人的举证。否则就加重了当事人的举证责任。\r 6、如果法院做出撤销裁定或者驳回裁定的日期超过2个月，该项法院裁定本身即属无效。\r 中华人民共和国仲裁法
 第五十九条　当事人申请撤销裁决的，应当自收到裁决书之日起六个月内提出。\r 第六十条　人民法院应当在受理撤销裁决申请之日起两个月内作出撤销裁决或者驳回申请的裁定。\r 最高人民法院关于人民法院撤销涉外仲裁裁决有关事项的通知
 一、凡一方当事人按照仲裁法的规定向人民法院申请撤销我国涉外仲裁裁决，如果人民法院经审查认为涉外仲裁裁决具有民事诉讼法第二百六十条第一款规定的情形之一的，在裁定撤销裁决或通知仲裁重新仲裁之前，须报请本辖区所属高级人民法院进行审查。如果高级人民法院同意撤销裁决或通知仲裁庭重新仲裁，应将其审查意见报最高人民法院。待最高人民法院答复后，方可裁定撤销裁决或通知仲裁庭重新仲裁。\r 二、受理申请撤销裁决的人民法院如认为应予撤销裁决或通知仲裁庭重新仲裁的，应在受理申请后三十日内报其所属的高级人民法院，该高级人民法院如同意撤销裁决或通知仲裁庭重新仲裁的，应在十五日内报最高人民法院，以严格执行仲裁法第六十条的规定。\r 7、在撤销程序中因为没有相对人，就不必经过质证环节，对法院全面准确地认定事实真相和作出正确裁定产生负面影响。\r 8、关于撤销仲裁裁决决定的可上诉性问题。\r 法释〔２００４〕９号：根据《中华人民共和国仲裁法》第九条规定的精神，当事人\r 对人民法院驳回其申请撤销仲裁裁决的裁定不服而申请再审的，人民法院不予受理。\r 9、法院认为可以重新仲裁的中止仲裁程序，似乎是未经法院判决裁决就已经失效。重新仲裁时当事人能否变更、修改仲裁请求事项均有待澄清。\r 10、一项涉外争议案件如交由国内仲裁委员会审理，依照《民事诉讼法》259条就不是涉外裁决。\r 11、关于不予执行裁决的条件：（1）仲裁协议无效和没有仲裁协议并不完全兼容。按《民诉》条文之理解，只要有仲裁协议或条款，仲裁即可成立，而事实是仲裁协议会因不具备法律规定条件而无效。（2）《公约》规定若交付仲裁事项之决定可与未交付仲裁之事项可分时，裁决中关于交付仲裁事项之决定部分得予承认及执行。而《民诉》未就裁决事项可分性做规定，因此涉外仲裁稍有差池必然殃及整个裁决的执行。\r 法释〔１９９９〕１６号：我国仲裁机构作出的仲裁裁决，如果裁决事项超出当事人仲裁协议约定的范围，或者不属当事人申请仲裁的事项，并且上述事项与仲裁机构作出裁决的其他事项是可分的，人民法院可以基于当事人的申请，在查清事实后裁定撤销该超裁部分。\r 12、《公约》把临时仲裁作为可以申请执行的对象，而《民诉》260、269及《仲裁法》只涉及机构仲裁。\r 13、欠缺临时仲裁的规定。对其它仲裁机构亦未规定。\r 四、内地与香港的承认和执行\r 《最高人民法院关于内地与香港特别行政区朴素执行仲裁裁决的安排》2000
 年2月1日施行。\r 1、执行法院：内地被申请人住所地或财产所在地的中级法院，香港特区高等法院。\r 2、不得同时分别向两地申请，不足部分可以。\r 3、期限依执行地法。\r 4、不执行的标准：①无能力，协议按准据法无效，或者按裁决地无效；②未得到通知及陈述意见③超出协议，但可分时未超部分得执行④组成、程序协议不符，或与仲裁地法不符⑤尚无效或被撤销、停止执行⑥依执行地法不得以仲裁解决⑦公共政策。\r 五、仲裁协议的转让/仲裁第三人问题\r 1、新合同法对仲裁制度的影响\r （1）未明确禁止国内合同在国外仲裁。\r （2）未规定临时仲裁
 （3）第三人的选择权与委托人的介入权（都使未签约方概括承受权利和义
 务，相当于合同的全部继承）效力是否及于仲裁条款？通常在公司合并、分立和提单转让的情况下也存在仲裁协议的非签字方概括承受仲裁协议的情形。\r （4）代位权与间接诉权使仲裁协议归于无效。但在中外合资经营企业情况\r 也可以解决法定代表人为外方而导致合营公司无法起诉的问题。\r （5）赋予法官和仲裁庭较多的自由裁量权。减少过分高的约定违约金。\r 2、仲裁第三人问题
 有观点认为：
 （1）必要性：目的与第三人参加诉讼一致：简化程序、避免相互矛盾的判决；查清事实、分清责任；对第三人利益的保护；避免法院与仲裁交叉程序逻辑矛盾。\r （2）有独立请求权的第三人参加仲裁的条件：焦点在于应不应该将存在仲裁协议作为有独立请求权的第三人参加仲裁的必备条件。无协议时第三人提出仲裁申请而申请人与被申请人均无异议时可以视为默认；如一方不同意，仲裁庭应以职权决定。由于其以第三人的身份提起仲裁，可视为放弃了选择仲裁员的权利。\r （3）无独立请求权的第三人参加仲裁条件：无须以存在仲裁协议为前提。因为他只是参加仲裁而不是提起仲裁，故不存在两个案件的合并审理问题。但第三人与一方约定有管辖法院的，也不能通知其作为第三人。同时，仲裁庭也不应当裁决无独立请求权的第三人承担义务。\r 关于仲裁的性质，国内外不少学者经过深入的研究，形成了司法权说、契约说、混合说、自治说等主要观点。无论哪种学说，都承认仲裁的最大特点是尊重当事人意思自治，而认为第三人可以不经已开始仲裁程序的当事人同意，通过自己申请或仲裁庭通知而参加仲裁程序，必然使仲裁蒙上诉讼化的色彩，具有非契约性和强制性，从而与仲裁的本质相悖。仲裁协议是解决仲裁争议的基础和依据，仲裁员不能处理该协议范围之外的争议。根据英国1996年仲裁法，当事人可以自由同意此仲裁程序和彼仲裁程序的合并。但仲裁没有权力命令仲裁程序的合并。合并的权力在于法院。荷兰也认为特定法院可以通过司法权合并仲裁程序，而不太考虑到仲裁的自愿原则。\r 根据林一飞的归纳，第三人参加仲裁主要有这样几种情形：当事人和第三方同意（包括所有程序问题）；仲裁庭同意（例外情况下由仲裁庭主动追加）；法院同意（带有一定的强制性，实际上是法院对其职能的部分让与）。可见，即使明确规定了仲裁第三人制度的国家，仲裁第三人与诉讼第三人也不可同日而语，第三人参与仲裁一般给予严格限制，需要当事人与第三人达成一致意见，甚至还需要仲裁庭的同意。\r 荷兰仲裁法的规定给予赋予仲裁庭过大的自由裁量权，甚至超过仲裁自愿性和仲裁协议的效力，可以仅凭当事人或第三人的申请而同意第三人参加。虽然国际上的趋势是支持仲裁，给予的司法性或诉讼化特性，反过来又可能影响仲裁的若干固有优势，如保密性、自主性。\r 伦敦国际仲裁院1996年仲裁规则赋予仲裁庭一些额外的权力，但其实效取决于仲裁程序准据法是否允许仲裁第三人的存在。\r 中国最高法院在审判实践中也表明：①仲裁庭在没有仲裁协议的情况下不能追究第三人的责任；仲裁裁决不能涉及仲裁协议之外的当事人，即使第三人是主债务的保证人。②第三人的利益并不会因为没有参加仲裁而不能得到保护；③因第三人而主张由法院审理的抗辩无效。\r 目的并不压倒权利。效益的最大化不是赋予仲裁员过大权力的原因，相反，仲裁员权力过大不能完全排除对弱方当事人或持异议的少数当事人的利益的侵害。\r 事实上，仲裁中不应存在所谓的第三人正是基于仲裁的几个原则或优点：自愿原则，区别于诉讼的最首要之处；保密性；民间性；经济性；法定性。\r 3、建议修改仲裁法规定。\r 六、仲裁协议准据法的适用
 无论从理论还是实践，分割论得到更多支持。\r 就确定仲裁协议准据法的方法，多数学者比较认同下列方法：
 1、首先依意思自治原则（纽约公约支持）；
 2、无明示选择时，直接或推定适用仲裁地法（裁决做出地法）
 3、仲裁地无法确定时，适用受理案件的法院地国的冲突规则决定仲裁协议
 适用的法律。适用情况比较少见。\r 4、适用一般法律原则。\r 在我国实践中，以当事人意思自治优先，仲裁地法为补充的仲裁协议准据法\r 适用原则已经基本确定起来。\r 七、仲裁裁决的承认与执行
 纽约公约第五条
 　　一、裁决唯有于受裁决援用之一造向声请承认及执行地之主管机关提具证据证明有下列情形之一时，始得依该造之请求，除予承认及执行：
 　　（甲）第二条所称协定之当事人依对其适用之法律有某种无行为能力情形者，或该项协定依当事人作为协定准据之法律系属无效，或未指明以何法律为准时，依裁决地所在国法律系属无效者；
 　　（乙）受裁决援用之一造未接获关于指派仲裁员或仲裁程序之适当通知，或因他故，致未能申辩者；
 　　（丙）裁决所处理之争议非为交付仲裁之标的或不在其条款之列，或裁决载有关于交付仲裁范围以外事项之决定者，但交付仲裁事项之决定可与未交付仲裁之事项划分时，裁决中关于交付仲裁事项之决定部分得予承认及执行；
 　　（丁）仲裁机关之组成或仲裁程序与各造间之协议不符，或无协议而与仲裁地所在国法律不符者；
 　　（戊）裁决对各造尚无拘束力，或业经裁决地所在国或裁决所依据法律之国家之主管机关撤销或停止执行者。
 　　二、倘声请承认及执行地所在国之主管机关认定有下列情形之一，亦得拒不承认及执行仲裁裁决：
 　　（甲）依该国法律，争议事项系不能以仲裁解决者；
 （乙）承认或执行裁决有违该国公共政策者。\r 民事诉讼法\r 第二百一十七条　对依法设立的仲裁机构的裁决，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行。受申请的人民法院应当执行。\r 被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行：
 （一）当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的；\r （二）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的；\r （三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；
 （四）认定事实的主要证据不足的；
 （五）适用法律确有错误的；
 （六）仲裁员在仲裁该案时有贪污受贿、徇私舞弊，枉法裁决行为的。\r 人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益的，裁定不予执行。\r 裁定书应当送达双方当事人的仲裁机构。\r 仲裁裁决被人民法院裁定不予执行的，当事人可以根据双方达成的书面仲裁协议重新申请仲裁，也可以向人民法院起诉。\r 第二百六十条　对中华人民共和国涉外仲裁机构作出的裁决，被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行：
 （一）当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的；\r （二）被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知，或者由于其他不属于被申请人负责的原因未能陈述意见的；\r （三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不符的；\r （四）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的。\r 人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益的，裁定不予执行。\r 仲裁法\r 第七十条　当事人提出证据证明涉外仲裁裁决有民事诉讼法第二百六十条第一款规定的情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定撤销。\r 第七十一条　被申请人提出证据证明涉外仲裁裁决有民事诉讼法第二百六十条第一款规定的情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行。\r 最高院关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排\r 七、在内地或者香港特区申请执行的仲裁裁决，被申请人接到通知后，提出证据证明有下列情形之一的，经审查核实，有关法院可裁定不予执行：
 （一）仲裁协议当事人依对其适用的法律属于某种无行为能力的情形；或者该项仲裁协议依约定的准据法无效；或者未指明以何种法律为准时，依仲裁裁决地的法律是无效的；\r （二）被申请人未接到指派仲裁员的适当通知，或者因他故未能陈述意见的；
 （三）裁决所处理的争议不是交付仲裁的标的或者不在仲裁协议条款之内，或者裁决载有关于交付仲裁范围以外事项的决定的；但交付仲裁事项的决定可与未交付仲裁的事项划分时，裁决中关于交付仲裁事项的决定部分应当予以执行；\r （四）仲裁庭的组成或者仲裁庭程序与当事人之间的协议不符，或者在有关当事人没有这种协议时与仲裁地的法律不符的；\r （五）裁决对当事人尚无约束力，或者业经仲裁地的法院或者按仲裁地的法律撤销或者停止执行的。\r 有关法院认定依执行地法律，争议事项不能以仲裁解决的，则可不予执行该裁决。\r 内地法院认定在内地执行该仲裁裁决违反内地社会公共利益，或者香港特区法院决定在香港特区执行该仲裁裁决违反香港特区的公共政策，则可不予执行该裁决。\r 比较与总结：\r 1、当事人无行为能力：\r （1）有规定《纽》、《港》\r （2）未提及：《诉》\r 2、仲裁协议不存在或无效：\r （1）不存在：《诉》；
 （2）无效：《纽》、《港》\r 3、未获通知、未能申辩：《纽》、《诉》《港》\r 4、裁决超权限：
 （1）承认可分性：《纽》、《港》\r （2）未提及可分性：《诉》\r 5、仲裁程序与协议、规则或法律不符
 （1）与协议、法律不符：《纽》、《港》\r （2）与规则不符：《诉》\r 6、裁决未生效、已经撤销或停止执行：《纽》、《港》有，《诉》无规定
 7、非仲裁性：《纽》、《港》有，《诉》无规定
 8、公共秩序：《纽》、《诉》《港》\r

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