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标题: “民主的质量”系列：法治为什么重要？吉耶默·奥多纳尔 [打印本页]

作者: chrisxsy 时间: 2010-12-10 16:37
标题: “民主的质量”系列：法治为什么重要？吉耶默·奥多纳尔
吉耶默·奥多纳尔是圣母大学政府与国际关系学院的海伦·凯洛格讲座教授。这篇文章融合了一些新资料和作者改写的有关这一主题的其他著作，特别是《民主的质量：理论与应用》（2004）一书和“拉丁美洲的多头政治与（非）法治”一文（载于胡安·门德兹、吉耶默·奥多纳尔和保罗·塞吉奥·宾希罗1999年主编的《拉丁美洲的法治与下层人民》一书）。上述这两本专著均由圣母大学出版社出版。

法治是任何一个高质量的民主政体所依赖的基本支柱之一。但这种民主所要求的并不仅仅是最低限度的、历史意义上的法治（我后面会解释这一观点）。它要求的更是一种真正民主的法治，这种法治要求确保政治权利、公民自由和问责机制，反过来，这些（政治权利、公民自由和问责机制）又可以保障所有公民的政治平等，并限制国家权力潜在的滥用。既然如此，法治与民主质量的其它方面密切相关。如果没有受独立司法保护的强有力的法治，权利就没有保障，全体公民的平等和尊严就会处于危险境地。只有在民主的法治条件下，各类关于选举的、社会的以及水平问责的组织才能有效发挥作用，DIZHI来自国家强权的阻碍及威胁。而且，只有当法治支撑诸如权利、平等和问责等这些民主的要素时，政府对最广大民众的利益与需求的回应才能实现。

在我以往的一些文章中，读者也许会发现我侧重于从理论与规范的角度对民主的法治进行论证，但是在本文中，我只会顺带提到这些问题。我的注意力集中于讨论那个被称作法治或民主法治的东西，能否以及如何概念化、并在可能的范围内用实际经验检验。为了实现这个目的，本文在结论部分提出了一系列可以对这个因素进行探究的变量。请注意，笔者写作本文是以当代拉丁美洲为背景的。它是否适用于该地区以外的地区,显然是一个问题。

“法治”（像其他国家语言中的类似表达法一样，比如德语的“法律境况”（Rechsstaa）,法语的“法律状态”（état de droit）,或西班牙语的“法律条件”（estado de derecho），是一个倍受争议的术语。此处让我先暂时假定法治最基本（和历史上最初的）涵义是：不管什么样的法律都须以书面形式确定下来，凡是要想以法律形式规制某事，那就必须事先由相关机构将该法公诸于众，并由包括司法机构在内的相关国家权力机构公平无偏私地施行之。“公平无偏私地施行之”的意思是在行政和司法的过程中，法规的施行在相同的境况下必须做到前后一致，同时不受当事人所处的阶级背景，地位高低和手中所掌握权力多少的影响；其次所采用的办事程序必须是事先确定好的，并为人所知的，同时给与每个相关当事人一个公平的机会，使其观点得以适当地表达，利益得以恰当地申诉。下面就是关于法治最基本但却最重要的一条标准：如果A被给与了和更有权力的B相同的一般性权利（generic rights）, 同时A又与B 订立了一个利益分享的非正式合同，雇佣契约或是确立了一种婚姻关系，那么A就完全有权利期待从那些掌握或可能会掌握处理其合同契约管辖权的国家机关那里获得和B同等的待遇。

这就意味着在两种意义上的形式平等（formal equality）。首先，形式平等是由具有法律效力（最起码的标准1）的法规所确立，这些法规之所以具有法律效力是因为它们事前都经过了详细的、通常最终由宪法规则所认可的法定程序才得以批准的。其次，所规定的权利和义务都是普遍适用的，在这些有关权利和义务的规定中每个个人都会被当成是一个法人（legal person），无论其社会地位如何，只要达到了法定责任年龄，没有因某种缘由而被取消了资格即可。在由上面所列举的合同契约作后盾或是由其引出的、有法律明文规定的情况下，这些权利都支持着要求享有同等待遇的主张。“法律面前人人平等”就是一种特意铭刻于这种平等之中的期望。

还有另外重要的一点：民主政体下政治公民所拥有的权利和义务是该社会中的法人所拥有的更广泛的公民权利和义务的一部分。除了众所周知的在公正的选举中投票和竞选公职的参与权，我所思考的是通常被看作民主政体不可或缺的自由（包括言论、结社、迁徙，诸如此类）。在许多发达国家，这些（以及类似的）自由在成为政治自由之前已经是法律规定的公民权利

另一方面，严格说来，并不存在“法治”或者“依法而治，非依人而治”。实际情况往往是，形形色色的个体的人在解释那些根据某些先在的规则被广泛认可的法律。这种情形明显优于霍布斯的“自然状态”或者独*者根据自己的喜好制定并运用法律的情形。然而，某种行为——无论是公共的还是私人的——仅仅依法而行还是不够，也就是说，仅仅与法律的规定相吻合是不够的。如我下边将要解释的，一种行为，形式上也许是合法的但实际上却纵容了歧视或与基本权利相违；或者，这种行为也许是针对某些人的有选择的适用法律，甚至比如特权阶层享有任意的赦免权。第一种情形违反了道德准则，大多数国家已将这些准则写进宪法，而且当今时代，在人权的主题下，国家还有国际义务来遵守这些准则。第二种情形，违反基本的公平原则——同等案件同等对待。还有一种可能性是，在一个给定的案例中，法律被适当使用，但是对于权威机构来说，并不认为在未来类似的情形下有义务遵循同样的方式。

这些情形可以被称之为“法制”，但它们并不符合我们通常用“法治”一词时在头脑中的标准。相反，这些可能性意味着法治的缺失，或至少是严重的背离。

追求一个积极的定义

追求一个积极的法治的定义并不是一件容易的事。第一个复杂的是,法治这个概念与estado de derecho（或者Rechsstaat, état de droit,或者其它属于罗马民法传统的国家的语言）并不是同义词2——这个话题我将回来讨论。此外，每个概念还受制于各种各样的关于概念和标准的争论。因此，我将把自己限制在一些基本的观察中。首先，在大陆法和普通法的传统中，许多概念处于法治观念的核心地位，法律制度是一个永远不会达致目标完成的多层体（通常宪法规范居于首位）。这意味着法律规则之间的关系是它们自己依法而行，而且没有机会让一个给定的角色有理由取消或延缓适用于自己行为的规则。没有人，包括最高地位的官员，凌驾于法律之上。相反，各种形式的独*主义规则——即使是那些高度制度化和法律形式化的——其特点是，在他们的顶端坐着某个人或实体（一个国王，一个集团，一个党的委员会），在他们认为必要的时候，可以不受法律限制做出决策。

第二，说到“政府必须依法统治并且受法律约束”和“法律的产物……是它自身依法规制”3,是指法律制度是全部社会秩序的一个方面，原则上可以“给人类交往活动标记上清晰的定义与特性，从而造成ren类活动的可预测性”。4当然不必祈祷什么，但若能达到这种情形，确实是人类之福。一个必要的条件是法律具有明确的特征。我们可以列举许多这样的特征。这里我引用一位法学家约瑟夫·拉兹（Joseph Raz）的主张：

1、所有的法律应该是可预期的、公开的和清楚的；2、法律应该是相对稳定的；3，制定特别法……一定遵循公开、稳定、清楚和一般的规则；4、司法独立一定得到保障；5、自然正义的原则必须得到遵守（也就是，公开平等的听政并消除偏见）；6、法院应该有复审的权力……以确保法治的一致；7、法院应该是容易接近的；8、犯罪遏止机构的判断权不应与法律相悖。5

前三点是指法律自身的总特点。每一点都要求法律应适当设定，有适当的内容，以及如拉兹和其他人强调的：法律必须让人有章可循，而不应向人们提出不合理的认知或行为上的要求。拉兹列出的其它几点涉及法院，并间接涉及其它国家机构。第四点要求明确，可独立法院（它本身是含糊不清的）的价值往往似是而非，司法常常在极权者面前奴颜屈膝。但是这种独立也许被误用——已经被拉丁美洲频繁误用——鼓励司法人员的部分特权或者允许其不受挑战地、任意地解释法律。因此，它似乎也要求“那些负责解释和执行法律者（必须）严肃认真”。6

我想补充一点，那些执法者自己必须准备好支持和发展真正的民主，因为相对于旧的极权政制，民主政体赋予了他们独立性。7对任何地方而言，这都是一个苛求，不仅仅是在拉美，一系列致力于在司法屈从和司法过分独立之间寻求平衡的制度革新却鲜有成功的。在这一地区，另一个艰难的成功从第六点可以揭示出来，特别涉及监督总统行为的合法性问题——当总统以为自己有选民授权就可以为所欲为时。下面我将说明对大量贫弱者补偿的否认（第五点和第七点）。同样的是第八点，特别是警察和其他（诸如此类）安全机构享有的豁免权，以及那些经常利用警察和法院的私人机构制造的暴力，警察和法院对这些暴力事件无动于衷，有时甚至还参与其中。

法治的几个方面

在这一点上，我们应该注意，不像西班牙语的“法律条件”（estado de derecho）及其它类似术语，英语中的“法治”（rule of law），如上定义，并不是直接指任何一个除法庭以外的国家机构。这并不奇怪，不同的国家各有各的传统，包括法庭在政治历史上扮演特别强有力角色的美国。然而，整个国家机器和它的代理机构应该遵循法治。

更进一步说，如果法律制度应该梳理、稳定并范各种社会关系，那么，当国家机构或私人违犯法律而不受惩罚，法治就是被截肢的。无论国家机构自身违法还是给予私人事实上的通行证，对于这些行为的受害人或是对于削弱法治的功效而言，并没有什么区别。

这些反思的结果是，当讨论关系到民主理论，法治——或者法律条件（estado de derecho）——应该不仅设想为一个法律制度和法庭表现的总体特征，主要地，应该是一个民主国家统治的法律基础。这要求一个本身就民主的法律制度，在三种意义上——1）它支持政治权利、自由、保障民主；2）它支持全体人的公民权利；3）它建立责任和义务网络，保证所有的公共和私人机构，包括最高国家官员，服从适当的、依法建立的对他们行动的法律控制。8只要它履行这三个条件，这样的国家并不仅仅是一个法制国家或者法治国家，而是一个民主的法治国家。

除了法律制度自身，还有一系列国家机构与民主政体直接有关。虽然法律制度并不仅仅是一系列规则而是一个体系（严格来说），法律规则和法律规范的国家机构相互交织。反过来说，一个民主的法律体制有两个主要特征：它履行和支持依附于民主政体的权利；它使得所有国家（其实是社会中的）官员和机构对法律负最大的责任——没有人是不受法律约束的（de legibus solutus）。在民主的法治国，人人服从一个或多个法律权威机构——法律制度是封闭的，即没有人可以凌驾或超越它的规则。反过来，这种特征与政治和其它权利的保护密切相关（有如早先所认识的自由宪政主义的传统）。没有对法律的普遍的负责任的监督，那就会存在一些最终不受控制的权力或者可以单边削减甚至直接剥夺权利的权力。

在民主制度下，统治者应该服从三种责任。一，垂直的选举责任，来自于公平和制度化的选举结果，通过这种形式公民可以更换政府中的党派和官员。另一种垂直的责任，属于社会的9，是团体甚至个人谋求动员法律体制对国家和政府提出要求，旨在预防、救济、或者惩罚公共官员的非法行为（或者不作为）。第三种责任，我称之为水平责任，它发生于一些有正当授权的国家机构在预防、纠正或者惩罚公共官员潜在的非法行为（或不作为）时。10

注意，无论怎样，上述类型的责任有一点重要的区别。垂直的或者选举的责任必须存在于民主的定义中。社会的和水平的责任的程度和效率，与此对照，不同的案例和时期各有不同。这些变化关系到对民主质量评估的尝试。例如，缺乏一个有活力的、能自我伸张的社会，或者某些国家机构不能或不愿履行他们对其它国家机构（尤其是选举出来的官员）的既有权力是低质量民主的证明信号。

另外一个重要的标准是法律制度在改善社会关系和谐程度方面的效率。这一功能源自组成这个体系的各种元素的相互作用。在某种意义上，我们可以称之为 “机构间”合作，如果没有警官、检察官、辩护律师并最终没有上级法庭和监狱的介入，法官处理刑事案的权威将趋于零。水平地，在一个民主的法律体制，没有国家机构或者官员能够逃脱法律对于其行动合法性的控制。第三，领土与空间，法律制度应该同样延伸到国家划定的空间——绝不允许有法律文书无效的地方。第四，社会阶层化，法律制度必须同样案件同样对待而无论阶级、性别、种族、或者其他特征。在所有这些因素中，法律体系预设了如胡安·J·林茨和阿尔弗雷德·斯迪潘所说的“有效率的国家”。11在我看来，它并不仅是一种适当的立法过程，而且是一个国家机构网络的汇集，以保证法律制度本身的效率是民主的。这正是拉丁美洲绝大多数国家所受困饶的特点。


关于民主与国家之间的关系，注意赋予公民各种各样的政治权利是重要的，民主视他们为代理。另外，公民还是个人权利的载体，这些权利是在有限的普世价值基础上依法赋予公民的。我认为，这一法律制度从它的最高（也就是说，宪法的）规则确定，公民——就像他们在公平的选举中做出投票选择——是国家和政府权力的来源。公民并不仅仅是某种权利的载体，他们是任何民主政体统治合法性的来源。当代民主政体几乎做不到“民治”，但它无疑属于“民有”，基于此，它也应该做到“民享”。

关于选举出来的政府职位的拥有者，他们自己的权威来源于公民很明显是事实。所有其他的国家官员，在一个民主（国家），他们的权威来源于国家的最高选举权力也是事实。再有，决定那些官员权力和义务的法律制度同样制约所有公务人员，不论选举产生的，还是非选举产生的。最后，每个人，包括那些非政治公民（未成年人和外国人），被理解为规范公民和社会关系的法律规则的代表。

一个原则是，任何一个个人不是而且绝不应该被看作“客体”，一个政府或国家“善意”的恳求者。这样的个体——一系列公民和社会权利的代表和承载者，无论她是不是一个政治公民——在人人平等的基础上，她以及她的意见都有权要求得到充分的尊重和考虑。而且，这种对待必须基于清楚的、公民明白的、根据民主程序执行的法律和规则的应用。

如果政府机构有效地承认这些权利，他们就被看作是民主的，或者至少与民主政体强加给他们的责任保持了一致。事实上，这正是民主最困难的一面。当涉及公平选举和政治权利的运用时，公民发现他们大体上是平等的。然而，在处理与国家机构的关系时，个体（无论是公民或者不是）常常发现他们事实上处于特别不平等的地位。他们面对的官僚机构，其行为准则无论正式或非正式的都很少透明度或易于理解，然而他们做出的决策（和遗漏）经常对他们的“客体”具有重要影响。当个体处于尖锐不平等关系的上层时，他们倾向于忘记他们的权力来自于“下层”，（这些下层人）是权利的拥有者，应该受到充分考虑和尊重。这是人性的悲哀。这是一个普遍的问题。当这些关系的主体是那些被严重而长期的贫困和不平等折磨的人群时，问题更为严重、范围更大。这些病态导致一个社会的独*主义，悲哀地反映出如此多的国家机构对待如此多的公民。以我之见，这是另一个民主质量的重要方面。在拉丁美洲国家，带着它的深重而持久的不公平，这一方面是现代民主陷入严重缺陷的地方。

从两个意义上来说，政治公民和社会公民的权利是形式上的：第一，他们被认为是普世的；第二，他们通过由在民主政体内部的权威和代表的规则建立的程序所支持。民主的政治公民与法律制度的普遍性的公民是相似的：结社、言论、自由迁徙、订立契约、免受暴行、期待来自国家机构的公平对待的权利都存在于个体，这些个体分享自治和责任；而作为社会公民和政治公民，这些自治和责任使他们成为自身行为的法人和代理人。这是平等的一个普遍前提，出现在民主的法律制度的无数方面。即使在各种各样不同的历史和文化条件下，它经常被表达的含糊其词、不连贯，它仍然构成了因渴望民主而产生的巨大热情的基础。

法治的缺陷

然而，即使在那些对民主的渴望已经被民主政体的就职典礼所满足的国家，法治也可能妥协。事实上，在绝大多数当代拉丁美洲国家，像世界其他地方的新型民主国家一样，都有国家层面的民主政体与次国家层面的非民主政体以及严重的基本公民权利缺口并存的局面。法治在拉丁美洲受阻的主要表现有：

现存法律的缺陷

尽管近来取得了进步，但依然存在歧视妇女、原住民、各类其他少数民族的法律、司法标准和行政法规；经常强行对被告人、未决犯、服刑者施以与任何正当程序不一致的待遇。

法律应用中的缺陷

“对朋友，什么都可以；对敌人，法律”，巴西总统热图利奥·瓦加斯（1930－45，1950－54）所说的这句话，表达了一种典型的独*者态度。任意的、到处存在的运用法律打击政治敌人或者弱势方是一个有效的手段。滥用法律的另一面是，特权阶层想方设法取得豁免权，逃避法律的制裁，即使在民主国家也不例外。拉丁美洲有一个古老的传统，即刻意忽略或扭曲法律以达到济强抑弱的目的。当一个丑陋的商人在阿根廷说“权力就是免于惩罚”12时，他大概表达了一种广为流传的观念，即自觉遵守法律是蠢人才做的事，它并不表明你是在享受权利，相反，它清楚地表明你是一个弱者。这在可能导致国家或强大的私人力量使用暴力的事件中表现的更为真切；当然，细心的人从特权阶层顽固地拒绝按常规管理程序行动的态度中也能看到这一点，更不用说他们根本就不想放弃他们已经使用了太多次的法律豁免权了。

国家机构和普通公民之间关系的缺陷

这个缺陷与前一个有关。也许没有什么比以下事情更能表明穷人和弱者遭受的权利被剥夺的惨境：当他们为了获得一份工作，或者一份工作许可或者退休金而与官僚机构打交道时；或者简单地（但有时是悲剧性地），当他们不得不去医院或者警察局的时候。对特权阶层，那就好像是发生在月球另一面的故事，而他们却苦心孤诣，极力避免那样故事的发生。对那些不得不面对国家这个丑陋面的人，可就不仅仅是极难获得名义上属于他们的权利这么简单了。还有一点就是，弱势群体所遭遇的别人漠不关心的态度（如果不是傲慢的），以及特权阶层享受豁免带来的明显的不公平。上述这样的社会与真正尊重人类平等的民主社会之间的巨大差异，可以通过观察下面的事实发现：当一个没有正当社会地位或社会关系的人以权利主体而不是乞讨者的身份与政府交涉时，他通常会遭遇到的困难有多大。

获得司法和正当程序的缺陷

基于我的上述分析，我将不提供关于这个话题的更多细节材料，即使在高度发达的国家这也已经被证明为十分令人困扰。13综观大多数拉美国家，当穷人和弱者试图进入司法程序时，司法是如此遥远、笨拙、昂贵而且缓慢。14如果他们真正设法进入司法程序，所有的证据经常指向严重的、系统的歧视。特别是刑事程序，在审讯之前、之中、之后经常趋向于无视被告的权利。

法律真空的缺陷

这是我在以前的文章中更多强调的方面，我认为，国家与它的官僚机器合并是一个错误。15一国施行的大多数法律，都由国家制订和颁行，并且国家机构自身应依照法律规则办事，因此我们应该认识到法律制度是国家的一个构成部分。如此，我所说的“法治国”（也即国家被法律体系所包围）遍布于社会并改造社会，构成社会关系稳定的一个基础要素。然而，在拉美的许多国家，“法治国”实现得还很有限。在许多地区，不仅仅是那些在地理上远离政治中心的地区，也包括大城市的外围，官僚国家总是或者以大楼或者以超出预算供养能力的官员群体，来显示其存在，但法治国却往往是缺席的：任何法律的使用都是间歇性的，如果还在被使用的话。

更为重要的是，这种间歇性的法律是被非正式的法包围着的，这些非正式的法由私有化的——世袭的、苏丹式的、或者简单的强盗式的——权力实际统治那些地区。这导致局势复杂，正式的和非正式的法律实体间就法律适用的边界问题持续争论；在这种复杂局势里，理解两种形式的法律之间的相互影响及其导致的不平衡的权力关系是非常重要的。来自农村和城市两个地区丰富的数据表明，非正式法律制度，所支持的是一个极端暴力的世界，虽然偶尔会有正式法律制度的介入，但无力回天。这些“灰色地带”是次国家权力体系，具有地区基础和非正式但很有效的法律制度，他们与一国政治制度并存，但至少国家的政治中心是民主的。

我总结出来的问题揭示了一个国家严重的不足，尤其是它的法律方面。悲哀的是，在拉美及其它地区的许多案例中，在民主化的进程中，由于经济危机和严重的反国家的经济政策在过去20年中的流行，这样的不足还在上升。还有证据表明，政客们出于赢得选举的考虑，与我曾经指出的那些顽固的地方私人势力组成联盟，而这无疑加剧了上述不足。这些地方政客利用他们占有的选票以及在权力中心赢来的政治地位，为他们所代表的私人势力，继续扩大地盘。在阿根廷和巴西，很经常的情况是，来自这些“灰色”地带的议员对控制有权任命“灰色”地带法官的立法委员会表现出了热切的兴趣（而且经常成功）——这当然是把法治国排除出他们领地的有效方法。

因而，我们看到在许多新（还不是如此新）的民主国家，在拉丁美洲及其它地区，正式法律制度存在着大量的破裂之处。在一定程度上，这是真实的，法治仅仅间断存在。另外，这种在法治国家层面上的观察通过大量社会领域的违法案例得到证实，因而反映出一个残缺的、低质量的公民权。在这些国家，许多人有政权利而无公民权利。事实上，他们在法律上与他们在物质上一样贫穷。

目前，许多国际和国内组织支持扩展他们所设想的法治，大量专家也乐此不疲。原则上，这不是个坏消息，但根据以往针对既得利益集团进行的司法改革的强烈倾向性判断，风险是存在的。典型的改革领域包括国内和国际商法、民法的某些方面、刑法更纯粹压制性的方面，等等。这也许对吸引投资是有用的，但是它趋向于产生“司法制度的二元发展”，也就是说，改革会集中在经济、商业或金融等事关经济精英利益的现代化部门，但其他有关诉讼、如何获得司法正义等问题不会被触及，这些地方仍然会充斥着腐败，持久缺乏基础制度和资源。16

对那些存在严重不公平的社会来说，这些趋势会加速把一部分人排除在法治之外，而特权阶层享有的特权，将通过对他们有利的法律和司法机构，得到加强。

民主法治的几个维度

如前面的讨论所指出的，与法治和民主相关的问题应该着重强调在给定案例中民主的法治或者说法治国家所呈现出来的或缺失的维度和程度。这就要求分解开来，逐个简单分析法治，特别是民主的法治的各个方面。接下来需要确定一些经验指标（变量或标准），以便衡量上述定义所涉及各个方面表现出来的水平或变异情况。这些任务，当然是充满困难的。但是我相信，我们至少可以就某些维度做出一个比较接近实际情况的评估。这我下文将会阐述。

如我上文所定义的，一个完全的民主的法治在任何一个国家还都没有实现——而且它也许是不受欢迎的。再者，与某些早期实证主义倾向的法律观念相反，今天关于法律理论的所有实践——不论它们在其它方面的不同——认为，像任何其它规则，法律的实际意义和意图是由统治者或权威解释者所定义的。17政治斗争的焦点之一就是围绕对法律尤其是宪法的“适当”解释展开的。与技术统治论和实证主义者的观念相反，我们永远不要忘记，法律就它的内容和应用而言，主要是（就像法治作为其中一部分的国家一样）一个权力关系的动力系统，并不仅是一项统治社会关系的合理技术。社会的变化、新权利的获得以及对已有权利的重新解释，这一系列没有终结的努力，使得法治，特别是民主的法治，成为一个移动的地平线。

因为这些原因，我相信，在评价法治和它与民主及民主质量的联系时，应该首先明确下面一点：尽管也许有法制，但没有法治。这一点目前或多或少基本上已经得到明确，在此之上，是一个关于民主和法治的多维的连续体。由于相关概念已经被分解到各个维度去评判，通过这个多维的连续体，我们会发现法治已经存在，特别是其特别的形态——民主的法治。

下面讨论的几个方面是一个试图分解相关维度的初步设想，我们争取尽量做到可以从经验方面衡量。还有，你也许注意到这个表反映了我上面讨论的（民主的）法治的各个方面。

下面的建议来自大量的工作，我们试图评估民主的结果，其中法治当然是一个重要的组成部分。限于篇幅，如果想了解详细情况，请参考注释所列的书目。18

这里所建议的民主的法治的维度包括一下几个方面:

关于法律制度

首先，我们可以看一下法律制度在整个国家领土内覆盖的程度——前文讨论的关于拉丁美洲的“灰色”地带是这种差距的明显例证。还有，对各种阶级、经济部门以及其他社会群体而言，法律制度所表现出来的统一性的程度。另外，法治环境下制定和执行的规则，会阻止并最终惩罚对穷人、妇女、外国人以及各种少数群体的歧视。对许多拉丁美洲国家而言，特别需要关注的是法律制度对本土群体和他们的法律制度及文化尊重和体谅的程度。最后，所有人都须承认宪法至高无上的地位，需要有一个最高法院或者宪法法院负责解释并保护宪法。

关于国家和政府

首先，我们必须检查一个国家对其领土范围依法、有效管辖的程度。第二，应该有充分授权的国家机构负责实施水平问责，包括处理民选官员的非法行为（或不作为）。最后，国家机构应该充分尊重和考虑所有人，并且在国家机构忽视了这些要求的情况下，有充分的预防和补偿机制。

关于法庭和它们的辅助机构

司法机构必须免于行政、立法和私人利益不适当的影响，同时，司法机构不得利用其自治权追求狭隘的内部私利。要做到所有人都能公平、迅速地得到司法援助，当然视不同类型的司法机构会有所区别。我们还应该了解司法机构对国际条约和协议，包括那些关于人权、性别、儿童、经济、社会以及文化权利的认识水平。一个民主的法治政府还应该做出合理、有效的安排，以保证穷人、文盲以及其他弱势的人和群体能够进入法庭，能够请得起律师。警察和其他治安力量必须尊重个人的权利，不应违反基本的正当程序原则，而致使个体身陷囹圄或遭受其它不快。最后，监狱的设施条件必须照顾到在押人员的人格尊严。

关于所有国家机构

一个民主的法治要求所有的国家机构而不仅仅是法庭以公平、体谅和尊重的态度对待每一个人。规范国家机构的规则应该是清楚的、公开提供并合理执行的。最后，必须有迅速而有效的机制来预防、阻止或纠正国家对公民权利的损害。

关于社会环境

除了组织直接的政治组织的权利，参与的权利以及起码的公民权利（最终是劳动权）必须存在。还有，社会组织正常运转以及社会垂直问责实施的权利，必须得到保障。

关于公民权利和人权

关于评价权利受到侵害的程度，我们应该调查被暴力（包括国内和警察暴力）侵害的个体的数量、社会地位、性别、年龄和地理分布。还有，可以收集关于各种犯罪特别是杀人、武装抢劫、性及家庭暴力犯罪的数量和地理分布的数据。最后，外国人应该被赋予和本国公民同样的公民权利，应该被允许至少在地方水平上参与政治事务，应该被国家机构和公民以体谅和尊重的态度对待。

最近关于法治的讨论和著作已经很多，对这些大量的讨论，我愿意就我的观察补充一点：遗憾的是，法治（无论如何花言巧语的法治）很多时候是为极权主义意识形态服务的。早些时候，在那些存在严重不公平的国家，如拉丁美洲（现在仍然司空见惯），与法律有关的实践不但没有带来公平，反而加剧了社会不平等以及由此带来的一系列社会问题。

在本文中，我努力解释可以使法治与民主很好融合的环境。在这样做的时候，我也尽力分析以法律为基础的统治的各个方面，这可以帮助我们理解什么是有效的统治，以及这种统治与民主国家其他方面的关联。当然，确定无疑的是，无论在理论上还是实践上，还有很多事情要做。


原载《民主》杂志，2004年10月第4期，总第15卷。

注释

1 在此我只做简单说明，涉及到的法律理论的复杂问题，不再追述。

2 如果对普通法国家的种种区别有兴趣，可以参考Ian Shapiro, The Rule of Law. Nomos XXXVI (New York: New York University Press, 1994). In relation to civil-law countries see Michel Troper, “Le Concept de l’Etat de Droit,” Droits: Revue Fran?aise de Theórie Juridique 15 (1992): 51–63; and Leó Hamon, “L’Etat de Droit et Son Essence,” Revue Fran?aise de Droit Constitutionnel 4 (1990): 699–712.

3 Joseph Raz, “The Rule of Law and Its Virtue,” The Law Quarterly Review 93 (1977): 196; Herbert L.A. Hart, The Concept of Law (Oxford: Oxford University Press, 1961), 197.

4 John Finnis, Natural Law and Natural Rights (Oxford: Oxford University Press, 1980), 61.

5 Joseph Raz, “The Rule of Law and Its Virtue,” 198–201.与拉兹的列表类似但在几个理论问题上观点不同的另一个列表，可以参考Lon Fuller, The Morality of Law, rev. ed. (New Haven: Yale University Press, 1969).

6 Lon Fuller, Morality of Law, 162.

7 关于拉丁美洲，对这个及其他相关问题的有力论证，请参考Ernesto Garzón Valdés, “Derecho y Democracia en América Latina,” Anales de la Cátedra Francisco Suárez 33 (1999): 133–57; and Ernesto Garzón Valdés, “El Papel del Poder Judicial en la Transición a la Democracia,” Isonomía 18 (2003): 27–46.

8 关于这个问题在此我也不必赘述，请参考Andreas Schedler, Larry Diamond, and Marc F. Plattner, eds., The Self-Restraining State: Power and Accountability in New Democracies (Boulder, Colo.: Lynne Rienner, 1998).

9 Catalina Smulovitz and Enrique Peruzzotti, “Social Accountability in Latin America,” Journal of Democracy 11 (October 2000): 147–58.

10 关于水平问责的讨论，请参考我在一下两本集子中的论述：Andreas Schedler, Larry Diamond, and Marc F. Plattner, eds., The Self-Restraining State, and in Scott Mainwaring and Christopher Welna, eds., Democratic Accountability in Latin America (New York: Oxford University Press, 2003).

11 Juan J. Linz and Alfred Stepan, Problems of Democratic Transition and Consolidation: Southern Europe, South America, and Post-Communist Europe (Baltimore: Johns Hopkins University Press, 1996), 37.

12 Clarín (Buenos Aires), 10 May 1997, 8.

13 关于美国的情况，请参考Marc Galanter, “Why the ‘Haves’ Come Out Ahead: Speculations on the Limits of Legal Change,” Law & Society Review 9 (1974): 95–160; and Joel Grossman, Herbert Kritzer, and Stewart Macaulay, “Do the ‘Haves’ Still Come Ahead?” Law & Society Review 33 (1999): 803–10.

14 值得一提的是，1992年12月我在圣保罗的大都会区做过一项调查（样本量800），询问受访者巴西的法律是否做到了人人平等，结果93％的人回答“没有”，6％的人不知道或没有回答。类似地，Guzmán Heredia y Asociados1997年在布宜诺斯艾利斯的大都会区做的一项调查（样本量1400）显示，89％的受访者对阿根廷的司法机构都抱有不同程度的怀疑，9％的受访者表示有一些信心，只有1％的人表示很有信心。

15 Guillermo O’Donnell, “On the State, Democratization and Some Concep-tual Problems: A Latin American View with Glances at Some Postcommunist Countries,” World Development 21 (1993): 1355–69.

16 Pilar Domingo, “Judicial Independence and Judicial Reform in Latin America,” in Andreas Schedler, Larry Diamond, and Marc F. Plattner, eds., The Self-Restraining State, 169.

17 关于这个问题的合理思考，请参考Fred Dallmayr, “Hermeneutics and the Rule of Law,” in Gregory Leyh, ed., Legal Hermeneutics: History, Theory, and Practice (Berkeley: University of California Press, 1992).

18 参见Guillermo O’Donnell, Jorge Vargas Cullell, and Osvaldo M. Iazzetta, eds., The Quality of Democracy: Theory and Applications (Notre Dame: University of Notre Dame Press, 2004). This book comments on the valuable and pioneering “Audit on the Quality of Democracy” in Costa Rica, reported in the chapter by Vargas Cullell.

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