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标题: 对谁的不信任？——评Ely《民主与不信任》中译本 [打印本页]

作者: dalilandy 时间: 2009-9-14 19:56
标题: 对谁的不信任？——评Ely《民主与不信任》中译本
法律思想网按：近年来译事繁荣，对于提高国内学术研究水平，助益良多。本站也曾经多次刊发文章，绍介最新出版的译著，并对译者致以由衷的感谢和敬意。但是，毋庸讳言的是，有许多译著由于各种原因，不同程度地存在着各种问题。本着批评、交流和提高之宗旨，我们也刊发了一些探讨性的文章，比如薛军先生的《关于庞德<法理学>的中译本的几句话》、张大卫先生的《李约瑟被误读与错译的语文和非语文原因探究之一》，对一些重要的学术著作的翻译提出批评和商榷。本期我们特别推荐的，也是一篇书评文章。作者对美国重要的宪法学家Ely的重要著作《民主与不信任》的中译本，提出了若干批评。作者和编者一样，希望能够通过严肃认真的批评，就有关问题进行探讨，共同促进译事进步。我们也衷心期待和欢迎您的参与。副标题为本站所加。　　
　　
《民主与不信任》是美国宪法学领域最重要的专著之一。作者John Hart Ely教授曾经担任哈佛大学教授、斯坦福大学法学院院长，2003年逝世前任职于迈阿密大学法学院。哥伦比亚大学法学院教授Henry P. Monaghan曾赞誉该书对“二十世纪美国司法审查理论做出了最重大的贡献”（见该书英文版封底）。翻译这样一部开创司法审查理论新领域1的著作，对于司法审查在操作层面尚未建立、在理论层面也还处于引介西方学说阶段的中国，其意义怎样说都不为过。
　　
这样一部经典著作中文版的面世本来是一件颇值称道的事情。可惜的是该书中文的翻译质量低下，近乎不堪卒读。必须感谢出版者和译者的勇气，排出了中英文双语版。尽管作为该书整体不可分割之一部分的长达82页的注释和索引都被删除了，其理由是并不怎么站得住脚的技术上排版的困难。
　　
在这篇书评中，我将首先介绍作为Ely的理论背景的解释主义和非解释主义以及Ely对这两种理论的批评，随之在第二部分详细分析Ely所主张的程序主义司法审查观。第三个部分则指出对于任何制度，不仅包括司法审查制度，而且包括民主制度的不信任是现代社会制度设计的一个基本前提。Ely的理论令人耳目一心，在美国的司法审查理论史上作出了重大的贡献。但是Ely的理论并不是无懈可击的，第四部分则是对Ely理论的批评。另外，Ely的理论是针对美国的政治实现和学术问题提供的解决方案。它对于宪政研究方才兴起、宪政实践刚刚起步的中国来说究竟具有什么样的意义，是本文第五部分讨论的重要问题之一。文章的最后但不是最不重要的部分则是对中文译本出现问题的具体评论。

一、司法审查的解释主义与非解释主义

司法审查的最大缺陷在于，它以一个非民主产生的司法机构去审查民主选举产生的立法机构制定的法律的合宪性。在一个民主已经成为民情的社会中，从规范层面来说，司法审查之存在首先就要解决其正当性问题。Ely将此前的司法审查理论对这一问题的回答概括成解释主义和非解释主义两种模式。
　　
在他看来，所谓解释主义的司法审查理论，指的就是将宪法之条款看成自足的单元，所有的宪法判决都是从宪法条款的含义出发，而不是从宪法条款的四维之外寻找宪法判决的基础。而非解释主义则是从个人对有关社会价值之理解而非从宪法文本的广泛主题中寻找宪法判决的原则依据。（页88中文下注。）
　　
表面看来，解释主义的司法审查理论缓和了有关司法审查非民主性的指责。法官遵循的乃是依据最高民主制定的宪法行事。耶鲁法学院的Bruce Ackerman教授认为，美国宪法是在广泛的政治参与下创造出来的，它比常规情况下的立法具有更深刻的民众基础。在他看来，依据宪法而进行的司法审查就是为了保护宪法不受常规立法的侵蚀。而在这些常规立法的过程中，人民的参与显然没有在宪法制定时刻那么高涨，其对常规立法的关注也显然不如他们对宪法的关注那么集中。2因此，在这种理论之下，司法审查实际上是保证已经体现在宪法中的人民意志在日常政治生活中的贯彻实施，因此非民选的法官依据宪法宣判在其制定之后产生的法律无效是符合民主原则的。
　　
然而，即使我们承认了宪法的民主性本身是无可质疑的，尽管说这一点也并非是无可争议的3,解释主义的司法审查理论还是走不通的。如果说宪法的条文是非常明晰，没有缝隙，语言的内涵和外延是完全确定的，而立法原意又是可以探求的，那么，解释主义多少还能够站得住脚跟。但是，如所周知，宪法的语言并不都是那么明晰的。我们可以说总统任职时必须年满三十五岁是无可争议的规定。而对于同样出现在宪法中的“正当法律程序”的含义，“仁者见仁，智者见智”，不可能有完全统一的理解。也许解释主义说，我们可以通过种种方法来寻求立法者的原意，从而将对“正当法律程序”的含义限定在立法者赋予它的意义上。即使解释主义通过借助立法通过当时已存在的语言工具书、当时国会辩论的记录、当时国会议员的书信资料等种种文件复原了立法者的原意，尽管这是颇值得怀疑了，解释主义还面临立法者原意探求之困难以外的第二个困难。
　　
那就是，200年前的死者统治现在的生者的困难。美国宪法制定于1787年，1791年增加了包括一到十条修正案件在内的权利法案，而南北战争之后又增加了十三、十四和十五修正案。即使我们假定宪法体现了民主原则，宪法的原意可以探求清楚，那么，将两百年前或者一百多年前已经死去的人的意志强加在今天还活着的人身上，并不符合民主的基本含义，因为与宪法实施的后果有直接关联的人并没有参与该宪法的制定。
　　
解释主义的第三个困难，就是它在逻辑上的无法自洽。美国宪法中有大量的条文是开放性的，它授权对宪法进行一种开放性的解读。而开放性的解读本身就意味着将眼光投向宪法的文本之外，而解释主义却主张，宪法的解释应当以宪法的语言为基础，同时从立宪史中寻找任何可能获得的帮助，但不应当从条文之外寻找任何实质性的内容。也就是说，解释主义的主张和宪法的文本规定本身是相互冲突的。（页12）
　　
Ely在指出限定在宪法条款之内的解释主义的不可能性的同时，把他的批判的目标指向了美国宪法中另外一些流传广泛、影响深远的理论。尽管这些理论在强调宪法追求目标之具体内容上有所差别，但是，这些理论都具有一个共同的特点，那就是他们认为宪法必须服务于某一本质性的目的。在不同的理论家看来，这个目的可能是自然法、中立原则、理性、传统、共识、预言进步中的一种或几种。ELY把这些本质主义的追求统统定义成非解释主义。
　　
但是，在Ely看来，非解释主义带来的问题并不比解释主义的少。由于非解释主义的开放性特征，种种价值、原则和基本诉求纷沓而来，我们又以什么为根据来从这众多的标准中选择出一种，而不是另一种作为评判的尺度呢？我们又如何确保我们选择出来的价值、原则和基本诉求并非出于我们的恣意呢？毕竟我们现在生活的世界已经不再是一个同质化的社会了，法官又怎么有能力在这些异质性的追求中作出选择呢？当法官被赋予了超出宪法条文四维之外的权力的时候，而我们又不知道法官将依据一个什么样的标准去形式该权力的时候，我们怎么知道，法官就不会以己意为法意，在宪法判决时上下其手，从而使司法审查变得越来越没有预期呢？

二、走向程序主义司法审查理论

经过分析，解释主义的进路已经被证明是无法和美国宪法某些条款的精神保持一致的；而当我们从宪法的条款之外寻找外在的价值来填补宪法的开放性文本的时候，我们又发现，这种寻找价值的努力是徒劳的。（页73）
　　
Ely在本书的第二章指出，宪法的文本是开放性的，这种文本的开放性需要从外部来加以填补。而在第三章则表明，试图通过寻求外在的标准来填补这种文本的开放性的努力必然以失败告终。那么，随之而来的问题就是，不以实质性的价值追求来填补这种开放性，那么用什么来填补这种开放性呢？

Ely从宪法文本以及美国最高法院的判决，尤其是作为司法能动主义代表时代的Warren法院的判决作为其分析的起点，成功建构了其具有重大原创性的司法审查观点——我将其称之为“程序主义司法审查理论”。该理论不仅很好地回应了对司法审查非民主性的责难，解决了宪法文本开放性问题带来的空隙填补问题，而且为民主制度内在弊病——多数人暴政问题提供了拯救之道。也就是说，根据Ely提出的这一学说，司法审查不仅是符合民主制原则的，它还是防止民主制弊端的切合实际的、有效的保障机制。与解释主义和非解释主义不同的，Ely主张一种参与导向，强化代议制（participation-oriented, representation-reinforcing）的司法审查进路。通过对宪法主要条款的分析，Ely揭示了这样的一个事实，即和将宪法特征概括成体现一种持续发展的有关基本价值之陈述相反，宪法实际上把实质性价值的选择和调和问题大部分都留待政治程序去解决。相应的，宪法的规定主要涉及的一方面就是个人纠纷解决之程序公正问题；其主要涉及的另一方面就是如何确保在行政程序和政府分配方面的广泛参与（页88）。
　　
在第四章“美国宪法的特征”这部分当中，Ely从宪法序言开始，逐条分析了第一、第二、第三、第五到第八、第十四修正案。在他看来，这些修正案要么是为确保政治过程不受扭曲，各种信息得到充分体现，要么是为政府行动设定程序性要求。即使有些条款存在实质价值的追求，也是夹杂着程序方面内容的。至于第十四修正案以后的修正，扩大选举权，把原先排除在选举权范围之外的群体也囊括在民主进程之内，则成了美国宪法发展的压倒性主题。第十七修正案规定直接选举国会参议院议员；第二十四修正案则废除了在联邦选举时作为投票条件的人头税的限制；妇女因第十九修正案而获得了选举权，哥伦比亚特区的选民因第二十三修正案而获得了选举权，而第二十六条修正案则将享有选举权的年龄降低到十八岁（页88——页102）。
　　
既然宪法文本是有关政府运作程序的规定，那么，司法审查的职责就是确保政府运作程序的合宪性。Ely在其书中运用了一个形象的比喻，那就是最高法院在政治市场失灵的时候，采取“反垄断”措施，但不是采取管制手段。司法审查不是对实质性结果说三道四，而是在整个政治市场失灵的时候开始干预。ELY进一步给出了所谓政治市场失灵的两种情况：（1）、局内人阻塞政治变迁的渠道，从而确保他们依然是局内人，而局外人则永远是局外人；或者（2）、尽管没有人实质上被剥夺了选票或者声音，但是服从有效多数的代议制系统地不利于少数人，其原因可能是出于敌意，或者因为偏见而拒绝利益的共通性。这样一来，少数派就不能享受到代议制赋予其他团体的保护（页103）。在这两种情况下，采取司法干预，其目的是改变扭曲了的政治上的信息。这种强化代议制的司法审查进路不仅符合美国代议制民主，而且是美国代议制民主的必要支撑（页101-102）。有一些司法审查的理论家认为，法官比选举产生的代表能够更恰当反映社会的传统价值；Ely指出，程序主义的司法审查进路认为这种观点是不可接受的，所以它不是去将法官认定的价值强加于立法机关或者社会，而是致力于在代议制失灵时予以适当干预，而我们正是借助该机制确保，我们选举出来的代表是真正代表我们的（页102）。
　　
Ely用这种进路重新解释了一些涉及投票权的案件。许多反对者认为投票权的案件属于政治问题，因此，应当留待政治机关自己解决。当司法审查涉足这个领域的时候，它实际上是越俎代庖，进入了政治棘丛，损害了自己的声誉。Ely指出，这些批评者们忘记了，选举产生的立法机关并非必然有动力去改变当时的投票权不平等的状况，如果他们就是该不平等的获益者。（页123）希望他们改变作为其得益之基础的制度结构，有如要求一个人拎着自己的头发离开地面。那么，有两种办法解决这个问题，一种办法就是听之任之。那意味着，那些局内人可以通过赋予一人以六倍于他人的选举权从而保持其现有的位置。任何与该种状况没有直接利害关系的人都会同意，这种做法和美国宪法隐含的民主理论是不相符的。另一种办法就是最高法院的介入。（页126）为了避免政治市场的失衡和“澄清政治变迁的渠道”，（借用该书第五章的标题）司法审查就是不可或缺的了。
　　
三、对谁的不信任？

Ely在第四章中，已经充分建立了其程序主义司法审查理论，而在第五章则是将这种理论运用于“言论自由”和“投票权”领域的司法审查实践。至此，Ely不仅有力反驳了对司法审查民主正当性的质疑，反而把批判的目标指向了民主制本身。也就是说，所谓的不信任，是对司法审查的不信任，也是对民主的不信任。但是，对民主的驳难只能在完成对司法审查的正当性论证的前提下才能进行。在Ely看来，司法审查不仅成了宪法文本所体现出来的民主制的重要实施机制，它更是救治民主制“多数人暴政”之弊病的不可替代的不二良方。也就是说，这种参与导向，强化代表的司法审查制度已经成为民主制不可缺少的构成部分，缺少司法审查的民主制就不是真正的民主制。从最初的对司法审查的不信任到结尾对民主的不信任（结尾一章的题目“促成对少数派的代表”就直接体现了这种怀疑），权力分立与制衡的已经是呼之欲出了。如果我们将视野扩大，可以说，Ely不仅成功的实现了对司法审查的辩护，而且把民主对法治的指控变成法治对民主的反指控。

四、 “宪法星座”与“普罗克拉斯提斯之床”

却伯在《美国宪法》（第三版）中运用了“星座”这一暗喻来比拟所有的宪法理论。尽管它看起来是一致的、和谐的，是从某一个点发出的亮光。但实际上它是不同时代的人们的才智在并非协调一致的基础上努力的成果。因此，宪法的星座反映的不是某一个时代的哲学学说或者说某一种哲学学说，它反映的是各个时代的不同的理论家的各种各样甚至于相互冲突的学说或者观点。4在宪法星座的观照之下，司法审查的理论就只能是多元主义的，借用却伯自己一本书的名字来说，应当是一个“宪政选择”的问题，而不能是一元式的。
　　
强调只能以一种方式来解读宪法的努力，使得宪法文本的丰富内涵在实际上被简单化。此外，这种一元式的进路必然压迫其他的可能的解读方式。因此，这种努力在某些时候可能就具有误导的危险。5
　　
Ely在第四章“美国宪法的特征”这一部分中，为了强调美国宪法是确保美国政府程序运作的文本，从众多的第一修正案理论中选择了一种，那就是言论自由的目的是为了促进民主制。这是一个削足适履的选择。
　　
首先，尽管他也承认存在其他的理论，但他认为，不计言论自由对政府运作程序之意义的言论自由理论6具有强烈的精英主义色彩。言外之意似乎是不计言论自由对政府运作程序之意义的言论自由理论都是反民主的，因此不值得考虑。在这里，ELY留下了两个没有回答的问题，第一，可以说，所有的理论都具有精英主义色彩。一种理论并不会因为它是有关民主制的理论就不具有精英主义色彩了。第二，司法审查也是一种精英主义的垄断知识群体的决策机制，而非平民主义的投票箱机制。如果说精英主义首先就是值得怀疑的，那么，ELY还需要对司法审查的精英主义进行一番辩护。否则，他在逻辑上就无法自洽。所以，言论自由的目的是为了促进民主制并不是象Ely在其论述中显示出来的那样毫无疑问的。

　　
其次，在这里，言论并非仅指政治言论。有大量的言论自由案件涉及的并非是政治言论，比如说“商业言论”案件。Ely也承认言论的意义并非狭窄到只能指政治自由。但他同时强调“我们是在研究，我们的祖先在制定宪法的时候是怎么想的，而就此而言，将政治导向的对言论自由、出版、*会的保护和请愿联系起来其意思是非常明显的。”(页95)我们已经在第一章中看到了对解释主义的高度批评，而这里他又以解释主义的进路来作为其论证的基础。Ely从总体上完成其程序主义的司法审查理论同时，在某些局部论述上牺牲了其逻辑上的自洽。其结果是，相关理论不得不在程序主义司法审查理论这张 “普罗克拉斯提斯床”上接受任意的剪裁了。
　　
除了对其他解读方式的可能压迫之外，Ely的理论还面临着另外一个危险，那就是将“参与导向、强化代议制”的司法审查路径实质化。也就是说。程序主义的司法审查方式成为了Ely所批驳的非解释主义的司法审查理论中的一种。一旦法官对于推进民主制的追求溢出宪法开放文本之外时，“程序导向”已经和“自然法、中立原则、理性、传统、共识、预言进步”这些所谓的价值追求没有什么本质上的区别了。ELY的理论并不能使读者放心，一旦采取了他的观点，法官就不会求助于溢出宪法开放文本之外的各种价值。
　　
五、对中国宪政建设的启示

Ely的观点是针对美国社会的现实，以及在美国宪法的学术传统中提出的，而且其观点可能还存在一些这样或那样的问题。但是，由于其触及到的一些问题的普遍性，对于宪政刚刚起步的中国仍然不失其借鉴和参考意义。
　　
随着经济市场化的深入，国家治理的转型以及法治建设的推进，中国宪法已经开始从冬眠的状态中苏醒过来，尽管还睡眼惺忪，但已经有越来越多的学者关注中国宪政的发展。另外，宪政的话语也进入了各主流或非主流媒体的报道之中。自从齐玉苓一案以来，宪法司法化的话题也讨论得非常广泛。具体到齐案来说，正反双方的意见杂错纷呈。正方认为，这是中国宪法司法化第一案，值得鼓与呼，而反方则认为，将宪法规范直接运用到私法关系中，是中国宪法私法化，它不但没有推动中国宪政的进程，反而会损害中国宪法的权威。
　　
不论正方还是反方，他们都同意的一个观点是，中国应该建立司法审查制度。至于在操作层面上，究竟是设立独立的宪法法院、还是在全国人大常委会下面设立一个宪法委员会抑或有现有最高法院来行使，则存在不同的看法。包万超博士主张设立宪法委员会与司法审查并行的“复合违宪审查体制”，季卫东教授则认为应先设立宪法委员会并且将宪法委员会作为过渡阶段，待时机成熟以后再设立独立的宪法法院，而强世功博士则试图以全国人大常委会的违宪审查权和最高法院的违宪审查权并立的二元违宪审查体制作为中国未来违宪审查的蓝图。其中反对设立宪法法院或者由最高人民法院来行使司法审查权的一个重要理由就是司法审查的非民主性。就该反对意见而言，Ely的有关司法审查不仅是符合民主制原则，而且是民主制原则不可或缺的因素的观点很值得我们参考。根据Ely的观点，我们至少不会当然地将司法审查等同于非民主了，因此在考虑中国未来违宪审查制度设计的时候，司法审查的非民主性不再是赞成或者反对某一模式最重要或唯一的理由。
　　
我们要谈的第二个方面，就是，我们在宪法修订的时候，似乎过于注重一些宣言似的内容，比如“三个代表”、“人权保护”、“私有财产”等，而对于公民参与或者政府的运作程序的规定少了些。而最新一次修订的内容中的一个例外是有关“国家为了公共利益的需要，可以依照法律对土地征用或者征收并给予补偿。”该修正案更多的体现了一种程序的要求，你可以出于合理理由剥夺公民的财产，但前提是必须予以合理的估价并进行补偿。这无疑是一个值得重视的趋向，尽管立法者未必意识到了这点。强调宪法对于促进民主制的功能并非要在宪法中塞满程序性的条款，使之成为一部程序法典。正如Ely在其书中所说的那样，宪法作为一项伟大的追求，不可能只有一个方面的目的。过犹不及，此之谓也。但是，我们在进行司法审查制度设计的时候，更多的考虑到现行宪法的规定与结构。既关注实质价值追求的稳定，又不失程序条款的开放性；回归文本而又超越文本，也许这是我们从Ely的理论中获得的另一个重要的启示。
　　
六、翻译中的问题

我必须坦诚的说，这本书的翻译是一个彻底的失败。中文译本基本上无法阅读，借用方流芳教授对中国《公司法》第12条第2款的评论，整个译本充满了“无人领会的语言”。错译遍布全书，或者是对概念的把握不住，或者是对英语词义的误解，或者是汉语表达的有限。诸如此类，不一而足。
　　
好的翻译必须对相关领域有过切实研究，最好是该领域内的专家。这样一来，译者对译作的相关背景、基本概念、学术观点以及源流变迁有一个比较充分的把握，最少不会出一些因外行而导致的错误。该书中文翻译错误百出。其根本原因在于译者对于美国宪法的相关文献过于陌生，对美国宪法中相关论域不甚了解。率尔操瓠的结果必然是灾难性的。美国宪法的技术性非常强。美国宪法已经非常的专业化和细致化。没有充分的研究要想译好该领域内的著作并不是一件那么容易的事情。下面的例子都是我随手从中文本中摘出来的，并按照其错误类型进行了分类。在每个例子中，我先列出英文，然后是朱中一、顾运的翻译（以下简称朱、顾译），最后我给出了试译。

（一）出于对英文没有正确理解而导致的错误：

1、 “Actually it may not matter so much whether our representatives
are treating themselves the way they treat the rest of us.” （页78）

朱、顾译：“其实我们的代表是否将等同于我们无关紧要。”

试译：“实际上，我们的代表是否以对待他们自己的方式来对待我们并不是那么重要。”

2、 “there are precious few, if indeed any , First Amendment claims
that have reached the Court whose vindication would have seriously
imperiled the republic or anything else.” (页110)

朱、顾译：“已提交的法院的第一修正案诉讼将会严重危及共和政体或其他事物的情况假使真的有一些的，也是微乎其微的。”

试译：“就那些已经提交法院的第一修正案主张而言，因为对它们的认可而严重损害共和政体或者其他什么事物的情况即使有一些，也是非常之少的。”

（二）对基本概念的错误翻译：

比如说，译者在中文本将“overbreadth”译成“超广度”。实际上，这是美国宪法中的有关司法审查的一个确定的术语，我试将其译成“过于宽泛”。在汉语表达中，说一部法律过于宽泛是容易理解的，但是说一部法律“超广度”就费思量了。
　　
美国最高法院自1962年以来，不停的运用这样一个原则，即政府为了实现对一些可以合宪地进行管理的行为进行控制或者预防，但不得采用其影响过于宽泛的手段以致侵犯了其他受保护的领域。这个原则就是“过于宽泛”原则。该原则具有下述特征：首先，“过于宽泛”会导致这类法律被宣布为无效只需因其条文规定的宽泛性，而无需该法适用于具体的个人。其次，“过于宽泛”是诉讼资格一般理论的一个例外。一般而言，一个人不能基于第三人的权利而提其诉讼，他只能主张他自己的利益。但是，在有关“过于宽泛”的分析中，一个人是可以基于第三人的利益而提起诉讼的。7

（三）对美国宪法的一些基本知识欠缺而导致的错误翻译：

1、 “The remainder of this chapter will comprise three arguments
in favor of a participation-oriented, representation-reinforcing
approach to judicial review.” (页 88)

朱、顾译：“本章的剩余部分将包括三个观点，用来支持司法审查为参与确定方针和加强代议制所采取的方法”。

试译：“本章的余下部分包含三个观点，它们赞成采用参与导向、强化代议制的进路来（研究）司法审查。”

作者在这里研究了作为整本书核心思想的“参与导向、强化代议制”违宪审查理论，即用民主程序的观点的来实现对司法审查正当性的论证，而根据朱、顾的译文，作者似乎是要通过司法审查来指引民主制。从而朱、顾翻译所传达的和作者试图要传达的意思是完全相反的！

2、 “In United States v. Robel, decided at the height of the Court’s
infatuation with ‘overbreadth’ analysis, Chief Justice Warren
suggested for the majority that such analysis do not concern itself
with the strength of the government ’s interest at all, but involves
instead an almost mechanical pruning of superfluous restraints: ‘It
has been suggested this case should be decided by ‘balancing’ the
governmental interest, expressed in (the statute) against the First
Amendment rights asserted the appellee, this we decline to do…We have
ruled only that the Constitution requires that the conflict between
congressional power and individual rights be accommodated by legislation
drawn more narrowly to avoid the conflict.” (页 107)

朱、顾译：“在 U.S. v. Robel一案当中，首席大法官Warren出于法院对‘超广度’分析法的偏爱，认为这种分析法其实根本就和政府利益的重大程度无关，相反却包括对多余的限制加以机械性删除：‘有人建议这一案件的判决应通过‘平衡’法规中体现的利益来进行，以对抗被告应享有第一修正案中的权利。我们拒绝这样做……我们只依宪法要求判决，国会权力与个人权利之间的冲突应由旨在避免冲突的立法来解决。”

试译：“U.S. v. Robel一案判决于最高法院正醉心于‘过于宽泛’这一分析时，首席大法官Warren代表多数派法官指出，这种分析根本不需要考虑政府利益的强度，只需要直接剪除法规中多余的限制：‘有人主张，这一案件应当要平衡（法规中）体现出来的政府利益和被上诉人主张的第一修正案权利。我们已经拒绝这样做。……我们是这样判决的，宪法要求应当通过范围较为狭窄的立法来协调国会权力和个人权利从而避免这种冲突。’”

Warren法官在这段描述中表达了两点：一是在运用“过于宽泛”这一标准的时候，法院不需要考虑法规所体现的政府利益的强度大小，只需直接剔除那些过于宽泛的内容就可以了。二是拒绝了这样一种观点，即应当要平衡政府利益和第一修正案的权利。在一般的言论自由的案件中，必须要在衡量上面两个因素孰轻孰重之后从而判断相关法律是否违宪，而在诉讼涉及“过于宽泛”的法律的情况下，则不需要对这两种因素进行衡量，因为宪法要求立法机关制定涉及面更为狭窄的法律来解决上述冲突。而朱、顾的翻译中如果说还能勉强体现第一层意思的话，那么第二层意思全部被译丢了。引号之后部分的中文翻译完全和英文对不上，中文的整体表述彻底偏离了作者的意思。
　　
限于篇幅，上面的例子只是中译本不计其数错误中的冰山一角，在此不赘。译事难为，作为读者，对于译者也应不过于苛求。但是，无论我们用什么样的尺子来衡量翻译的水准，把最为重要的宪法学著作译成中文读者无法阅读的天书都是读者所无法接受的。
　　
《民主与不信任——关于司法审查的理论》，原著约翰·哈特·伊利，翻译：朱中一，顾运；审校：杨海坤，北京：法律出版社， 2003年8月第一版。188*2+4。RMB：28。

1 需要指出的一点是，Ely并非程序主义司法审查理论的始作俑者，而是该理论的集大成者。在《民主与不信任》发表之前与该理论有关的代表性专著或文章有L. Lusky, By What Right?(1975); Ball,
“Judicial Protection of Powerless Minorities”, 59 Iowa L. Rev.
1059 (1974); Black, “ The Unfinished Business of the Warren Court,
1975 Term-Forward: In Defense of the Antidiscrimination Principle”,
90 Harv. L. Rev. 1, 6-12 (1976); Fiss, “Groups and the Equal
Protection Clause”, in Equality and Preferential Treatment 85, 130
(M. Cohen, T. Nagel & T. Scanlon eds. 1977); Karst, “The Supreme
Court, 1976 Term-Foreword: Equal Citizenship Under the Fourteenth
Amendment”, 91 Harv. L. Rev. 1, 8-10, 24-26 (1977); Tribe, Structural
Due Process, 10 Harv. C.R.-C.L. L. Rev. 269 (1975); Note, “Mental
Illness: A Suspect Classification?”, 83 Yale L. J. 1237 (1974)。一般性的论述还可以参见Rostow, “The Democratic Character of Judicial Review”, 66 Harv. L.
Rev. 193 (1952) 。转引自Laurence H. Tribe, “The Puzzling Persistence of
Process-based Constitutional Theories,” 89 Yale L. J. 1063 (1980), note 3.
2Bruce Ackerman, “Constitutional Politics/Constitutional Law,” 99
Yale L. J. 453 (1989)。有关Bruce Ackerman常规立法和宪法制定的“二元主义理论”的更完整的谈论，可以参见 Bruce Ackerman, We, the People: Foundations (Vol. 1) 以及 We the People: Transformations (Vol. 2), Harvard University Press。对Ackerman这种二元论的批评，可以参见Wang Qinghua, Philadelphia Convention and Popular Sovereignty:
A theory of Legitimacy。（哈佛法学院硕士学位论文，2003）。
3 考虑到在制定宪法的时候，黑人、妇女、财产有限的白人都是没有选举权的，宪法体现的更多的是，如果是不完全是，白种有产男人的利益。从马克思主义的观点切入的对美国宪法的最佳解读，仍然是Charles Beard, An Economic Interpretation of the Constitution of The
United States, New York: The Macmillan Company, 1936.
4 Laurence Tribe, American Constitutional Law, Vol. 1, 3rd, p.4,
Foundation Press.
5 Laurence Tribe & Michal Dorf, On Reading the Constitutional Law,
Harvard University Press, pp. 24-30.。对Ely这种以程序为基础的司法审查理论的批评，还可以参见 Laurence H. Tribe, “The Puzzling Persistence of Process-based
Constitutional Theories,” 89 Yale L. J. 1063 (1980)。
6 这种言论自由促进民主制度的最有力论述，可以参见，Alexander Meiklejohn, Political Freedom, Harper & Brothers, 1960。关于言论自由的其他的一般性理论有，以穆勒和科斯为代表的“市场理论”，具体论述参见John Stuart Mill, On Liberty； R. H. Coase, “The Market for
Goods and the Market or Ideas” 64 American Economic Review, 384-86,
389-90 (1974)，以David Strauss 为代表的“说服理论”，参见 “Persuasion, Autonomy and Freedom of Expression”,
91 Colum. L. Rev.334-371(1991)，以Catharine A., Mackinnon为代表的“女权主义理论”，参见 Catharine A. Mackinnon, Only Words, Harvard University Press, 2000以及新康德学派的“个人自治理论。”参见Charles Fried, Saying What the Law Is: The Constitution in the
Supreme Court, Harvard University Press, 2004.
7 Kathleen M. Sullivan and Gerald Gunther, Constitutional law, 14th
edition, Foundation Press, 2001, pp. 1288-89.


学术批评网（www.acriticism.com）转发 2004年11月14日

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