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标题: 吕蓓：论学术剽窃的法律治理——从行为认定和法律后果的角度探讨 [打印本页]

作者: laruence 时间: 2009-9-14 19:31
标题: 吕蓓：论学术剽窃的法律治理——从行为认定和法律后果的角度探讨
一、引言

学术剽窃事件在近年来频频发生，学术界面临着严重的诚信危机。造成学术剽窃的原因是多方面的，主要为学术道德缺乏、学术评价体制不合理、法律规范不到位三个方面。在近年重大的学术剽窃事件中，司法干预的效果尤其不甚理想。大部分被报道的严重的剽窃行为在经历公众讨论后，并没有进入司法程序，而一些相关司法判决引来学术界和社会界的广泛质疑，损害了司法尊严。

对于学术剽窃问题，司法之处于一种“软弱”和“尴尬”的境地。对此，可以从两个方面分析：

第一，学术作品因其特殊性无法在《中华人民共和国著作权法》[1]及相关司法解释的法律规范体系中得到完整的保护，同时学术共同体内部缺乏细致的具有可操作性的关于学术剽窃的认定标准,导致剽窃行为难以被认定，也增大了被侵权人的举证难度。因此，相比法律对于剽窃条款做出更为周延的解释的同时，制定详细周密的剽窃认定规范更具有实际意义。另外，这些规范应该转化为校园诚信规则，有利于调整和完善，同时起到教育性作用。

第二，加大法律责任不是遏制学术剽窃行为的真正有效途径。很多人士对于“法律责任”有过多的崇拜，将其作为解决棘手问题的法宝，但事实上，在学术剽窃行为鲜有进入司法程序的前提下，任何严厉的法律后果都是形同虚设。再者，即使剽窃行为在被发现后，被侵权人也不一定提起诉讼，难道就任由行政机关处置？这与剽窃行为造成的浪费学术资源、损害学术诚信、污染学术环境的影响不相符合。事实上，取消职称，开除公职，从学术共同体中予以道德性的驱逐等方式，也许更能产生实效。因此，与前一点结合看，应当在认定规范的同时附上相应的惩罚规范。这也是学术严谨的国家通常的做法。

二、法律上如何界定“学术剽窃”

首先，“剽窃”一次在立法中的含义不同于一般用语“学术剽窃”。

《著作权法》第四十六条规定在列举侵权行为时第五项为“剽窃他人作品的”，这是本法唯一一次出现“剽窃”，是指将他人作品的全部或者一部分直接或者略加修改后以自己的名义发表的行为。[2]

事实上，通常所说的“剽窃”语义还包括法律中侵犯署名权的行为，即第三项“没有参加创作，为谋取个人名利，在他人作品上署名的”。此两项规定均为严重的剽窃行为。同时，从广义上讲，违反《著作权法》第二十二条、《中华人民共和国著作权法实施条例》[3]第十九条规定的作品使用者的法定义务，即在法定的、可以不经著作权人许可而使用其作品的情况下,应当指明作者姓名、作品名称，否则，也被称为剽窃行为。此条文在《高等学校哲学社会科学研究学术规范（试行）》中体现为第三部分学术引文规范第七款的规定：“引文应以原始文献和第一手资料为原则。凡引用他人观点、方案、资料、数据等，无论曾否发表，无论是纸质或电子版，均应详加注释。凡转引文献资料，应如实说明。”[4]

本文所称剽窃即为广义上的“剽窃”。侵犯署名权是认定学术剽窃行为中比较易于判断的情形，在我国著作权法中，合理使用是对著作权的一种限制，但大多数的学术不端问题在使用他人作品时没有规范地引注，甚至伪注，增大判断作品原创性的难度，实施剽窃行为。这也是我国知识产权规范范围的不足之一，无论是民事侵权行为的认定还是刑事上知识产权犯罪构成，在课以相当严重的处罚的同时，规范的行为范围却相当有限，由此造成实质的侵权或者违法的事实得不到认定，严峻的法律后果成为一纸空文[5]。于是，问题变成知识产权法是如何认定著作权侵权以及这一标准如何影响剽窃行为的认定。

在著作权侵权行为的认定上，“思想表达二分法”为主要的区分标准，是著作权制度的基本原理之一。就是说，著作权只保护作品的表达，不保护作品所反映的思想和情感，任何人都可以用不同的形式自由地表达相同的思想、情感和观点。[6]此原理为国际上所普遍接受。其合理性在于思想和情感是不能被授予“垄断”，法律不能限制公众主观的思想，否则将禁锢思想。这是符合著作权法律鼓励文化发展的基本立法精神的。但这一原理在实践中的机械解释，成为违法者钻法律空隙提供方便。

事实上，学术剽窃早就不限于逐字逐句的抄袭，各种高明的剽窃手法层出不穷。如:“（1)内容编改：对主要内容、结构、数据、图表、研究结论等往往不加尊重，于是，内容概括、内容改写便成为剽窃者稍加高明的手法。（2)创意搬套：搬套整体创意、构思、框架等就成为这类剽窃者所青睐‘高层次’、新型的剽窃手法。”[7]学术的价值往往在于思想。思想的表达可以多样，但其核心内容是作者的智慧成果，这种智慧成果在学术领域往往成为学术作品的真正价值所在。“思想表达二分法”的宗旨在于平衡著作权人的权利和社会公共利益——即思想不能被“垄断”，但学术的发展都建立在前人研究的基础之上，任何学术观点的得出必须有充分的论据，这种传承性区别于一般的文学创作。因此，使用他人观点必须遵循一定的引用和注释规范，而法律条文中粗线条的行为描述是远远不够的。

联系前文提过的作品使用者的法定义务，在这种情形下，如何规范对他人作品的合理使用成为解决这种隐蔽的剽窃行为的重要手段。显然，法律中只给与一个基本的定义。在《高等学校哲学社会科学研究学术规范（试行）》给予了具体化，但细致度仍需要加强。这是规范学术道德最重要的细节。

关于其应有的严格性与可操作程度，美国普林斯顿大学给新生的规范曾有如下说明[8]：“一、援引的资料来源包括：文本的、个人的、电子的信息。二、剽窃的定义：使用上述任何资料时，无论出版的或者没有出版的，没有合适的引用。在第二部分对此进行了详述，即何时需要引用：1.直接引述。任何逐字的引用，无论长短，需注明。2.转述：对他人思想用自己的语言和句子结构重述。3.摘要。用自己的语言对他人的思想简要概括。4.事实，信息和数据。你经常需要一些事实和信息来支持观点。如果这些信息只能有特定的提供者，你必须注明信息来源。三、后果。剽窃在普林斯顿是十分严重的指控，可能导致留校察看，中止学业，开除。”同样，在美国反剽窃数据扫描网站Turnitin（意为turn it in “交上来”）中也明确规定了剽窃的定义[9]：“1.把别人的作品当作自己的交上来；2.拷贝别人的句子，观点却没有说明；3.在引用的话上没有打引号；4.对于索引材料的来源提供了错误的信息；5.拷贝原文的句子结构改动其中的字词却没有说明；6.如果大量拷贝别人的句子和观点构成文章的大部分内容，那么，无论有没有说明，都被视为剽窃。”

从上述分析可以看出，普林斯顿大学针对剽窃行为做出了严格的规定。其规范最大的合理性在于考虑到各种剽窃可能出现的形式，在此基础上给予详尽的规定。同时，这也是一种最直接的学术道德教育和诚信教育。这种方式值得借鉴，而这样的规范也对我国学界如何制定更合理的学术规范有所帮助。
而Turnitin网站作为全球第一个专业性的以电脑科学为基础的，将文献资料以电子形式存档从而作为辨别抄袭的基础文件这样一种反剽窃网站也制定了精确判断是否为剽窃行为的规则。其第六点尤其重要，这是区分学术借鉴与学术剽窃区分的重要标志。引用和注释规范不能将所有形式的使用行为合理化，如何区分也应当写入认定规范。

根据现行《著作权法》，学术剽窃行为之所以不能得到应有的惩罚，其原因在于：“思想表达二分法”认定的著作权侵权在学术作品领域认定剽窃具有明显的缺陷，甚至产生公众的误解。而前面所述缺陷应当有详尽的引用规范加以补充，但我国现阶段还没有统一的类似“反剽窃”条例，已颁发的规范条例的表述仍然过于粗泛。要解决这一点，还有待于更为合理的学术规范细则的出台。

另外值得一提的是，根据发达国家的经验，将学术规范直接在学校教育中大力贯彻，各校均配有相关规定，在平时教学中严格应用，以培养学生严肃的学术态度，同时也兼顾不同学科不同专业的特点，有利于真正养成尊重他人知识产权的习惯。

可以说，一部详细的学术征引规范的意义不仅在于界定学术剽窃行为，而且更具有教育的性质。普遍的学术剽窃行为不完全是故意而为之，有国外学者提出是因为中国人基于背诵的学习习惯而造成，这一观点显然站不住脚。大篇幅的抄袭、雷同，甚至字句不改，不可能基于背诵。也有学者指出[10]，这与中国传统文化中“窃书不是偷”的文化心理相关，此说有一定的道理。儒家传统文化对排斥知识私有化有重要影响，而且近年来社会公众通过各种渠道对知识产权制度有了很多了解，但数据表明[11]，了解程度提升的同时理解程度有所下降，因此对知识产权一般性的了解并不能很好地教育大众如何遵守学术规范，防止剽窃行为。

三、审视“依靠加大法律责任”的可行性和有效性

关于学术剽窃的法律责任，学界和社会讨论较多。因为学术剽窃不仅是一种学术失范的行为，而且也是一种违法行为。在此前提下，很多人认为，既然剽窃在民事立法中不能得到足够的惩罚，并且基于剽窃行为的广泛及其巨大的经济和社会成本，应当设立单独的“剽窃罪”。全国政协委员韩忠朝在2005年两会上还将此向全国人大提出议案。一些学者对此也有论述。[12]此类提议的依据在于剽窃行为往往附随了巨大的经济利益，同时还包括荣誉和地位。就财产而言，其数额完全可以达到刑法中惩罚盗版或者盗窃行为的定罪金额标准。对此，笔者并不赞同。

第一，若将剽窃类似于“盗窃”他人劳动成果进行立法，其保护的法益该是什么？若属于财产犯罪，其主观方面应当以非法占有为目的。在我国知识产权刑事犯罪中，“数额较大”为区分一般违法行为和刑事犯罪行为的重要标准。数额的确定标准主要有几类[13]：非法经营，销售金额，违法所得，设计物件数量，行为造成直接经济损失，行为造成“重大损失”。学术剽窃行为所谋取的利益多数不以直接的金钱等财产利益为主，职称荣誉等更为直接。这中利益性的结果没有明显的被害人，因此“重大损失”无从谈起。这种行为的目的不是营业性质的谋利，它所能带来的财产价值也是难以计算的，因此，如此罪名的设立在刑法中难以归类，并破坏法典的统一性和科学性。法律不是万能的，尤其是刑法的制定和适用应当具有“谦抑”性。如果就任何恶劣的行为进行立法，将会混乱法律体系，无限制地增加司法成本。再者，刑法的稳定性特征不允许任意增加罪名，特别是在探寻这个行为产生过程中可以发现惩罚不严不是根本的原因，学术剽窃更多的是一个学术道德的问题。法律不能解决道德的问题。

第二，现实中司法在没有成为处理学术剽窃问题的主要途径。因此，盲目地追求立法的完善却不能真正作用于遏制学术不端行为，忽视了正本清源，是本末倒置的。从国内外近年来被报道的学术剽窃事件来看，真正走向司法程序的微乎其微，大多数报道没有后文，全由行政内部解决。此时，内部保护主义是常态，关注者渐渐也习惯这种潜规则，事情不了了之。西南师范大学教授陈国生因“剽窃”被贵州师范大学教授张新民告上法庭，被判赔一元钱；电视剧《走向共和》编剧之一、《中国青年报》编委张建伟涉嫌剽窃被北京市高级人民法院认定为侵权成立。在张建伟案中，胜诉作家刘元举甚至表示：“事实清楚，证据确凿，还是打了三年，这场官司让我赢得索然无味”。这些案例已经是大量剽窃行为中的少数情形[14]。这也体现了走司法程序的弊端。事实上，所谓“惩戒不严”，应当把关的是在单位和职业共同体对其的惩罚机制。只有从根本上增大“剽窃”的风险性，处置的严厉程度，才能震慑“潜在的”剽窃者。

大多数剽窃行为的处理不会走入司法程序，除了行政保护以外，被剽窃者不能或者不愿提起诉讼为主要的因素。

首先，被剽窃者难以发现自己被剽窃的事实。大多数的学术剽窃事件都是由举报而被发现。这牵涉到诉讼的当事人适格，是民事诉讼的一种制度。在本案中表现为只有被侵权人，即与本案判决结果有直接利害关系的人才可以作为正当原告向法院提起诉讼，否则法院不予受理。

其次，法律保护的成本过高。要完成法律诉讼，需要大量的时间和精力来收集证据，由于立法本身的缺陷、诉讼费用的支付，甚至还可能惹上“侵犯名誉权”的官司，这在当今剽窃者猖狂大胆的情形下并不少见，著名的沈履伟案便是如此[15]。大量的经济成本和时间成本是大多数学者所不愿意承担的。因此，在“审丑疲劳”中，许多严重的学术剽窃案件最终“雷声大雨点小”，司法没有产生应有的威慑力，不仅没有惩戒剽窃行为，甚至还损害了司法尊严。

以侵害知识产权的犯罪为例，数据表明[16]被害者并不积极恢复权利，并且自然人群体投诉报案的比例低于被害单位，被害人权利恢复状况为同样的趋势。虽然知识产权犯罪不包括学术剽窃，但这反映了公众对于知识产权方面的权利意识、对司法的期待和信任程度以及获得赔偿的可能性。

由此可以得出结论，审视剽窃行为的惩戒机制，法律责任不是重点。在难以被认定为“剽窃行为”以及体制缺陷等前置环境下，同时司法程序难以真正介入惩罚机制，把目光集中在法律责任的加强上，显然不符合现实需要。在打击剽窃行为的过程中，还有很多迫切地可以产生实质性效果的途径等待我们去探索。

笔者认为，在法律责任之外，还有很多很多责任形式值得优先探索。

在惩治剽窃者的实践中，在暴露了许多令人叹息的潜规则，出现了一些“恶人先告状”的丑恶现象的同时，也有了一些正面的处理方式，反映了学界惩治恶瘤的决心。这些方式应当被广泛学习和借鉴。如南京航空航天大学在认定一个已毕业的博士抄袭行为后，撤消了其博士学位，通知学生归还学位证书[17]。收回已毕业学生的学位证书，这在当今学校毕业生无视学位论文绝对排他性，抄袭成风的背景下有相当的威慑性。另外，轰动一时的原清华大学医学院院长助理刘辉案，因涉嫌在申请职位、职务,以及在个人网页中提供的个人履历、学术成果的材料存在严重不实，属学术不端行为，最终被清华大学撤销教授职务并解聘。在最近两年里，教授因涉嫌抄袭引咎辞职或被解聘的新闻逐渐增多，还出现了专门的学术批评网站，在学术共同体里掀起学术规范与学术批评的旋风。一个职业人，尤其是一个学者的体现往往体现在同行的认可中，这种学术共同体内部的淘汰和驱逐比外界的批评乃至法律的惩罚更为直接、有力。

四、结语

上文论证了从司法在打击学术剽窃方面的作用的有限性，这还是属于事后惩治系统的一个方面。从问题源头上讲，一个更为实质性的问题还是现行学术评价体系出了问题。对于“量”的要求本无可厚非，问题出在对于“质”的把关。失去这种平衡当然导致学术浮躁之风。如何鼓励学者创作真正有价值的学术成果，创立一个真正符合学术研究规律的评价体系，可能是防范剽窃问题的根本途径之一。

学术剽窃还是一个道德问题。道德问题不可能由法律彻底解决，而是依赖于教育和监督。如果学者从当大学生起就在学校开始接受严格的学术规范教育，当整个社会对于学术道德的底线开始提升，那么剽窃行为必将减少。

本文之论证司法介入的局限性，认为遏制学术剽窃行为存在着比法律更迫切、现实、有效的途径，并不意味着司法不需做出改进。实际上，司法需要改进的地方在于程序，即如何让被侵权人更加有效地得到救济。在这一方面，仍然大有文章可做。

注释：
[1]《中华人民共和国著作权法》，1990年9月7日第七届全国人民代表大会常务委员会第15次会议通过。
[2]《知识产权法律原理与实证分析》第90页，民商法理论与审判实务丛书，人民法院出版社。
[3]《中华人民共和国著作权法实施条例》，2002年8月2日中华人民共和国国务院令第359号公布。
[4]《高等学校哲学社会科学研究学术规范（试行）》，2004年6月22日教育部社会科学委员会第一次全体会议讨论通过。
[5]刘宪权、吴允锋著：《侵犯知识产权犯罪理论与实务》，北京大学出版社2007年版，第197?209页。
[6]李琛著：《知识产权关键词》，法律出版社2006年版，第24页。
[7]韦群林：《论文字作品具体剽窃手法的识辨》，来源：北大法律信息网。
[8]原文参见 http://www.princeton.edu/pr/pub/integrity/index.html 普林斯顿大学官方网站  2008年10月21号访问
[9]郭世佑著：《史源法流》，中国政法大学出版社2007年版，第70页。英文原
文见www.turnitin.com 网站，2008年 11月1日访问。此类英文反剽窃网站还包
括www.doccop.com，www.plagiarism.com;
http://theory.stanford.edu/~aiken/moss/;
http://www.safeassignment.com/; http://www.copycatchgold.com,等等。
[10]曲三强著：《窃书就是偷——论中国传统文化与知识产权》，知识产权出版社2005年版，第2页。
[11]吴汉东主编：《中国知识产权蓝皮书（2005-2006）》，北京大学出版社2007年版，第414页。
[12]刘进、喻志耀：《论剽窃罪的增设及其立法操作》，载《武汉职业技术学院学报》2006年第5期。
[13]刘宪权、吴允锋著：《侵犯知识产权犯罪理论与实务》，第178—183页。
[14]赵郭明、卢一平主编：《中国知识腐败档案（2000-2004）》，新疆大学2005年版，第188、192页。
[15]天津市语言学会编：《震惊海内外学界打假大案始末》，中国社会科学出版社2007年版，第209页。
[16]赵国玲、王海涛主编：《知识产权犯罪中的被害人——控制被害的实证分析》，北京大学出版社2008年版，第57、62页。在122例被害的自然人样本中，持放任态度有66例；相对地，78例被害单位此数字为23.在金钱赔偿方面，前者只有40例获偿，后者33例。
[17]赵郭明、卢一平主编：《中国知识腐败档案（2000-2004）》，第189页。

（说明：本文系提交2008-09学年度第一学期杨玉圣主讲的“学术规范与论文写作”选修课的论文）

学术批评网（www.acriticism.com）首发 2009年3月13日

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