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标题: 国际经济法笔记：WTO争端解决机制相关法律问题（下）（原创） [打印本页]

作者: 杀猪的 时间: 2005-8-10 15:28
标题: 国际经济法笔记：WTO争端解决机制相关法律问题（下）（原创）
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 3、 WTO争端解决的国际法拘束力之实践考察
 WTO各成员有义务使其域内法与WTO法相一致，根据实践，这种义务并不要
 求成员方必须在其国内直接适用WTO法，而是必须使国内法与WTO法不相抵触，除非根据例外条款可论证为正当。\r WTO的拘束力是基于成员方履行条约的国际义务而服从WTO争端解决的裁
 决，并在暂无法服从的情况下提供补偿或接受DS*的授权报复，最终使成员间根据条约规定的权利义务得以平衡。实践证明：专家组或上诉机构报告，尤其是关于某成员方修改或撤销其与WTO协定项下义务相抵触的法律、法规、行政程序或措施之建议，大多数都能够得到执行，少数以补偿或经DS*授权贸易报复促使其执行。①WTO争端解决的执行主要依靠各成员的自执行（self-implementation），约占70%。类似民事责任中的恢复原状。专家组或上诉机构报告建议对当事方产生约束的前提是某措施构成了违约。只有在“非违约之诉”时，被控方才没有撤销其措施的义务。②执行监督程序：对“履行专家组”（compliance panel）的报告可提起上诉，及时履行、客观评估、切实执行。这一程序有利于作为启动授权报复这一最后强制性措施前的缓冲。有4种情况：最终授权豁免、一时难以执行、不实施报复、真正以授权报复为压力（外国销售公司案）。\r “美国精制与常规汽油案”：第一起案件，委内瑞拉、巴西和欧共体（第三方）认为美国＜汽油规则＞确定单独基线的方法及其实施违反了GATT第3条第4款的国民待遇规定，上诉机构维持专家组结论，认为构成了不能证明为正当的歧视、和对国际贸易的伪装限制。美国表示接受，并相应修改了＜汽油规则＞。\r “欧共体进口、销售与批发香蕉的制度”案：首次正式授权减让，欧共体表示愿意根据专家组和上诉机构报告修改香蕉制度，美国、厄瓜多尔等国认为修正仍然与WTO法抵触，后由原专家组裁定、DS*授权采取部分中止关税减让的措施。\r 虾和海龟案：美国对相关法规进行了修改。\r 4、 WTO争端解决的国际法拘束力之问题分析
 DSU第21条第5款的执行监督程序以及与第22条第2款的请求补偿或授权\r 报复程序的关系。①执行监督程序往往成为延迟执行的程序。专家组报告排除了原被申诉方提起该程序的诉权，但并无明文依据；上诉机构强调新的相关措施在复审范围之内，亦无明文依据；无明文规定启动该程序的时限；上诉机构认为执行复议不涉及原争端解决的认定是否错误，是否意味着执行监督程序采纳了“禁止反言”（estoppel）原则？目前过于简单的第21条第5款显然不适应实践的需要。②执行监督程序与请求补偿或授权报复程序的关系：在WTO成立之前，没有任何授权报复的实践。新的监督程序是否构成启动补偿或授权报复的前置条件？DSU并无明文规定。根据GATT23条第2款，不执行必须达到“情况足够严重而有理由采取行动”时，DS*才能够授权报复。可见，授权报复的前提是严重的未执行，这种情况的认定应该通过执行监督程序而不应当由一当事方单方面认定。\r 判例法的意义：（1）理论上，DS*各报告除了解决具体纠纷外，对随后案件的专家组或上诉机构没有约束力。《建立WTO协定》赋予部长会议和总理事会拥有通过对本协定和多边贸易协定所做解释的专有权力。DS*专家组只是具体运用解释国际公法的惯例，针对具体纠纷澄清一些规定的具体含义。美国羊毛上衣案专家组也说过“虽然我们可能遵循GATT专家组报告中相关的分析，但它们对我们没有约束力。”（2）然而，实践中，即使在判例FaGuo家，判例的效力也与成文法不同，它们只是为随后法院判决提供规定性或限制性原则，或提供权威或至少影响后来法院判决的司法裁决或法院判决。如果说判例就在于为后来有着相同或非常相关的法律问题的案件提供权威或规定性原则的决定，可以说，在WTO实践中，判例已经是大量存在。在DS*已经公布的专家组和上诉机构报告中，每一个都引用了以前的专家组和上诉机构的报告中的观点。在引用中还有几个值得注意的现象①第一个案件汽油案中，专家组和上诉机构大量引用GATT专家组报告及国际法院和欧洲法院的判决；②上诉机构报告被引用次数明显高地专家组报告被引用次数；③到现在专家组和上诉机构报告中还是大量援引GATT专家组的报告；④引用GATT报告时，不仅包括被通过的案件，也包括没有通过的的案件。可见，这些都为后来有相同或非常相关法律问题的案件提供了权威或规定性的原则，从这一意义上说，起到了判例的作用。从反面来说，如果DS*专家组和上诉机构的报告如果只对其处理的本案件有法律效力，在不改变结论所造成的实际后果情况下，上诉机构没有必要花费精力和时间来逐一纠正专家组报告中存在的法律错误，特别是这此错误并不涉及对某个具体协议的理解时，更是如此。可见，上诉机构非常清楚：它们的意见，特别是结论性的观点，会被以后的专家组和上诉机构作为决定案件的参考依据。正因为如此，上诉机构对法律问题的决定特别谨慎，即使一个法律问题的改判不会影响案件的实际后果，上诉委员会也绝不允许这样的错误存在于DS*的报告当中。同时，另一个现象也证明其判例作用：DS*允许任何对专家组审议事项有实质利益的成员作为第三方参加争端解决程序。在争端处理过程中，第三方可以提交书面陈述，而且专家组应当听取第三方的意见。实践中第三方积极参与，而且专家组和上诉机构都会逐一分析第三方提出的观点。如果报告只对本案有约束力，在程序中设立第三方就没有实际意义了。\r 5、 WTO争端解决对于国际法发展的意义
 在解决具体纠纷方面，专家组和上诉机构和报告是具有强制执行力的。正是这样的效力使争端解决机制成为多边贸易体制可靠性和可预测性方面的重要因素，成为维护WTO体制正常运转，促使各成员遵守WTO协议的有力保证。尽管存在种种问题，WTO争端解决机制仍不失为当今世界上最具普遍性、最有效率、最富生命力和拘束力最强的国际贸易争端解决机制。然而，这一机制模式不可能适用于联合国安理会及国际法院。如何以和平手段解决国际争端同时又能保证国际法应有的拘束力是最大难题。\r 三、对WTO争端解决的一般评价\r 1、各当事方均千方百计利用这一机制维护其利益。非关税壁垒引起的争端\r 最多。\r 2、克服了GATT中的诸多缺陷，建立了一整套严格期限要求的准司法制度。\r 缺陷为：期间评审未起到减少上诉的作用；上诉机构疲于应付。\r 3、实际上形成了各成员方域内法之上的复审机构。\r 4、遵循国际法解释规则。\r 5、WTO争端解决机制没有、也不可能否定国家主权的存在，而是主权者之间最大限度的国际合作产物，并非是“修改基本的主权观念、领土管辖、主权平等的革命”，而是从实践上大大丰富了主权理论。\r 四、中国的不利形势与争端解决对策
 1、在1998年“美国禁止某些虾及虾制品案”中上诉报告第一次肯定了国际
 非政府组织未经专家级请求，可以主动向专家组提供信息（即“法庭之友”a micus curiae书面意见）。要重视对此研究。\r 2、《中国入世议定书》对中国的特别安排：
 （1）反倾销调查的特别安排：根据15条，中国入世15年内其它成员方对原产于我国的出口产品发起反倾销调查时仍可根据“非市场经济”标准，即采用替代的第三国可比价格，除非受调查的生产者能够明确证明生产该产品的产业在制造、生产和销售该产品方面具备市场经济条件。对此我们不能诉诸争端解决。\r （2）补贴与反补贴措施的特别安排：根据15条（B），其它成员方在对中国出口产品进行反补贴调查，计算认定接受补贴者所获利益时，可使用考虑到中国国内现有情况和条件并非总能够用作适当基准这一可能性的确定和衡量补贴利益的方法。\r （3）保障措施的特别安排：16条对原产于中国的产品进口至WTO成员领土时造成所谓“市场扰乱”，受此影响的WTO成员可以采取特别的保障措施。12年内有效。\r 五、我国非市场经济地位问题\r 1、法律依据\r （1）中美关于中国加入WTO双边协议反倾销条款
 “中国和美国同意美国可以维持它目前的反倾销方法，该方法将中国作为非
 市场经济国家对待，这一条款的有效期为15年”；在反倾销调查中不必负举证责任证明中国是“贸易被完全或实质上垄断的国家”且“所有国内价格均由国家确定”。中国可以要求美国调查当局按照美国法律审查中国某个特定经济部门或整个经济体是否属于“市场导向”，从而争取排除“非市场经济”方法的适用。\r “非市场经济”方法：“生产要素价值方法”，以非市场经济国家生产被调查倾销产品所投入的各生产要素乘以被选择作为替代国的一个或几个市场经济国家各该生产要素的价格，所得相加，所得之和再加上一般费用、利润以及装箱、包装及其它费用即为被调查产品的外国市场价值。\r （2）《中国入世议定书》15条\r 如受调查的中国生产者能够明确证明，生产该同类产品的产业在制造、生产\r 和销售该产品方面具备市场经济条件，则该WTO进口成员在确定价格可比性时，应使用受调查产品的中国价格或成本；如不能证明，可使用不依据与中国国内价格或成本进行严格比较的方法。但应向反倾销措施委员会通知其使用的方法。如中国符合进口成员的国内法中市场经济的标准则前项规定终止。如根据进口方国内法证实一特定产业或部门具备市场经济条件，则非市场经济条款不得再对该产业或部门适用。
 2、评述\r （1）《中国入世议定书》颠倒了对被调查产品使用“非市场经济方法”的举\r 证责任，增加了中国生产者的举证责任。\r 根据GATT第6条及WTO《反倾销协定》，使用“非市场经济方法”条件为：产品来自国家垄断贸易/国内价格由国家确定的国家；进口成员国对使用该方法负举证责任。《议定书》则颠倒了举证责任。\r （2）按成员国的国内法市场经济标准审查中国的市场经济地位，增加了中国出口产品获得市场经济地位的难度\r 各国国内法中的“市场经济条件”标准苛刻、差别很大。中国完全受制于其规定。欧盟对中国产品采取个案处理。\r （3）WTO进口成员在中国入世时的国内法中须包含有关市场经济的标准，否则缺乏审查标准。\r （4）WTO进口成员对中国某个产业部门是否属于市场经济的认定应该是无偏见和客观的，否则可以通过WTO争端解决机制来解决。\r （5）中国可以主动要求一WTO成员国审查中国整体或一特定产业部门是否具备市场经济条件（《议定书》15条），具有取得市场经济地位的主动权。\r （6）WTO进口成员国应按照产业审查中国出口产品的市场经济地位，避免外国在反倾销调查中对个别企业的歧视\r 3、对策\r （1）参与制定WTO反倾销规则，坚持取消“非市场经济”条款的规定
 （2）正确利用WTO贸易政策评审机制，表明中国市场经济发展程度。按照《议定书》，WTO在8年内每年对中国贸易政策与措施审议一次，一方面成为少数国家对中国贸易进行评头论足的场所，另一方面，我国也可以充分利用该评审充分阐述我国贸易政策，让成员国接受我国改革开放的变化。\r （3）充分利用WTO争端解决机制，改变其它成员对华反倾销问题的偏见。\r （4）加大政府交涉力度，促使进口国取消对中国非市场经济地位的认定
 （5）切实发挥行业协会的作用，提出市场经济地位的抗辩
 （6）加强反倾销信息服务体系的建设\r 六、 TRIPS协议争端解决的国际条约解释问题\r 三大多边贸易协议：GATT TRIPS GATS
 WIPO管辖的四项公约：《保护工业产权巴黎公约》（巴黎公约）、《保护文学\r 与艺术作品伯尔尼公约》（伯尔尼公约）、《保护表演者、录音制品制作者和广播组织国际公约》（罗马公约）、《集成电路知识产权条约》（华盛顿条约）
 1、《维也纳公约》解释规则在TRIPS协议争端解决中的适用
 DSU并未明确规定适用《维也纳公约》，而是在其第3条2款中规定依照国\r 际公法的解释惯例澄清包括TRIPS在内的WTO各协议的条款。\r 《维也纳公约》31条第1款规定：条约应依其用语按其上下文并参照条约\r 之目的及宗旨所具有之通常意义，善意解释之。\r 上诉机构认为：各缔约方对于某条约的合法期望已经反映在条约本身的用语\r 之中，这些条约的解释原则既没有要求、也不允许将条约中没有的用词归入该条约，或者将某条约无意规定的概念塞进该条约。在解释时绝不能增减WTO协议规定的权利与义务。TRIPS协议本身没有“合法期望”这一用语。采用相对严格和狭义的条约解释。DS*把反对国际公法中存在自相矛盾的前提概念作为“善意解释”的注诠。可见，《维也纳公约》中的“善意解释”本身是抽象的原则，在不同情况下可能会有不同意义。\r “立法解释”：部长级会议和总理事会享有，可以增减各成员的权利与义务。\r 但是在涉及GATT、GATS和TRIPS三大多边贸易协议时，须满足三项条件：1、部长级会议和理事会应根据监督该协议实际情况的理事会的建议行使其“立法”解释权；2、该“立法”解释的决定必须由成员的四分之三多数作出；3、不得以损害WTO协定第10条有关修正规定的方式行使，即，解释不同于修正。\r 2、通过TRIPS协议争端解决对已有知识产权公约的解释
 各知识产权公约通过TRIPS协议争端解决得到了具有国际法拘束力的解释。\r 如巴黎公约并没有排斥各成员国适用根据本国规定给予商标注册的国民待遇，包括国内法规定商标真正所有人的待遇。上诉机构肯定了专家组的这一解释。\r 上诉机构强调：《维也纳条约》中“一般解释规则”的必然推论之一是解释\r 必须考虑到某条约的所有条款之意义与效应。由于TRIPS协议任何条款及其谈判的记录均没有明确排除对商号的保护，因而根据TRIPS协议第2条1款之规定，巴黎公约第8条属于TRIPS协议保护的知识产权范畴之一，这充分表明了如今已确立的巴黎公约实体性规则与TRIPS协议一体化制度。\r 3、对TRIPS协议关键条款的解释问题\r 迄今为止，“立法解释”仅限于WTO第四次部长级会议通过的《关于TRIPS
 协议与公共健康的宣言》。在整个TRIPS当中，有关专利保护的第27条是极为关键的条款。\r TRIPS协议70条规定：自1995年1月1日起，凡是还没有根据TRIPS协议第27条第1款给予药品与农业化学产品发明的专利保护之成员，必须做到：（1）尽管有包括第65条2款在内的第六部分过渡期安排，仍应提供此类发明的专利申请方法（means）（2）授予这类专利申请的产品以独占市场销售权，只要在1995年1月1日之后，该产品已在另一成员中提出专利申请，获得专利与销售许可。这种独占市场销售权虽不如专利权那样保护范围广，但是，可以在不经专利申请审查的情况下取得。其中关键词是“方法”。即，如果发展中国家在过渡期内给予药品专利产品的独占销售权，首先要提供其不同于一般申请专利的特殊方法。\r 专家组在解释这个条约用语时，指出70条要求有关成员建立一种方法，不仅适当地允许权利人提出信箱式申请和给予其申请日、优先日，而且提供一种可行的法律基础以保持其该日期时的新颖性和优先性，因而消除任何关于信箱式申请和最终以此为基础，是否可能拒绝授予专利或专利无效的合理怀疑，因为在申请日和优先日时，所寻求保护的主题在有关国家还不可授予专利。70条要求成员履行义务，提供一种“方法”，使得信箱式申请可在《WT协定》生效之日起提出。因此，这一义务从1995年1月1日开始。上诉机构肯定了这一解释。\r 按照上诉机构的解释（技术性分析），根据上下文，“方法”必须允许从1995年初起可提出药品与农业化学产品专利申请，并维持其申请日与优先权日，从而今后在过渡期后审查时适用该申请日与优先权日时可获得专利的标准。为此，有关成员必须提供具有信箱式申请的法律机制。这种机制必须具有可行的法律基础以保持相关申请日和优先日的发明新颖性和优先性。根据专家组和上诉机构的认定，印度政府的“行政手段”缺乏“可靠的法律基础”，因而不符合“方法”要求。\r 在该案后，许多发展中国家和最不发达国家，尤其是非洲国家强烈要求基于TRIPS协议第7、8条规定的宗旨与原则，正视药品专利保护与公共健康的利益之间的矛盾，保持二者之间的适当平衡。这就是在2001年第四次部长级会议通过《关于TRIPS协议与公共健康的宣言》之原因。该宣言在重申协议义务的同时，确认该协议可以而且应该被解释为，并以支持成员国有权保护公共健康的方式实施，以促进所有人可获得药品。这是WTO成立后唯一由部长级会议作出的，关于协议的立法解释。明确规定最不发达国家实施药品专利的过渡期延长至2016年1月1日，并要求协议理事会负责寻求在缺乏药品制造能力的国家中实施强制许可的方案。\r 值得注意的是，宣言指出在适用《维也纳公约》的条约解释规则时，应充分考虑TRIPS协议第7、8条规定的宗旨和原则。根据这两条规定，知识产权的保护与实施（1）旨在促进技术更新和技术转让及传播，技术知识的创造者与使用者之间的互利；（2）增进社会与经济福利；（3）平衡权利与义务，成员在制定或修改其域内法律与细则时，应采取必要措施保护公共健康和营养，保护公共利益，并防止知识产权权利人滥用权利，或对国际技术转让采取不合理限制。\r 立法解释在一定程度上纠正了争端解决机构的“执法”解释中的偏差。\r 七、中国与WTO争端解决机制的运用\r 加入WTO以来：在与欧盟等7个成员联合起诉美国的“201钢铁保障措施案”中我国获得了全面胜利。我国还作为第三方参与了“美国纺织品原产地案”、“美国陆地棉花案”、“加拿大小麦案”和“韩国商用船舶案”等。\r

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