说到法学论文应该怎么做,去年,我和一位美国律师满运龙博士合作翻译了一本《世界贸易宪法》(The World Trade Constitution),这是《哈佛法学评论》上发表的一篇论文。作者是我在Northwestern University的一个老师叫麦金尼斯,因为这个文章我是把它扫描以后翻译的,用A4版显示出来是100页,其中,在我把他的引文注释归类以后,发现正文只有二十来页,我就百思不得其解。因为我在翻译这篇论文的时候,我觉得一般100页的论文有20页的引文就差不多了。我们翻完这这本书以后,我就觉得真是应该思考一下,什么叫学术论文?现在有的人下笔如有神,滔滔不绝,但不知道他们的思想是怎么出来的?就像挤牛奶一样。而这篇论文我就发现这个作者他每说一句话,如果是别人说过的,马上就是一个注,几乎有言必注,唯恐哪句话别人说过而未加指明。这反映了一种做学问的态度。当我们拿到一个课题的时候,做一篇硕士论文或博士论文的时候,我觉得你要充分地检索前人的研究资料。要多读书,才能有引文注释,我觉得这是一个最起码的要求。在我们的论文写作中,好像有一个误区,有些学者、包括我们的研究生似乎以为引文多了好像就显示不出自己的水平了,我觉得恰恰相反,你的引文越多,说明你读的书和文章越多,说明你的知识越多。所以我反过来就想到了所谓自主创新和原创性的问题,我觉得这本书肯定不是原创性的,因为100页的文章只有20页的正文,只有十分之二是这个作者的东西,那怎么能说是原创性的呢?这说明他完全是站在巨人的肩膀上来创新的,这种态度我觉得是应该认真吸取的。我们不是要求大家写论文都要这样写,但是我觉得我们可以从国外学者尊重引文的这种做法里作些思考。
所以我讲,实质性的学术规范化第一个方面就是要尊重在我们之前发明了雨伞的人们,同时又能够对于雨伞加以真正的改进,或者发明雨衣。第二个方面我认为是涉及到一个比较复杂的问题,就是人文研究和社会科学研究之间的一种方法上的讲求,甚至二者之间的紧张。在座的杨玉圣教授是做历史学研究的,历史学研究是典型的人文学问,而保生和我现在都在进行被归类到社会科学的法学的研究。我也不知道社会科学跟历史学到底什么区别,原来人文叫学科,社会科学叫科学。这里有个很有意思的区别,也就是说玉圣教授不能称为科学家,而我们则可以被叫做科学家,前段时间有一个在我的课堂上听课的辽宁师范大学的老师,他在网上也很出名,他署名叫“法家梁剑兵”,梁经常在网上写一些文章,和别人辩论法学是不是科学的问题,辩论得简直热闹得很。后来我问他说,你为什么非要说法学是一门科学。他说这么多的人在做这项研究,这么多的学生坐在这里学习,如果它不是一门科学,那我们做的是什么啊?他在那儿不断地辩论说法学是一门科学。那我要说,你没有想一想乌尔比安曾经说过的话:“法律是公正与善良的艺术。”艺术和科学是不一样的,艺术不是科学,艺术是充满个性的,是非常不一样的,人与人之间是做得很不一样的。如果西方作曲家都是莫扎特风格的话,那就太惨了。艺术要求个性化,而科学则要求严格的一种规范性的东西,科学的研究要求要非常严谨地去遵循一种相关的定律、定理,我们却不像自然科学的人写文章那样。搞自然科学的人说:我们不像你们写篇文章那么费劲,因为我们的语言基本上都是那种类型的,都是那种很格式化的语言,你只要把那个东西表达出来就行了,篇幅也不长。但是我说法学这种东西不是这样,亚里士多德的学科划分非常复杂,他写过多少学科的东西,伦理学、政治学、修辞学、物理学。那法学呢?这里没有法学,法学是被亚里斯多德放在修辞学、伦理学、政治学里边讨论的。那就是说在古希腊的哲人看来,法学还不构成一门专门的学问,到了古罗马阶段法学才逐渐开始独立的成为一门专门的学问。这样的一种学问本身带有一种相当大的问题,也是我最近非常关注的问题,就是修辞学上的问题,也就是说法学这个东西,包括司法决策带有相当大的一种修辞学上的追求,因为它是对人的一种说服的过程。一个判决书作出以后,当事人看到这个判决书,科学的东西不见得有那么大的说服力,有说服力的是修辞学上的问题。这就是为什么晚近二十年间在美国兴起了一门学科叫“法律与文学运动”,有许多人做这个研究,开始的时候“法律与文学运动”注重的是什么?他们从文学作品里面发掘法律的问题,比方说,莎士比亚戏剧里所体现的正义观念,狄更斯小说里面显示的英国诉讼制度,例如我们中国学者写文章“从《红楼梦》看清代的民事诉讼法”(笑),这个写得也很有味道啊。中山大学的徐忠明教授曾经专门研究过包公案,发掘有关包拯的戏剧、小说里面所显示出的法律文化和法律观念,当然这种研究很有意思。但是后来的法律与文学研究转向了,转到一种把法律当作文学,如果说过去是law in literature,后边就变成了law as literature,法律变成了文学。那这样的一种研究就把法学整个的转向了。你不要以为司法决策是那么确定的,是那么科学化的,不不不,法官的观念会严重的影响到司法判决。如果法官在吃早饭的时候和太太吵了一架,上午判刑就多判两年。有可能就变成这个样子了,法官的个性、个人修养、或者价值观念会影响到司法的决策。这多多少少有一点后现代的感觉,他似乎要解构掉我们法律人所孜孜以求的、洋洋得意的法律的确定性、司法决策的确定性,它告诉你一切都是不确定的。月朦胧,鸟朦胧,法学家就是文学家,这个还是蛮有趣的一个研究呢。我自己觉得法学研究的规范化第二个方面恐怕就需要我们关注法学到底在多大程度上是一门科学,如果说我们法学不是科学的话,那我们又如何去避免法学变成文学,变成一种公说公有理,婆说婆有理,最后谁都不见得有理的彻底的个别主义,这肯定不行。法学的规范化也许需要在这个方面我们的一些关注。